1. “Önleme dinlemesi” adı ile bilinen iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen kayıtların (iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin verilerin)  yargılamada delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Milli İstihbarat, Polis ve Jandarma Teşkilatlarının bağlı olduğu kanunlarda, önleme veya istihbari teknik takip yöntemleri kullanılmak suretiyle elde edilen verilerin yargılamada delil olarak kullanılamayacağı ifade edilmiştir. Bu konuda tartışma yapılsa da, “hukuk devleti” ve “normlar hiyerarşisi” ilkeleri uyarınca önleme dinlemesi yöntemi ile elde edilen kayıtların delil değerlerinin olmayacağı ve kayıtların yargılama dosyasına koyulamayacağı kabul edilmelidir. Çünkü adı üzerinde, henüz ortada işlenmiş veya işlenmeye teşebbüs edilmiş suç olmayıp, suçun hazırlık hareketlerinin önüne geçilmesi hedeflenmektedir. Ayrıca önleme dinlemesi, suçun delillerini ve faillerini bulmaya yarayan adli dinlemeye göre daha kolay başvurulabilecek bir yöntem olup, bu sebeple de baştan itibaren ve sonrasında, yani sonuçları dahil olmak üzere gizli yürütülür.

Bu konuda, yani önleme dinlemesinden elde edilen kayıt ve verilerin yargılamada kullanılması ile ilgili iki istisna mümkün olabilir; usule uygun yapılan önleme dinlemesi sonuçları “basit şüphe” kabul edilerek, CMK m.160 uyarınca ceza soruşturması başlatılabilir. Diğer istisnaya göre ise, şüpheli veya sanık lehine olan, yani savunmayı destekleyen önleme dinlemesinden elde edilen kayıtlar yargılamada kullanılabilir. Bu kayıtlar gizli olduğu için ortaya çıkması ihtimal dahilinde olmamakla birlikte, bir an için açığa çıkan kayıtlar veya hakkında önleme dinlemesi yapılan şüpheli veya sanığın talebi alınarak, bu kayıtlardan şüpheli veya sanığın lehine olanlar varsa yargılamada dikkate alınabilir. 

Önleme dinlemesinde henüz işlendiği iddia edilen bir suç ve dolayısıyla şüpheli yoktur. Hem bu sebeple ve hem de önleme dinlemesinin şartlarının adli dinlemeye göre kolay olması, bunun yanında önleme dinlemesinin fonksiyonunun farklı olmasından dolayı, önleme amaçlı teknik takibin sonuçlarının yargılamada delil olarak kullanılabilmesinin önü kapatılmıştır.

Önleme dinlemesi keyfi yapılamaz. Kimin, hangi tür iletişim aracının, numarasının veya kodunun takip edileceği netleştirilmeli, ilgili yasalarda önleme dinlemesi kapsamına giren ve işlenmesi muhtemel suçun adı ile birlikte, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin suç önleyici mahiyette denetlenmesini haklı kılan gerekçeler, bu kapsamda istihbarat raporu ve sair bilgi ve belgeler bir dosya haline getirilerek, önleme dinlemesi gerekçelendirilmelidir.

Başvurucunun, muhaberat/haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı 2013/7054 numaralı başvurusunu inceleyen Anayasa Mahkemesi hak ihlali verdiği 06.01.2015 tarihli bu kararında, önleme dinlemelerinin isimsiz ve kimliksiz yapılamayacağını, dinlenen kişinin kimliği gizlenerek ve kod adı kullanılarak yapılan dinlemelerin hak ihlali sayılacağını ifade etmiştir. Kararın ilgili paragraflarına göre;

“61. Başvurucuların haberleşmelerinin gizliliğine yönelik müdahalenin dayanağı, 2937 sayılı Kanunun 6. maddesidir. Müdahale tarihi itibariyle yürürlükteki haliyle 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, aynı Kanunun 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmi dört saat içinde yetkili ve görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, 04/07/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 7. maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez üzerinden yapılır.

62. Görüldüğü üzere, müdahalenin dayanağı olan kanun hükmü, hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli bir açıklıkta ortaya koyan, erişilebilir ve öngörülebilir bir düzenlemedir.

63. Ancak 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasında, kararda veya yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin, iletişim aracının türünün, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türünün, kapsam ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenlerin belirtilmesinin gerekli olduğu hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, 2937 sayılı Kanunun 6. maddesi gereğince verilen telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesine dair kararlarda, tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin belirtilmesi kanunen zorunludur.

64. Somut olayda ise, başvurucular hakkında uygulanan dinleme tedbirlerine dayanak teşkil eden talep yazıları ve mahkeme kararlarında, başvurucuların kimlik bilgileri yerine birtakım kod isimlere yer verildiği görülmekte olup, bu hususun 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğu, dolayısıyla başvurucuların haberleşmelerinin gizliliğine yönelik müdahalenin kanuni olmadığı açıktır.

65. Açıklanan nedenlerle başvurucuların, Anayasanın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir”.
2. Adli dinleme olarak bilinen, suç veya faillerinin ortaya çıkarılması amacıyla iletişimin tespiti (kimin kiminle, ne zaman, ne kadar süre ve nereden konuştuğunu gösteren, fakat konuşma içeriğini göstermeyen veriler), iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar, Ceza Muhakemesi Kanunu m.135 ila 138’de düzenlenmiştir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan bir iletişimin denetlenmesinin hukuka uygunluğu için, hakim kararı veya onayı, suçun da CMK m.135/8’de yer alması yeterli değildir. Adli amaçlı dinleme kararının, CMK m.135 ila 138’de öngörülen emredici hükümleri karşılayacak somut hukuki ve fiili gerekçelere sahip olması gerekir. Ancak uygulamada bugüne kadar, yalnızca hakim kararı veya onayının varlığı ile iddiaya konu suçun katalogda yer alması hukuka uygunluğun yeterliliği olarak görüldü. Hatta dolaylı dinlemede, başkası üzerinden dinlenen kişi ile ilgili hakim kararı veya onayının varlığına da bakılmadı. Ayrıca, “suç örgütü” kavramından hareketle yapılan dinlemelerde takibe konu edilen suçların katalog suç kapsamına girip girmediği dikkate alınmaksızın, bu şekilde dinlemeden elde edilen kayıtlar “delil” sayıldı.

Kimse, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesini somut delillere ulaşmada veya somut delilleri desteklemede uygulanması gereken “son çare” ve “ikincil yöntem” olarak görmedi. Şüpheli veya sanığın iddiaya konu suçu işlediğine dair kuvvetli şüphe sebepleri veya kuvvetli şüpheyi gösteren somut olgular aranmadığı gibi, başka şekilde delil elde etmenin mümkün olup olmadığı da araştırılmadı. Telefon ve ortam dinleme; asli delil elde etme yöntemi olarak görüldü, buradan elde edilen kayıtlara yüksek değer verildi, suçlamalar da bu kayıtların sübjektif yorumlanması suretiyle yapıldı. İnsanlar konuşamaz, telefonda veya birlikte olduklarında şaka dahi yapamaz hale getirildiler. İfade hürriyetinin kullanım biçimlerine, “demokratik hukuk devleti” ilkesine bağlılığın sürekli dillendirildiği bir yerde yapılan saldırıları ve getirilen kısıtlamaları kabul etmek, sindirmek mümkün değildir.

“Telefon dinleme” adı ile bilinen ve kötüye kullanılan yöntemin yanlışlıklarının ve yanlışı yapanların ortaya çıkarılmasına dair çabaların olduğu görülmektedir. Ancak bu çabalar ne derece samimidir? Burada amaç, “hukuk devleti” ilkesi ışığı altında hukuka aykırı davranıp suç işleyen kamu görevlilerinin ortaya çıkarılıp adaletin gerçekleştirilmesi ise, sorun yoktur. Amaç, “17-25 Aralık” adı ile bilinen sürece bağlı bir hesaplaşma olup da, hukuka aykırı elde edilen delillerin; inceleme, önsoruşturma, soruşturma, kovuşturma, karar ve temyiz incelemesi aşamalarında geçerlilikleri devam etmekte ise, hem bu konuda yaşanan sorun ve hem de hukuka aykırı delillerin inadına yargılamada kullanılması anlayışı ayakta durmakta demektir.

Hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağını söyleyen Anayasa m.38/6 ve CMK m.160/2, 206/2-a ve 217/2 hükümlerinin yalnızca kovuşturma aşamasında gündeme alınamayacağı, yargı mensubu olan ve hukukçu olarak bir ön soruşturma veya soruşturmayı yürütenlerin de dosyaya sunulan delilin hukuka aykırı yoldan elde edildiğini tespit ettiği anda, bunun değerlendirmesini mahkemeye bırakmadan yapmaları gerektiği, kovuşturmayı yürüten mahkemenin CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-a'ya göre yapacağı incelemenin, ön soruşturma ve soruşturma sürecinde gözden kaçırılıp veya dikkate alınmayıp dava dosyasına sunulan hukuka aykırı delillerin tespiti ile yargılama dışına çıkarılması anlamını taşıdığı tartışmasızdır.

6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunla özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin, Terörle Mücadele Kanunu m.10'la görevli mahkemelerin ve suç örgütü iddiası ile yapılan dinlemelerin kaldırılmasının sebebi, savcılığın ve kolluğun kişi hak ve hürriyetlerine yönelik usulsüz delil elde ettiklerine yönelik ciddi tespitlerdir ki, Kanunun genel gerekçesinde yazılı olan da budur.

Maddi hakikate ve adalete ulaşma bahanesiyle kendisinden görmedikleri veya istediklerini yaptıramadıkları insanları sindirmeye çalışan ve bu uğurda sahip olduğu kamu görevinden kaynaklanan yetkisini sınırsızca kötüye kullanmaya çalışan kolluk mensuplarına göz yumulup bu kişilerce elde edilen delillerde mevcut açık hukuka aykırılıkların dikkate alınmaması, bundan sonra da hukuksuzlukların devam etme ihtimalini güçlendirmekten başka bir işe yaramayacaktır. Usulsüz dinlemeler ve teknik araçlarla yapılan izlemelerin yoğunluğu, bir dönem bu yöntemin sindirme, baskı, korkutma ve tasfiye amaçlı kullanıldığını net bir şekilde ortaya koymaktadır.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.