Bilirim ki her insan öncelikle kendisini arar, kendisini görmek ister baktığı her şeyde… Bu ister bir roman, şiir ve sinema gibi sanatsal bir eser olsun isterse mesleki bir faaliyet ya da özel hayatındaki ilişki olsun, insan her solukta bir ayna arar kendine ve ruhunu görebilmeyi arzu eder ve belki deçözülmek bilmeyen kendi kördüğümünü çözmeyi temenni eder
 
Bilirim ki insan yalnız ve yalnızca kendi yıldızını arar bu sonsuz ve muhteşem evrende, başka başka gözlerde ve sözlerde kaybolsa da insan, o göz ve sözlerde hep kendini görmeyi diler, aracısız ve dilsiz
 
Evet, ben de asıl olarak bir hukukçu değil sadece bir insan olarak kendinizi görmenizi ve hissetmenizi diliyorum samimi yazılarımda. Tıpkı Oscar Wilde`ın anlattığı masaldaki gibi: Narksisos yani Nergis çiçeğinin masalı bu… Nergis çiçeğölmüş ve bütüçiçekler ağlamaya başlamışlar. Ama birden farketmişler ki Nergis çiçeği hakkında çok şey bilmiyorlar. Bunun üzerine bir çiçek demiş ki: Onu en iyi nehir tanır, çünkü her gün sularında eğilip kendine bakardı, gidip nehre soralınergis nasıl bir çiçekti?” diye. Ve nehre gidip sormuşlar, nehrin cevabı şöyle olmuş: Bilmiyorum ki, çünküo her gün sularımda bana eğildiğinde, ben onun gözbebeklerinde kendime bakardım…”
 
Şöhret ve itibarın korunması hakkı da özü itibariyle bir kendini arayış ve insanın kendi farklılığınıhissedebilmesi hevesinden doğmuştur. Bu bakımdan söz konusu hak tıpkı diğer temel hak ve hürriyetlerde olduğüzere insan doğasından kaynaklanmaktadır.
 
Malumu olunduğüzere başkalarınışöhret ve itibarını” koruma, ifade özgürlüğünün kısıtlanabilmesinde ulusal makamların sıklıkla başvurduğu enstrümanlardan birini oluşturmaktadır.  Ne var ki bu enstrümanın her somut olayda yeniden irdelenmesi gerekmektedir. Öyle inanıyorum ki, ifade özgürlüğü hakkının kullanımında göönünde bulundurulmak zorunda olunan bu kıstas mahkemelerimiz nezdinde de önem ve titizlikle değerlendirilmektedir.
 
Evet, gerek AIHSnin 10. maddesinin 1. fıkrasında gerekse Anayasamızda belirtilen hak veözgürlükleri kullanan herkesin söz konusu görev ve sorumluluklar dairesinde bir hareket kabiliyeti bulunduğu aşikardır. Bu özgürlük alanının belirlenmesi görevi de öncelikle mahkemelerimize ait olmakla birlikte son aşamada Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine aittir.
 
Konuya Anayasa Mahkemesi penceresinden bakıldığında; hak ve özgürlüklere yapılacak her türlüsınırlamada devreye girecek olan güvencelerden birinin Anayasanın 13. maddesinde ifade edilenölçülülük ilkesi” olduğu görülmektedir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasanın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri iki ayrı kriter olarak düzenlenmişolmakla birlikte bu iki kriter arasında bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında demokratik toplum düzeni için gerekli olmak ile ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dikkatçekmişTemel hak ve özgürlüklere yönelik her hangi bir sınırlamanın, demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir” (AYM, E.2007/4, 18/10/2007) diyerek, amaca, temel haklara en az müdahaleyle ulaşmayı sağlayacak aracın tercih edilmesi gerektiğine karar vermiştir.
 
Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçlarıile araç arasındaki ilişkiyi yansıtmaktadır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yolaçıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmektedir.
 
Bu bağlamda, her başvuruda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseninin, müdahaleye neden olan yerel mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerindüşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü kısıtlama bakımından demokratik bir toplumda gereklive ölçülülük ilkesine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olduğu vurgulanmaktadır.
 
Konuya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi penceresinden bakıldığında da benzer şekilde Mahkemeye göre, bu alanda dayatılan her formalitenin“şartınkısıtlamanın” veya cezanıngüdülen meşru amaçla orantılıolması gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde belirtildiğüzere, bu özgürlük istisnalara tabidir; ancak söz konusu istisnaların katı bir biçimde yorumlanması ve herhangi bir kısıtlamanın gerekli olduğunun ikna edici bir biçimde tespit edilmesiönem arzetmektedir (bkz. Zana / Türkiye, 25 Kasım 1997, par. 51). Mahkeme sıklıkla, gerekli” ifadesinin zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç” varlığını ima ettiğine ve bu türden bir ihtiyaç olup olmadığının değerlendirilmesinde Sözleşmeci Devletlerin belli bir takdir payının bulunduğuna, ancak bunun Avrupa denetimiyle yakından ilişkili olduğuna karar vermiştir.
 
Mahkeme, denetleme yetkisini kullanırken, hakkında itirazda bulunulan müdahaleye bir bütün olarak davanıışığında bakmaktadır. Bilhassa, söz konusu müdahalenin güdülen meşru amaçlarla (başkalarınışöhret ve itibarı) orantılı” olup olmadığına ve ulusal makamların bu müdahaleyi gerekçelendirmek amacıyla ileri sürdüğü nedenlerin ilgili ve yeterli” olup olmadığına karar vermektedir (Fressoz ve Roire / Fransa [BD], No. 29183/95, par. 45). Bu bağlamda Mahkeme, verilen cezaların mahiyeti ve ağırlığının da, müdahalenin orantılılığını değerlendirirken göönünde bulundurulması gereken etkenler olduğunu yinelemektedir (Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye [BD], No. 23536/94 ve 24408/94, par. 66).
 
Gerçekleşen eylem ile bu eyleme yönelik verilen ceza arasındaki orantının değerlendirildiği başvurulara örnek olarak sunulabilecek bu alandaki son ihlal kararlarından biri Murat Vural / Türkiye (no.9540/07) başvurusudur. Bu başvuruya konu olay özetle şşekilde gerçekleşmiştir:
 
Murat Vural isimli vatandaşımız 28 Nisan 2005 gününün erken saatlerinde Ankara`nın Sincan ilçesinde bir ilkokula gitmiş ve okul bahçesinde bulunan bir Atatürk büstü üzerine boya dökmüştür. Murat Vural aynı günün akşam saatlerinde, bir başka ilkokulun bahçesindeki Atatürk büstüne boya dökmüştür. Bu kişi 6 Mayıs 2005 tarihinde aynı iki ilkokulda aynı eylemini tekrar gerçekleştirmiştir. Murat Vural, 8 Temmuz 2005 tarihinde Sincan ilçe merkezindeki bir Atatürk büstü üzerine yeniden boya dökmüştür. 12 Eylül 2005 tarihinde, bir kutu boya, boya inceltici ve merdiven ile birlikte Sincan ilçe merkezinde aynı büste gitmiştir. Boya kutusunu açmak üzereyken, polis memurlarıtarafından yakalanmıştır.
 
Eylemlerini Atatürke karşı “sevgisizliğini” ifade etmek amacıyla gerçekleştirdiğini söyleyen Murat Vural`a netice olarak on üç yıl bir ay on beş gün hapis cezası verilmiştir (5816 sayılı Kanunçerçevesinde).
 
AIHM bu başvuruda, Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu Atatürk’ün modern Türkiyede ikon niteliğinde bir şahsiyet olduğunun farkında olarak ve Parlamentonun, Atatürk’ün hatırasına hakaret ettiğini ve Türk toplumunun duygularını zedelediğini düşündüğü belli davranışları cezalandırmayıtercih ettiğini değerlendirmiş ve kabul etmiştir.
 
Ancak Mahkeme, iç hukukta öngörülen ve başvurana verilen hapis cezasının aşırı ağır olduğunu belirtmiştir. Sonuç olarak Mahkeme, Murat Vural`a verilen cezanın, güdülen amaçlarla oldukça orantısız olduğu ve bu nedenle demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı sonucuna varmıştır.
 
Anlaşılmaktadır ki Mahkeme, başvurana verilmiş olan hapis cezasını topyekün olarak ifadeözgürlüğü hakkına aykırı olarak kabul etmemektedir. Mahkemenin ihlal olarak kabul ettiği husus, verilen cezanıölçüsüz ve orantısız olmasıdır.
 
Gerçekten de bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde Devletin pozitif yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmamaktadır. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi yoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür. Hakaret ceza hukuku anlamında suçözel hukuk anlamında ise haksız fiil olarak nitelendirilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla, hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlaması mümkündür (AYM, 2013/1123, 2/10/2013, par 35).
 
Bu açıdan Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleriçerçevesinde şeref ve itibarın korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasada güvence altına alınmışolan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir dengekurması gerekmektedir (bkz. Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], B.No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, par. 99).
 
Yukarıda sunulan içerik itibariyle fark edilmesini arzu ettiğim hususun, ifade özgürlüğü hakkının sınırsız bir nitelik taşımadığı, ifade özgürlüğüne müdahale edilebileceği fakat bu müdahalenin her halükarda cezai nitelikte olmayabileceği olduğunu belirtmek isterim.
 
Söz konusu AIHM kararı ışığında, Atatürk büstüne boya dökmekten mahkum olan Murat Vural hakkında daha hafif bir cezai tedbirin ya da hukuksal yaptırımın  verilmiş olması halinde Ülkemiz hakkında verilen ihlal kararının da önüne geçilmiş olacağı düşünülebilecektir. 
 
Çünkü malumu olunduğüzere Mahkeme, müdahalenin hedeflenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığını ve bunu kanıtlamak için ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin, konuyla ilgili ve yeterli” görünüp görünmediğini belirlemek için, müdahaleyi davanın bütünü ışığında değerlendirmektedir. Dolayısıyla, ulusal makamların Sözleşmenin 10. maddesinin içerdiği ilkelere uygun kurallar uyguladıklarına AIHMin ikna edilmesi gerekmektedir, üstelik bu husus, ilgili olayların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayanılarak sağlanmalıdır (bk., Steel ve Morris / Birleşik Krallık, No. 68416/01, par. 87).
 
Örnek olarak sunduğum başvuruya ilişkin yerel mahkememizin nihai karar gerekçesi ise ne yazık ki AIHM tarafından yeterli görülmemiştir. Yetersiz gerekçe nedeniyle söz konusu yaptırımı aşırı ağır bulan AIHM, başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine hükmetmiştir. Bu itibarla son olarak vurgulamak gerekir ki, Atatürk büstünü şöhret ve itibarı zedeleyecek şekilde boyamak ilgili karar uyarınca bir ifade biçimi olarak kabul edilse de, benim kanaatim ve Mahkeme kararının içeriğine göre ifade özgürlüğü kapsamında değildir.
 
Birazcık ara verdiğim yazılarıma tekrar dönerken yeniden hatırlatmak isterim ki; niyetim profesyonel yazarlarla yarışmak ya da meslek büyüklerime bilgiçlik taslamak değil, niyetim sadece gerçeklerle haşır neşir olmak, kendi kendime tembihlerde bulunmak, olayları kendi enstrümanlarıile farklı yorumlamak, yaşamımda bir açı yakalamaktır.
 
Saygılarımla
Sabire Meltem BANKO
AĞUSTOS 2015
 
 
 (Bu köşe yazısı, sayın  tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Ali ÖZBEN 1 yıl önce

Cezalarda ölcüluluk esas; Ancak söz konusu ceza verilirken;
a.Toplumun degerleri ve deger yargıları
b. Ülke bütunlugu
c. Halkın olayı genel degerlendirmesi
ç. Suçdaki Asıl amaç.niyet vb.
Cezanın verilmesinde etkin oldugunu düşünuyorum. Ölcüluluk ilkesinin Vatan bütunlugunun bozulmayacagı.Yıkılmayacagı garanti altına alınmış ise o ölçüluluk daha fazla dikkate alınacagı düşüncesindeyim.

Avatar
Bülent Aşkın 1 yıl önce

İnsanı insan yapan temel değerlerin birer ögesi olan Mütevazı ve naif kişiliğinizden ötürü sizi takdir ederim başarılarınızın devamını temenni eder aileniz ve sevdiklerinizle beraber huzurlu,sağlıklı bir yaşam sürmenizi dilerim