Reşit Olmayanla Cinsel İlişkide Evlenme Yasağı

Soru: 15 yaşından büyük ve ancak 18 yaşından küçük erkek mağdurla, yine 15 yaşından büyük ve ancak 18 yaşından küçük erkek cinsel ilişkiye giriyor. Taraflar şikayetçi değil. Bu durumda reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşacak mıdır, bir an için suçun oluştuğu kabul edilirse, kimin fail kimin mağdur olacağı nasıl tespit edilecek ve evlenme yasağı olduğundan bahisle, suça konu fiil re'sen takibi gerektiren TCK m. 104/2 kapsamında değerlendirilebilir mi? Ayrıca, TCK m.104/2’de geçen “evlenme yasağı” kavramı nedir, kimleri kapsar ve nasıl uygulanır?

Cevap: Burada meseleye iki yönde yaklaşmak gerekir. Birincisi; her iki şahıs da 18 yaşından küçük ve fakat 15 yaşından büyük olmaları karşısında fail ve mağdurun kim olacağının tespiti önem arz edecektir. Doktrin, bu önemli hususu iki farklı görüş ile ele almıştır. Bir görüşe göre; bu suçun failinin sadece 18 yaşını tamamlamış yetişkinler olabileceği, 18 yaşını tamamlamamış ve fakat 15 yaşından büyük bireylerin cinsel ilişkiye girmesinin TCK m.104 kapsamında değerlendirilemeyeceği, bunun toplum ve aile disiplinin de çözümlenmesi gereken bir fiil olduğu yönündedir. Diğer görüş ise; bu suçun failinin "herkes" olabileceğini, dolayısıyla cinsel ilişkiye girme fiilini gerçekleştiren kişilerin fail mağdur sıfatını alacağını kabul etmektedir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 15.01.2015 tarih, 2014/2241 E. ve 2015/228 K. sayılı kararında, "... 5237 sayılı TCK m.104'de düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun failinin yaşı ile ilgili olarak herhangi bir sınırlandırma bulunmadığı, 18 yaşından küçük failler tarafından da bu suçun işlenmesinin mümkün olduğu" ifade edilmiştir.

Uygulamada genel olarak bu suçun herkes tarafından işlenebileceği yönünde bir kabul olduğu ileri sürülebilir.

İkincisi; madde metninde geçen "evlenme yasağı bulunan kişi" ibaresinden ne anlaşılması gerektiğidir. Evlenme yasağı ve engelleri 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 129 ila 133 maddelerinde gösterilmiştir. Buna göre; hısımlık evlenme yasağı, evlilik ve akıl hastalığı ise evlenme engeli olarak öngörülmüştür.

Türk Ceza Kanunu’nun “Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin 2. fıkrasında geçen “mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi” ibaresinden ne anlaşılmalıdır. TCK m.104/2’ye göre, “Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde, şikayet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasında hükmolunur”. Bu hüküm; suçun mağdurunun fiil tarihinde 15 yaşından büyük 18 yaşından küçük olması gerekirken, fail için bir yaş sınırı öngörülmemiştir. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun bu nitelikli halinde, suçun soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun ve/veya velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı tutulmamıştır. Suçun maddi unsurunu tanımlayan TCK m.104/1’e göre; reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun, cebir, tehdit ve hile olmaksızın suç tarihinde 15 yaşını bitirmeyen çocukla cinsel ilişki kurulmak suretiyle işlenebilmesi mümkündür.

Her ne kadar TCK m.104/2’de mağdur ile fail arasında “evlenme yasağı” kavramına yer verilse de, esas itibariyle TMK m.129 ila 133’ün ana başlığı “B. Evlenme engelleri” olarak düzenlenmiş, bunlardan m.129 evlenme yasaklarını, m.130, m.131 ve m.132 ilk evliliğe bağlı ve m.133’te de akıl hastalığından kaynaklanan evlenme engellerini öngörmüştür. Kanun koyucunun Türk Ceza Kanunu’nda ayrı bir “evlenme yasağı” kavramını tanımlamadığı ve nelerin evlenme yasağı olacağına dair sıralamada bulunmadığı, gerekçede de konunun ayrıntılı açıklanmadığı ve dolayısıyla Türk Hukuku’nun bütünlüğü gereğince “evlenme yasağı” kavramına yer verip tanımlayan ve sebeplerini sıralayan 4271 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m.129 ila m.133 dikkate alınması gerektiği tartışmasızdır. Bu maddelerden yalnızca “I. Hısımlık” başlıklı m.129’da evlenme yasaklarından bahsedildikleri ve bu yasakların akrabalık ilişkilerine dayandırıldığı görülmektedir. Birer evlenme engeli olarak gösterilen ilk evlilik ve akıl hastalığı, TCK m.104/2 kapsamında en azından teknik anlamda evlenme yasağı sayılamaz ki, bunun nedeni TCK m.104/2 ile TMK m.129 ila m.133 birlikte değerlendirildiğinde anlaşılmaktadır.

Türk Medeni Kanunun “Hısımlık” başlıklı 129. maddesine göre, “Aşağıdaki kimseler arasında evlenme yasaktır:

1. Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında,
2. Kayın hısımlığı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında,

3. Evlat edinen ile evlatlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında”.

TCK m.104/2'nin gerekçesi incelendiğinde, "Maddeye eklenen ikinci fıkrayla, birinci fıkrada tanımlanan suçun, arasında evlenme yasağı bulunan kişiler tarafından işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, altı yıldan on beş yıla kadar hapis cezası verilmesi düzenlenmektedir. 'Ensest' ilişkilerin, birinci fıkrada tanımlanan suça nazaran daha ağır cezayı gerektiren ve soruşturulması veya kovuşturulması şikayete bağlı olmayan bir suç olarak tanımlanması suretiyle, bu suçla daha etkin mücadele edilebilmesi ve çocukların cinsel sömürüsünün engellenmesi amaçlanmaktadır".

Türk Ceza Kanunu bakımından “suçta ve cezada kanunilik” prensibi esastır. Kanun koyucu, TCK m.104/2’de suçun mağduru ile failinin cinsiyetlerinin farklı olmasından bahsetmemiş ve buradan hareketle iki erkek arasında gerçekleşen cinsel ilişkinin de bu hüküm kapsamında cezalandırılmasını mümkün kılmıştır. Evlenme yasaklarının neler olduğunun TMK m.129’da sayıldığı, bu madde de kadın ve erkek fark gözetilmeksizin evlenme yasaklarının sıralandığı ileri sürülse de, evlilik sözleşmesi TMK m.134/1 ve m.136 uyarınca yalnızca kadın ve erkek arasında akdedilebileceğinden, TCK m.104/2’de geçen “evlenme yasağı” kavramının iki erkeği değil, bir erkek ve kadın arasında geçerli olacağını, bu nedenle iki erkeğin cinsel ilişkisinin TCK m.104/2 kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu suçun işlenebilmesi için taraflardan birisinin erkek ve diğer tarafında kadın olması gerektiğinin zorunlu olduğu ileri sürülebilir. İlk bakışta isabetli gözüken bu düşünce, TCK m.104/2’nin lafzından kaynaklanan ve yine evlenme yasaklarını sıralayan TMK m.129 nedeniyle eleştiriye açıktır. Her ne kadar kadın ve erkek arasında evlenme akdedilebilirse de, gerek TMK m.129’da ve gerekse de TCK m.104’de evlenme yasakları olarak öngörülen hısımlık bakımından kadın ve erkek ayırımına gidilmediği görülmektedir.

Türk Medeni Kanunu’nda evlenme yasakları veya engelleri sınırlı şekilde sayılmış olup, bu yasaklar arasında aynı cinsiyetten iki kişinin evlenmesi öngörülmemiştir. Evlenme yasaklarına riayetsizlik mutlak butlanla sakattır. Evlenme sözleşmesinin tanımında ise, Türk Hukukunun aynı cinsiyetten iki kişinin evlenmesine izin vermediği anlaşılmaktadır. Aynı cinsiyetler arasında gerçekleşen evlilik yok hükmündedir. Mutlak butlan ile yokluk arasında, sonuçları itibariyle farklılıklar olduğu kabul edilmektedir[1]. TCK m.104/2’nin gerekçesi de dikkate alındığında, hükümde geçen “evlenme yasağı” ibaresinin Türk Medeni Kanunu’nda sayılan evlenme yasakları neticesine varılmalıdır. Aynı cinsiyetten kişiler arası evlilik ise, klasik bir evlenme yasağı değildir. Buna göre; 15 yaşından büyük ve ancak 18 yaşından küçük mağdur erkekle cinsel ilişkiye giren fail erkeğin fiili TCK m.104/1 değil, m.104/2 kapsamında değerlendirilmektedir.

Belirtmeliyiz ki, yokluk sonuçları itibariyle butlandan daha ağırdır ve bu bakımdan da yukarıda yer alan görüş TCK m.104/2’nin butlanla sınırlı tatbik konusunda yer verdiği gerekçe sebebiyle eleştiriye açıktır. Çünkü yoklukla maluliyetin neticesi butlandan daha ağır olduğundan, iki erkeğin veya iki kadının evlenmesi de yasak kapsamındadır.

Türk Medeni Kanunu’na iki erkeğin veya iki kadının evlenmesi yasak olduğuna göre, bu tür bir yasak beraberinde TCK m.104/2’nin tatbikini de gündeme getirecektir. Ancak belirtmek isteriz ki, iki kadın arasında TCK m.104’de yer alan cinsel ilişkide bulunma suçunun işlenebilmesi mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu; CMK m.102/2 ve m.103/2’den farklı olarak CMK m.104’de yalnızca “cinsel ilişki” kavramını kullanmıştır. TCK m.104’de belirtilen cinsel ilişkinin iki kadın arasında yaşanamayacağı kabul edilmektedir[2]. Kadın ve erkek veya iki erkek arasında gerçekleşen cinsel ilişkide, ilişkide bulunanlar arasında evlenme yasağı olacağından, TCK m.104/2’de de TMK m.129 atıf yapılmayıp, sadece “evlenme yasağı” kavramına yer verildiğinden, TCK m.104/2’ye göre ceza sorumluluğu olacaktır.

Ancak kanun koyucu; hısımlık bağının kullanılması suretiyle çocukların cinsel sömürüsünü ve “ensest” ilişkilerin önüne geçilmesi amacıyla bu yönde bir düzenlemeye gitmiştir. Kanun koyucunun; hısımlık bağının kullanılması suretiyle çocukların cinsel sömürüsünü engellemeyi hedeflediği, bu nedenle aralarında hısımlık bağı olan iki erkeğin cinsel ilişkisinin de TCK m.104/2 kapsamında değerlendirilmesinde sakınca olmayacağı, kanun hükmünün lafzının bunu mümkün kıldığı ileri sürülebilir.

Kanunun lafzını esas alan görüş ile iki erkeğin evlenmesinin yasak olduğundan bahisle TCK m.104/2’nin tatbik edileceğini söyleyen görüş arasında, bu görüşlerin sonuçları bakımından bir farkın olmadığı iddia edilse de, iki görüşün ceza sorumluluğun kapsamı açısından farklı olduğu tartışmasızdır. Her ikisi de mağduru 15 yaşından büyük ve fakat 18 yaşından küçük olan bir kişi ile yaşı ne olursa olsun evlenme yasağı olan failin cinsel ilişkisini şikayete bağlı olmaksızın cezalandırmaktadır. İlk görüş, bu ikinci görüşü ceza sorumluluğunu genişlettiği için eleştirmekte, buna dayanak olarak da ikinci görüşü “hısımlık bağı” aramamasını göstermektedir. İlk görüşe göre, ikinci görüş TCK m.104/2’nin gerekçesine de aykırıdır. İki erkeğin “evlenme yasağı” kapsamında görülebilirse de, kanun koyucunun TCK m.104/2’yi düzenleme amacına ve bu hükümle koruduğu hukuki yarara aykırıdır.

Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında; fiil tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmamış mağdur ile fail arasından gerçekleşen cinsel ilişkinin TCK m.104/2 kapsamında değerlendirilmesi, her ne kadar ceza sorumluluğunun sınırını genişleteceği, bu hükmün koyuluş amacına ve dolayısıyla korunan hukuki yarara aykırılık taşıyacağı ileri sürülse de, evlenme yasağını sadece hısımlıkla değil, mevcut evlilik ve akıl hastalığı birer evlenme engeli olarak kabul edildiğinden, bunların dışında kalan, fakat vlenme yasağı olan hısım olmayan iki erkek arasında gerçekleşen cinsel ilişkinin de TCK m.104/2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği söylenebilir. Buna karşılık; TMK m.129’da aynı cinsiyette olanlar arasında evlenmenin bir yasak olarak öngörülmediği, evliliğin ise yalnızca bir kadın ve bir erkek arasında mümkün olabileceği, iki erkeğin evlenmelerinin ise zaten hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla da evlenme yasağı sayılmayan bu durumun TCK m.104/2’ye göre değerlendirilemeyeceği düşünülebilir.

İlk bakışta gerçekten de TMK m.129’da kadın ve erkek farkı gösterilmeksizin “hısımlık” esasından hareket edildiği, bu nedenle iki erkeğin hısımlıkları nedeniyle evlenmeleri mümkün değilse, bu durumda TCK m.104/2’nin gündeme gelebileceği ileri sürülebilirse de, esas itibariyle iki erkeğin evlenmesi yasal olarak mümkün olmadığından, dolayısıyla da bu durum bir evlenme yasağını ortaya koyduğundan, bu durumda olanların cinsel ilişkisi TCK m.104/2’ye göre düzenlenecektir. Belirtmeliyiz ki; esas itibariyle konu TCK m.104/2’de ve TMK m.129’da net bir şekilde düzenlenmemiştir. TCK m.104/2’de zikredilen “evlenme yasağı” kavramının “evlenme engeli” ile aynı anlama geldiği, bu çerçevede yalnızca hısımlığı değil, mevcut evliliğin akıl hastalığının ve aynı cinsiyette olanların evlenmelerinin yasak olduğu, bunlar arasında, yani yaş küçüğü mağdur ile fail arasında gerçekleşen cinsel ilişkiye TCK m.104/2’nin uygulanabileceği savunulabilir.

Sonuç olarak; Kanunun lafzını esas alan görüş ile iki erkeğin evlenmesinin yasak olduğundan bahisle TCK m.104/2’nin tatbik edileceğini söyleyen görüş arasında, bu görüşlerin sonuçları bakımından bir farkın olmadığı iddia edilse de, iki görüşün ceza sorumluluğun kapsamı açısından farklı olduğu tartışmasızdır. Her iki görüşte de mağduru 15 yaşından büyük ve fakat 18 yaşından küçük olan bir kişi ile yaşı ne olursa olsun evlenme yasağı olan failin cinsel ilişkisini şikayete bağlı olmaksızın cezalandırmaktadır. İlk görüş, bu ikinci görüşü ceza sorumluluğunu genişlettiği için eleştirmekte, buna dayanak olarak da ikinci görüşü “hısımlık bağı” aramamasını göstermektedir. İlk görüşe göre, ikinci görüş TCK m.104/2’nin gerekçesine de aykırıdır. İki erkeğin “evlenme yasağı” kapsamında görülebilirse de, kanun koyucunun TCK m.104/2’yi düzenleme amacına ve bu hükümle koruduğu hukuki yarara aykırı olduğu kuvvetli bir eleştiri olarak gündeme gelecektir.

Son olarak belirtmeliyiz ki; failin çocuk olmadığı, yani fiil tarihi itibariyle 18 yaşını doldurduğu durumda da gerçekleşen ilişkinin nitelikli olması kaydıyla, TCK m.104/2’nin tatbiki gelebilecektir. Ancak kanun koyucu; aralarında evlenme yasağı bulunmayan ve mağduru çocuk olmayanlar arasında rızaya dayalı cinsel ilişkileri, yani ensesti suç saymamıştır.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mert Maviş

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.