Olağanüstü hal sona erdi; artık hayatın olağan akışına dönebiliriz, hakkımızda soruşturma veya dava yok, o halde pasaportlarımızı geri alabiliriz, seyahate çıkabiliriz, ertelediğimiz yurtdışı toplantılarına katılabilir veya gidemediğimiz için kaybettiğimiz işlerde yeniden bir şans elde edebiliriz düşünceleri ile hayatlarına devam etmeye çalışan vatandaşlarımız bu kez OHAL döneminde çıkarılan geçici düzenlemelerin kalıcı hale getirildiğinden bahisle kısıtlamaya tabi tutulmaktadır. Başka bir ifadeyle, binlerce vatandaş yönünden OHAL pratik olarak hala devam etmektedir.

Olağanüstü halde çıkarılacak KHK’ların, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmak amacıyla başvurulacak tedbirlere ilişkin olması gerektiği defaten belirtilse de; uygulamada buna riayet edilmemiş, bu sınırı aşan ve “kalıcı düzenleme” niteliği taşıyan birçok KHK çıkarılmıştır. Oysa OHAL’de çıkarılan kanun hükmünde kararnameler “kanun” değildir, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından bir KHK’nın onaylanması veya uygun bulunması da o KHK’yı kanun haline dönüştürmez. KHK’nın onayı, sadece Meclisin denetim yaptığını gösterir. Bu sebeple, OHAL bitince KHK da biter. Bir KHK’nın değiştirilerek veya değiştirilmeyerek onayı, onu kanun yapmaz.

667 sayılı KHK, 23.07.2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandı ve OHAL döneminde çıkarılan ilk KHK olarak gündeme geldi. 667 sayılı KHK’nın 5. maddesinde yer alan hükümle, “milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin” pasaportlarının iptal edilmesi düzenlendi ve daha sonra bu maddeye gerekli görülmesi halinde “bu kişilerin eşlerinin” de pasaportlarının iptal edilebileceğine dair hüküm eklendi.

667 sayılı KHK’nın 1. maddesinde; “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” denilerek, getirilen yeni düzenlemelerin geçici ve amacı sınırlı tedbirler olacağı algısı oluşturuldu.

OHAL süresince ve OHAL’in ilanına sebep olan unsurların ortadan kaldırılmasına yönelik şekilde uygulanacağı düşünülse de; bu KHK’dan sonra birçok KHK çıkarıldı, bunlardan bazılarının onay kanunları ile kalıcı hale getirilmesine çaba gösterildi, KHK hükümleri ile kanunlarda değişiklikler yapıldı. Gelinen aşamada; Anayasanın kanun çıkarma usulüne dair hükümleri ve Meclisin yasama yetkisi gözardı edilerek, geçici ve tedbir niteliğinde olan uygulamaların kalıcı olarak uygulanmasına imkan sağlayan ve Anayasa Mahkemesi’nin hukukilik denetimi yapmaktan imtina ettiği de facto/fiili uygulamalar olağan hale geldi.

667 sayılı KHK’dan sonra, 01.09.2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 674 sayılı KHK’nın 23. maddesi ile 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun 22. maddesine “terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, demek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenler” şeklinde yeni bir ibare eklendi. Böylece; OHAL süreci ile sınırlı olduğu düşünülen pasaportla ilgili düzenleme, Kanuna eklenerek kalıcı hale getirildi. Daha sonra aynı hükme 6758 sayılı Onay Kanununun 23. maddesinde yer verilerek, Meclis tarafından denetim faaliyeti gerçekleştirilmiş ve 674 sayılı KHK uygun bulunmuş oldu.

Benzer şekilde; 700 sayılı KHK m.23’de de, Anayasanın yeni hükümlerine uyum sağlanması amacıyla Pasaport Kanunu’nun ilgili maddelerinde yer alan ibarelerin değiştirilmesi düzenlendi.

667 sayılı KHK’yı, 674 ve 700 sayılı KHK’lardan ayıran önemli bir özellik vardır ki, bu da 667 sayılı KHK m.5’in niteliği itibariyle tedbir olması, herhangi bir kanunu değiştiren hüküm içermemesidir. Oysa 674 ve 700 sayılı KHK’ların 23. maddeleri, Pasaport Kanunu’nda yer alan bazı hükümlerin kalıcı olarak değiştirilmesine ilişkindir. Esasında bu yöntem; Anayasada öngörülen kanun çıkarma şekline aykırı olup, Meclisin yasama yetkisine müdahaledir. KHK’nın öngördüğü ve olağanüstü hal süresince devam edip bittiğinde son bulacak düzenleme onay kanunu ile “kalıcı düzenleme” haline dönüşemez, bunun kabulü mümkün değildir, çünkü KHK’nın çıkarılması ve sonrasında Anayasa m.121/3 ve 128’e göre Meclis onayına sunulması, bir kanunun çıkarılma usulüne uygun değildir.

Olağanüstü halde temel hak ve hürriyetleri sınırlayan düzenlemelerin KHK ile getirilmesi mümkün olsa da, bunlar etkilerini OHAL kalktıktan sonra yitirmelidir. Bu yöntemle; KHK’nın kanuna dönüştürüldüğünden bahisle, temel hak ve hürriyetlere getirilen sınırlamaların OHAL’den sonra da geçerliliği hedeflenmiş olup, uygulama bu yönde gelişmektedir.

667 sayılı KHK m.5’de yer alan ve daha sonra 6749 sayılı Onay Kanunu m.5’de düzenlenen hüküm ile Pasaport Kanunu’nun 22. maddesine 674 sayılı KHK ile eklenen hüküm, hala uygulanmakta ve OHAL süresi sona ermesine rağmen vatandaşların seyahat özgürlüğüne müdahale edilmektedir.

Yukarıda yer verilen hükümlerde düzenlenen pasaport iptali uygulaması; adli kontrol veya adli tedbir olmayıp, idari tedbir niteliğindedir. Dolayısıyla, idari yargıda iptal davası açılabilir ve yürütmesinin durdurulması talep edilebilir. İdari yargı mercilerinin yapacağı hukukilik denetiminde, ilgili hakkında tesis edilen pasaport iptali işleminin somut gerekçesi, yasal sebebi ve kamu yararı bulunup bulunmadığı gözetilerek, bu hususlara ilişkin olarak kararda yeterli ve yasal gerekçelere yer verilmelidir.

Pasaport iptali uygulamasının idari niteliği, idareye verilen yetkinin sınırlarının çizilmesi ve keyfi uygulamaların engellenmesi zorunluluğunu gündeme getirmektedir. Oysa yasal düzenlemelerin mevcut durumu gözönüne alındığında; ilgili bireylere son derece ağır külfetlerin yüklenmesine karşılık, kısıtlama şartlarının soyut olduğu ve bu haliyle keyfi kullanıma ve gerekçesizliğe sebebiyet verildiği görülmektedir.

667 sayılı KHK m.5 ve 6749 sayılı Onay Kanunu m.5’de, “milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler” denilmekte iken, Pasaport Kanunu m.22’de “memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenler” ve “terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, demek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenler” denilerek, idareye son derece geniş bir takdir yetkisi verildiği, yapılacak tespitlerin şeklinin ve usulünün somutlaştırılmadığı görülmektedir.

Uygulamada; 667 sayılı KHK’nın 5. maddesi ve 6749 sayılı Onay Kanununun 5. maddesi ile öngörülen pasaport tahdidi, 18.07.2018 gecesi itibariyle kalkan OHAL ile birlikte bir tedbir olarak yürürlükte bulunma imkanını kaybettiğinden, bu hüküm yerine Pasaport Kanunu m.22/1’de yer alan “memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenler” ibaresinin uygulandığı, bu hüküm yolu ile ilgiliye pasaport verilmediği veya pasaportunun elinden alındığı görülmektedir. Bu hüküm, adli kontrolden farklı olarak bir adli tedbir değil, idari tedbirdir. Elbette Anayasada gösterilen sebeplerle idari tedbirler yolu vasıtasıyla kişi hak ve hürriyetlerine bazı sınırlamalar getirilebilir. Ancak bu sınırlamalar; demokratik bir toplumda duyulan zorunluluğu karşılayan, somutluk ve ölçülülük taşıyan nitelikte olmalıdır. Pasaport Kanunu m.22/1’de yer alan hükme bakıldığında; “memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenler” ibaresine yer verildiği, bu ibarenin soyut, sınırları belirsiz ve keyfi uygulamaya açık özellik taşıdığı, yurtdışına çıkma hürriyeti gibi önemli bir hürriyete hakim kararı olmaksızın idari işlemle getirilen kısıtlamanın birey üzerinde yol açtığı olumsuz etki, tedbirin kaldırılmasının zorluğu, uğranılan zarar ve ziyan dikkate alındığında, gerek bu hükmün ve gerekse tatbikinin gözden geçirilmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır.

Pasaport Kanunu m.22/1’e eklenen bir diğer hüküm de; “terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, demek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenler” olup, bu hüküm de sadece haklarında soruşturma ve kovuşturma açılanları kapsamamakta, yukarıda kısaca açıkladığımız hüküm gibi idari makamın, bireyin yurtdışına çıkışına yönelik geniş sınırlama uygulamasını mümkün kılmaktadır.

Anayasa m.23/5’e göre; “Vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hakim kararına bağlı olarak sınırlanabilir”. Mevcut yasal düzenlemelerde ise; idarenin tespiti ve bildirimi yeterli görülmüş, hakim kararından bahsedilmemiştir. Oysa vatandaşın pasaportunun iptal edilmesi, doğrudan yurtdışına çıkma hürriyetine müdahale teşkil etmektedir. Dolayısıyla, 6749 sayılı Onay Kanunu m.5 ile Pasaport Kanunu m.22’nin yukarıda yer verilen ilgili hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu, OHAL sona erdiğine ve pasaport iptali ile ilgili olarak olağan dönemde uygulanacak kalıcı düzenlemeler yapıldığına göre Anayasa Mahkemesi’nin bu kanunları denetlemesinin gündeme gelebileceği dikkate alınmalıdır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne Ek 4 Numaralı Protokol’ün 2. maddesinin 2. bendine göre; “Herkes, herhangi bir ülkeyi, kendisininki dahil olmak üzere, terk etmekte serbesttir”. Türkiye Cumhuriyeti; Ek 4. Protokolü 19.10.1992 tarihinde imzalamış olup, 3975 sayılı Onaya Uygun Bulma Kanunu, 26.02.1994 tarihli ve 21861 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Ancak onay belgeleri halen Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne gönderilmediğinden, Ek 4. Protokolün uluslararası alanda Türkiye yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Mevcut durumda, 3975 sayılı Kanunla uygun bulunan ve Resmi Gazete’de yayımlanan Protokolün iç hukukta bağlayıcılığı bulunduğu kabul edilse de, Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvurularda hak ihlali iddiasına dayanak yapılabilecek nitelik taşımadığı, çünkü Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunabilecek ihlale konu hakların hem Anayasa’da ve hem de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ek protokollerin koruma alanı kapsamında kalması gerektiği, uluslararası alanda Ek 4. Protokol hükümleri Türkiye Cumhuriyeti için henüz bağlayıcı olmadığından, bu Protokol hükümlerine dayanılarak Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılamayacağı ortadadır.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında; OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların Meclis tarafından onaylanması ve onay kanununda KHK hükümlerine yer verilmesinin, o hükümleri kanun haline getirmeyeceği, aksinin kabulünün Meclisin yasama fonksiyonuna müdahale teşkil edeceği ve kanun çıkarma şekline ilişkin Anayasa hükümlerine aykırılık oluşturacağı, seyahat hürriyetinin Anayasa m.23 ile güvence altına alındığı, her ne kadar maddede seyahat hürriyetinin kısıtlanmasına dair sebeplere yer verilse de bu kısıtlamaların Pasaport Kanunu’nda düzenlenmesinin tek başına yeterli sebep olamayacağı, kısıtlamaların hukukilik denetiminde “Temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması” başlıklı Anayasa m.13 ve özellikle vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetinin ancak yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında hakim kararı ile kısıtlanabileceğine dair m.23/5’in mutlak şekilde dikkate alınması gerektiği, mevcut yasal düzenlemelerde yurtdışına çıkma hürriyetinin idarenin tespit ve bildirimi ile kısıtlanabildiği, idareye soyut ve sınırları belirsiz takdir ve tespit yetkisi verildiği, OHAL döneminin sona ermesinden sonra uygulanan ve kalıcı hale getirildiği ileri sürülen yasal düzenlemelere dayanılarak tesis edilen işlemlerin idari yargının denetimine tabi olduğu, kanun haline geldiği ve OHAL’den sonra da kalıcı olarak uygulanacağı kabul edilen pasaport iptali uygulamasının Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisinde bulunduğu dikkate alınmalı, binlerce vatandaşın mağduriyetine ya mevzuatta yer alan soyut koşul ve yetkiler yeniden somut ve sınırları belirli şekilde düzenlenerek veya idari yargı mercileri tarafından yapılacak sıkı bir hukukilik denetimi ile son verilmelidir.

Kanaatimizce; pasaportu iptal edilen kişiler, her ne kadar yazıda belirttiğimiz gerekçeden dolayı Ek 4 Numaralı Protokolün 2. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yapamasalar da, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını düzenleyen İHAS m.8 kapsamında bireysel başvuru yapabilmeleri mümkün olmalıdır.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Mehmet Fatih 1 ay önce

Ersan Hocam;
Bugün metrobüs girişinde "yunus" polislerinin kimlik araması ile durduruldum. Diğer arkadaş kimliği kontrol ederken bir diğeri emrivaki üzerimi arayacağını söyledi. Elini cebime sokmaya çalışınca, cebimdekileri ben gösterebilirim elini sokmanız doğru değil dedim. Akabinde kollarımı arkaya alıp beni güvenlik kabinine dayayarak zorla üstümü aradılar. Buna gerek olmadığını hala söylüyor olsam da "polise neden zorluk çıkarıyosun" diyerek kinlik sorgusu temiz de çıkınca "oldu mu şimdi memnun kaldın mı" diyerek serbest bıraktılar.
Bir makalenizden hatırlıyorum, En doğal anayasal hakkımı dahi rahatlıkla ihlal edebiliyorlar. Ama ben hakkımı nasıl savunacağımı bilmiyorum. Yardımınızı esirgemez cevap yazarsanız teşekkür ederim.

Misafir Avatar
Hukukçu 4 hafta önce @Mehmet Fatih

Polis, PVSK m.4/A'nın şartlarının varlığı halinde durdurup kimlik sorabilir, fakat doğrudan üst araması yapamaz (hatta ilgili şahıs izin verse bile), üst araması yapabilmesi için, adli arama ise hakim kararı veya yazılı emir, önleme araması ise yine hakim kararı veya yetkili mülki amirin yazılı arama izni gerekir, bunun dışında yapılan üst araması Anayasa m.20'ye, CMK m.119'a ve PVSK m.9'a aykırıdır ve TCK m.120'ye göre de suçtur.

Beğenmedim! (0)
Avatar
bekir 1 ay önce

Khklar ile Pasaport Kanununa eklenen maddeler degistirilmedigi surece İdare Mahkemesinin var olan kanunu uygulamak harici bir sey yapamayacagi dusunuldugunde idari yargi yoluna gitmenin sonuc vermeyecegi aciktir.