Av. Ali Mert KARAKILÇIK yazdı...

Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Özen ve bağlılık yükümlülüğü” başlıklı 369/1.maddesinde; “Yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Madde gerekçesinde ise; “…Tedbirli yönetici ölçüsü, yönetim kurulu üyesinin kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak "işadamı kararı" (business judgement rule) verilebileceğini kabul eder ve riskin bundan doğduğu hallerde üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayanır. Genel kabul gören kural uyarınca, duruma uygun araştırmalar yapılıp, ilgililerden bilgiler alınıp yönetim kurulunda karar verilmişse, gelişme­ler tamamen aksi yönde olup şirket zarar etmiş olsa bile özensizlikten söz edilemez. Bu kurallar 553 üncü maddenin üçüncü fıkrasında yer alan hukuk kuralı ile somuta bağlanmıştır. Özen borcunun sözleşme ile ağırlaştırılabileceği şüphesizdir.” açıklamalarına yer verilmiştir. Bu kapsamda TTK’nın 369.maddesinin gerekçesinde “business judgement rule” (iş adamı kararı) ilkesine değinilmiş ve tedbirli yönetici ölçüsünün, yönetim kurulu üyesinin kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak iş adamı kararı verebileceğini kabul ettiği ve riskin bundan doğduğu hallerde üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayandığı ifade edilmiştir. Bu kapsamda tedbirli yönetici kriterini somutlaştıran iş adamı kararı savunması, esasen davanın başında incelenmesi gereken, tabiri caizse bir testtir. Zira iş adamı kararı ilkesi için gerekli koşullar somut olayda gerçekleşmişse davanın başka bir incelemeye gerek olmaksızın reddi gerekecektir (Dr.Ali ESKİOCAK, Yönetim Kurulu Üyelerinin Şahsi Sorumluluğuna İlişkin Davalarda Maddi Hukukun Usul Hukukuyla Etkileşimi, s.375). Dolayısıyla madde metni her ne kadar yönetim kurulu üyelerine, şirket işlerinin görülmesinde özen borcu yüklemişse de bu özenin ölçüsü, tedbirli bir yöneticinin göstermesi gereken özenden ibarettir. Nitekim mülga TTK döneminde özenin ölçüsünde Yargıtay tarafından kriter olarak kullanılan “basiretli tacir” kavramı artık terkedilmiştir (Doç.Dr.Necla Akdağ GÜNEY, Anonim Şirket Yönetim Kurulu, s.188). Yukarıda belirtildiği üzere hükmün gerekçesinde bilinçli olarak 6762 sayılı ETTK’nın 320.maddesinde öngörülmüş bulunan “basiret” ölçüsüne yer verilmediği ifade edilmiştir. Hatta gerekçede açıkça basiretli işadamı ölçüsünden uzak durulduğu belirtilmiştir. Bunun nedeni olarak ise Yargıtay’ın basiretli iş adamı ölçüsünü sert, hatta aşırı denilebilecek beklentilerle tanımlamış olması gösterilmiştir. Yine madde gerekçesinde hükmün çağdaş düzenlemelere uygun olarak, üyelerin ve yöneticilerin görevlerini yerine getirirken özenle hareket ettikleri karinesinin var olduğu şeklinde düzenlendiği belirtilmiş, YK üyelerinin özen yükümlülüğüne uymadığı iddiasının ispat yükünün davacılara yüklendiği vurgulanmıştır. Buna göre 369.madde gerekçesiyle, yönetim kurulu üyelerinin özen yükümü, tedbirli bir yöneticinin özeni üzerinden açıklanmış ve bununla iş adamı kararı ilkesi arasında bağ kurulmuştur (Dr.Semih Sırrı ÖZDEMİR, İş Adamı İlkesi (Business Judgment Rule) ve Türk Hukukunda Uygulanabilirliği, s.121). Bu kapsamda tedbirli yönetici ölçüsü, yönetim kurulu üyesinin “iş adamı kararı” (business judgement rule) verebileceğini kabul eder ve riskin bunlardan doğduğu hallerde üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayanır. Dolayısıyla emredici kanun hükümlerine aykırı olmayan, anonim şirketin işletme konusu dışında bulunmayan şirketin menfaatlerini dürüstlük kuralına göre gözeten, kişisel ve yabancı menfaatleri ön plana almayan fakat yanlış olan kararlar sorumluluk doğurmaz (Prof.Dr.İur. Fatih BİLGİLİ - Doç. Dr. Ertan DEMİRKAPI, Şirketler Hukuku Dersleri, Adana 2020, s.281-282 ; Prof.Dr. Rıza AYHAN - Prof.Dr. Hayrettin ÇAĞLAR - Prof.Dr. Mehmet ÖZDAMAR, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.481 vd).

Tekraren belirtmek gerekir ki tedbirli yönetici ölçüsü, yönetim kurulu üyesinin kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak "işadamı kararı" (business judgement rule) verebileceklerini kabul etmekte ve riskin bundan doğduğu hallerde üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayanmaktadır. TTK.m.369 gerekçesinde de belirtildiği gibi yönetim kurulu üyesi duruma uygun araştırmaları yapıp, ilgililerden gerekli bilgileri alıp karar vermişse, gelişmeler tamamen aksi yönde olup şirket zarar etmiş olsa bile basiretsizlikten artık söz edilemeyecektir. Bu kurallar TTK'nın 553'üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hukuk kuralı ile de somutluk kazanmıştır (Dr. Öğretim Üyesi Serhan DİNÇ, Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulunun Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2017, s.42-43).

Özetle "Business Judgement Rule" ilkesi, Amerika Birleşik Devletleri mahkemelerinde işletmeyle ilgili alınan kararlarda yöneticilerin özen yükümü hususunda geliştirilmiştir. Buna göre bir şirket yöneticisi iyiniyetli olarak aldığı bir yönetim kararında eğer; tarafsız olarak karar vermişse, kararın konusu ve esasına ilişkin değerlendirme yapabilmek için gerekli ve uygun bilgileri almış ve kendi vicdani kanaatine göre karar vermişse, bu kararın şirketin menfaatine uygun en iyisi olduğu makul olarak kabul edilebiliyorsa, olaylar aksi yönde gelişse ve şirket zarar etse de, yöneticinin özen yükümüne uygun hareket ettiği kabul edilir ve meydana gelen zararlardan da sorumlu olmaz (Prof. Dr. Hasan PULAŞLI, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.466 ; Doç.Dr.Hakan ÇEBİ, Şirketler Hukuku, s.212). İşte burada hem TTK.m.553 anlamında bir yükümlülük ihlali olmadığı için hukuka aykırılıktan hem de aynı sebeple ilgili yönetim kurulu üyeleri ve yöneticilerin kusurlarından bahsedilemeyecektir (Dr.Ali Murat SELVİ, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyeleri ve Yöneticilerin Özen Yükümlülüğü, Ankara 2021, s.301). İş adamı kararı ilkesinin uygulanmasında, yönetim kurulu üyelerinin karar alma sürecinde ilişkin karinenin aksini ispat yükü de davacının üzerindedir (Dr.Semih Sırrı ÖZDEMİR, İş Adamı İlkesi (Business Judgment Rule) ve Türk Hukukunda Uygulanabilirliği, s.85). Burada bahsi geçen bilgi edinme yükümü ise karara ilişkin her detayın bilinmesi zorunluluğunu doğuracak şekilde geniş yorumlanmamalıdır. Zira karmaşık hukuki ve ticari ilişkiler içinde alınan sıradan bir kararın dahi, aynı anda birden fazla değişkenle ilişkili olduğu dikkate alındığında, yönetim kurulunun her durumda konunun en ince detayına kadar yürütülecek bir inceleme yapmasının beklenmesi, orantısız bir maliyete ve zaman kaybına neden olma ihtimalini taşımaktadır. Bilgi edinme yükümlülüğünün olağanın üzerinde geniş bir şekilde yorumlanması, özellikle de kararın belirli süre içinde veya acilen alınmasının gerekli olduğu durumlarda, şirketin zamanında karar alamamasına neden olabilir. Bu durum, şirket menfaatlerinin, anılan yükümlülük ile beklenen düzeyde korunması bir yana, süresinde alınamayan kararlar sebebiyle zarar görmesi sonucunu dahi doğurabilir (Dr.Semih Sırrı ÖZDEMİR, İş Adamı İlkesi (Business Judgment Rule) ve Türk Hukukunda Uygulanabilirliği, İstanbul 2017, s.76).

TTK’da iş adamı kararı kuralına açıkça yer verilmemiş ancak bu kavram hakkında gerekçede olumlu bir ifade kullanılmıştır. Bu tutum mahkemelerin şartları varsa söz konusu kuralı dikkate almaları temennisinin bir ifadesidir. TTK’nın 374.maddesi uyarınca anonim ortaklıkları, yönetim kurulu yönetir. YK bu bağlamda karar alırken takdir hakkını kullanır. İş adamı kararı kuralı da anılan bu hükme dayanır. Örneğin hiçbir mahkeme bir yönetim kurulunun “vasıflı çelik” “janjanlı ipek” “dijital tv” üretim kararının yerinde olmadığına, bunun gerekli olmadığına hükmedemez ve bu yoldan hareketle YK’nın sorumluluğuna karar veremez, yatırım kararının yerindeliğini yargılayamaz. İş adamı kararı kuralını, TTKm.374’ün “YK, işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir.” şeklindeki hükmü de açıkça içermektedir. Daha yalın bir ifadeyle emredici kanun hükümlerine aykırı olmayan, anonim ortaklık işletme konusu dışında bulunmayan, anonim ortaklık menfaatlerini dürüstlük kuralına göre gözeten, kişisel yabancı menfaatleri ön plana almayan fakat yanlış olan kararlar sorumluluk doğurmaz. TTK’nın 369, 374 ve 553.madde hükümlerinden çıkan sonuç budur (Prof.Dr.Ünal TEKİNALP, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, s.443 ; Yrd.Doç.Dr.Sevgi BOZKURT YAŞAR, Anonim Şirketlerde İşadamı Kararı İlkesinin (Business Judgment Rule) Uygulanması, İstanbul 2015, s.259. Yargıtay’ın bu ilkenin temel fikirlerini esas aldığı kararları da mevcuttur. Özellikle Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 23.05.1986 T. E.2998 K.3161 sayılı kararı bu yöndedir. Karar özeti şu şekildedir; “…en geniş yetkiler verilen murahhas aza … ve şirket müdürü …, daima şirket yararına ve şirket çıkarları doğrultusunda yetkilendirilmiş olup, kişisel çıkarları da iddia ve ispat edilmediğine göre, üstelik laboratuar tahlilleri sonucu çok düşük kalitede olduğu saptanmış tortulu yağlar için ayıp ihbarı süresi geçmiş olsa dahi sırf dürüstlük kurallarına uygun olarak ve ileride şirketin ticari ilişkilerinde güven itibarını kuvvetlendirecek şekilde esasen bozuk yağların gerçek değerine uygun bir fiyat üzerinden tahsilatı tamamlatmalarında, MK’nın 2’nci maddesinin ışığı altında iyiniyetin varlığını ve … bir sorumluluk hali bulunmadığını kabul etmek gerekmektedir. Bir şirketin her zaman kar etmesi düşünülemeyeceği gibi, kasıt ve ihmal olmaksızın sadece iyiniyetli davranışlar sonucu kazanç kaybına uğraması halinde de, yöneticilerin sorumluluğuna gidilmesi, hak ve nesafet kurallarına da uygun düşmez.” Karar içeriğinde görüldüğü üzere mahkeme, yönetim kurulu üyelerinin ortaklık yararı doğrultusunda işlem yapmış olmaları ve bu kişilerin söz konusu işlemde kişisel çıkarlarının bulunduğunun iddia ve ispat edilmemiş olması halinde şirkete karşı sorumluluklarının söz konusu olamayacağını açıkça ifade etmiştir (Yrd.Doç.Dr.Sevgi BOZKURT YAŞAR, Anonim Şirketlerde İşadamı Kararı İlkesinin (Business Judgment Rule) Uygulanması, s.259). Ayrıca “işletmesel karar” kavramı altında Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve 9.Hukuk Dairesinin, iş hukukuna ilişkin ihtilafların çözümüne ilişkin olarak, ilkenin temelinde yer alan düşünceleri kabul ettiği tespit edilebilmektedir. Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.02.2010 T. E.9-32/K.104 ve E.9-33/K.105 sayılı kararlarında “işletmesel karar” kavramından  bahsedilmiş ve işletmesel kararların yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde mahkeme incelemesinin yapılamayacağı, bu kararların yerindelik denetimine tabi tutulamayacağı ifade edilmiştir. Kararlarda işletmesel kararın; işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda işverenin aldığı her türlü karar olduğu ifade edilmiştir (Yrd.Doç.Dr.Sevgi BOZKURT YAŞAR, Anonim Şirketlerde İşadamı Kararı İlkesinin (Business Judgment Rule) Uygulanması, s.262). Buradan çıkan sonuca göre iş adamı kararı ilkesi, yönetim kurulu üyesinin tedbirli bir yönetici gibi davranıp davranmadığının tespitinde bir kriter olarak kabul edilmiştir. Amerikan şirketler hukukundan doğan ve Alman hukukunda pozitif bir norm olarak düzenlenen, İşviçre hukukunda ise doktrinde ve yargı kararlarında kabul gören bu prensip, dolaylı bir biçimde Türk Ticaret Kanunu gerekçesiyle Türk hukukuna da girmiş bulunmaktadır (Doç.Dr.Nejla Akdağ GÜNEY, Anonim Şirket Yönetim Kurulu, 2.Baskı, İstanbul 2016, s.189).

Tüm bu hususlarla birlikte doktrinde ifade edildiği üzere ortada bir şirket zararının varlığında, mutlaka yöneticilerin kusurlu oldukları, yani zarara sebebiyet verdiği iddia olunan kararın alınmasında gerekli özenin gösterilmediği ön yargısından da kurtulmak gerekir. Tecrübe insanı daha akıllı yapar; olay vuku bulduktan sonra onun hakkında değerlendirme yapmak daha kolaydır. Oysa ilgili kararın alındığı anda, kararı alanlar sadece geleceğe ilişkin tahminlerde bulunabilirler. Her daim gerçekleri yanılmadan görebilme yeteneği, her defasında hedefe tam isabet kaydetmek, insan takatinin üstündedir. O halde yapılması lazım gelen, yalnızca kararın alınması sırasında özenli davranılıp davranılmadığını belirlemektir (Prof.Dr. İsmail KIRCA - Doç.Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK, Doç.Dr. Çağlar MANAVGAT, Anonim Şirketler Hukuku, Cilt-I, Ankara 2013, s.660). Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin özen yükümlülüğünün düzenlendiği TTK.m.369’un gerekçesindeki ifadeyle, “duruma uygun araştırmalar yapılıp, ilgililerden bilgiler alınıp yönetim kurulunda karar verilmişse, gelişmeler tamamen aksi yönde olup şirket zarar etmiş olsa bile özensizlikten söz edilemez.” İşte kararın verildiği an itibariyle, ilgili sektör mensuplarınca (aynı işletme konusunda faaliyet gösteren iş çevresinde) savunulabilir bir karar verildiyse artık bunların isabetli olup olmadığı, başka bir kararın alınmasının veya hiç karar alınmamasının daha uygun olacağı gibi tartışmalar yapılamaz. Belirtilen seviyede özen gösterilerek alınan kararın yerindeliğini bir şekilde tartışma konusu yapıp sorumluluğa hükmetmek, hukuken mümkün değildir. Ayrıca unutmamak gerekir ki, her yatırımda olduğu gibi anonim şirkette pay sahipliği de birtakım riskleri beraberinde getirmektedir. Bu riskler her zaman yönetimden kaynaklanmayabilir. Her gerçek kişi gibi şirketler de gereken bütün özen gösterilmesine rağmen bazen isabetsiz yatırımlarda bulunabilmektedirler. Eğer kişi herhangi bir risk almak istemiyorsa, anonim şirkette pay sahibi olmak yerine mevduat faizi tahvil gibi sabit gelirli yatırım araçlarını tercih etmelidir (Prof.Dr. İsmail KIRCA - Doç.Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK, Doç.Dr. Çağlar MANAVGAT, Anonim Şirketler Hukuku, s.660). Kısaca yönetim kurulu üyelerinden her türlü olasılığı öngören bilge bir kişi gibi değil, sadece aynı nitelikteki ve ölçekteki bir şirketin yöneticisi gibi, öğretide kullanılan deyimiyle özenli bir iş adamı gibi davranması ve karar vermesi beklenir (Prof.Dr.Ersin ÇAMOĞLU, Limited Ortaklıklar Hukukunun Temel İlkeleri, İstanbul 2020, s.182). Yukarıdaki değerlendirmeler doğrultusunda tedbirli bir yöneticinin hukuki konularda bir avukat kadar hukuk bilgisine, teknik konularda söz gelimi bir mühendis kadar teknik bilgiye, finansal konularda bir finans uzmanının bilgisine sahip olması beklenemez. Ortaklığın faaliyet gösterdiği sektöre ilişkin uzmanlık bilgisi de buna dahildir. Gerçekten de kanun koyucu uzmanlık bilgisini ölçüt olarak kabul etmek isteseydi bunu TBK.m.71/2 örneğinde olduğu gibi açıkça ifade edebilirdi. Kaldı ki, tedbirli bir yöneticiden uzmanlık bilgisi beklenmesi, objektif özen ölçütü seviyesinin ve buna bağlı olarak yönetim kurulu üyesinin hukuki sorumluluk potansiyelinin makul sınırları aşmasına yol açar (Dr.Ali Murat SELVİ, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyeleri ve Yöneticilerin Özen Yükümlülüğü, s.215-216).

Sonuç olarak ; TTK.m.553 kapsamında açılan sorumluluk davalarının, "İşadamı Kararı" (Business Judgement Rule) ilkesi yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim iş adamı kararı ilkesi, yönetim kurulu üyesinin tedbirli bir yönetici gibi davranıp davranmadığının tespitinde Türk hukukunda da bir kriter olarak kabul edilmektedir. TTK’nın 369, 374 ve 553.madde hükümlerinden çıkan sonuç budur.