Ceza yargılamasında bir tedbir olan tutukluluk; delillerin toplanması, şüphelinin veya sanığın adaletten kaçmasının engellenmesi amacıyla uygulanan ve kişi hürriyeti ile güvenliği hakkını kısıtlayan en ağır koruma tedbiridir. Bu nedenle; mümkün olduğu kadar tutukluluktan kaçınılması, tutukluluğun kısa tutulması, gerekliliği ortadan kalktığı ilk anda sonlandırılması, yerine tercihen adli kontrol uygulanması, Ceza Muhakemesi Kanunu 103, 104 ve 108. maddeler uyarınca mümkün olan ilk zamanda cumhuriyet savcısının tutuklama kararını re’sen geri alması veya kaldırılmasını hakimden istemesi, şüpheli veya sanığın veya müdafiin her zaman tutukluluğun sonlandırılmasını talep etme hakkının olması ve nihayette hakimlik veya mahkemece tutukluluğun en geç otuzar günlük sürelerde incelenmesi usulleri kabul edilmiştir.
 
CMK m.103’de cumhuriyet savcısının tutuklama kararının geri alınmasını istemesi düzenlenmekle birlikte, maddenin ikinci fıkrasında cumhuriyet savcısının da soruşturma evresinde gereksiz olduğu kanaatine varması halinde adli kontrol veya tutuklama tedbirini re’sen kaldırabileceği ifade edilmiştir. Bununla birlikte uygulamada, cumhuriyet savcılarının gereksiz olduğu anlaşılan tutuklamayı re’sen sonlandırmak suretiyle şüpheliyi serbest bırakmadığı ve mümkün olduğu kadar CMK m.103/1 uyarınca şüphelinin serbest bırakılmasına dair mütalaa ile birlikte bu işi sulh ceza hakimliklerine havale ettikleri görülmektedir. Ayrıca; tutuklamanın sonlanmasını, fakat yerine adli kontrol uygulanmasını isteyen cumhuriyet savcısı, adli kontrolü re’sen kaldırma yetkisine sahip olmakla beraber, adli kontrol tatbiki için sulh ceza hakimliğinden talepte bulunmalıdır.
 
Tutuklu bulunan şüpheli bakımından tutukluluğun kaldırılıp yerine adli kontrol uygulanması talebi; artık bu aşamada cumhuriyet savcısı re’sen tutukluluğa son veremeyeceğinden, tutukluluğun kaldırılıp yerine adli kontrol uygulanması istemi ile sulh ceza hakimliğine başvurmasını gerekli kılar. Aksi halde, hakkında adli kontrol tedbiri bulunmayan şüphelinin re’sen cumhuriyet savcısı tarafından adli kontrole tabi tutulması mümkün değildir. Kanun koyucu; mümkün olduğu kadar kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ilgilendiren, diğer kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getiren tedbirlerin tatbikinin kararını veya gecikmesinde zarar bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan makamca tatbik edilen kısıtlamaların tasdikini hakime bırakmıştır.
 
CMK m.104’de ise, tutuklu şüpheli veya sanık ile avukatlarının soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında tutukluluğun sonlandırılıp salıverilme talebinde bulunma hakları düzenlenmiştir. Kanun koyucu bu noktada, tutuklu şüpheli veya sanık ile avukatları için salıverilme istemleri yönünden başvurma süresi, sayısı ve sebebi ile ilgili sınırlama öngörmemiştir.
 
Bununla birlikte, 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı Kanun Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi’nin “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince, CMK m.104 uyarınca yapılacak salıverilme, yani tahliye taleplerinin en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanması öngörülmüştür.
 
Görüleceği üzere 668 sayılı KHK m.3/1-ç, bazı suçlar ile kasten işlenen suçların toplu olanları bakımından yapılacak tahliye taleplerinin hemen değil, en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanacağını belirtmiştir. Belirtmeliyiz ki; 23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 667 sayılı OHAL KHK’sının “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde yine yukarıda sayılan sınırlı suçlarla ilgili tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz (ilk tutuklama kararına karşı itiraz) ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanabileceği belirtilerek, bugün tüm tutukluluk incelemelerinin sayılan suçlarla ilgili dosya üzerinden yapılmasının yolu açılmıştır. Uygulamada da maalesef “karara bağlanabilir” ibaresinin bir zorunluluk olarak anlaşıldığı ve tutukluluk incelemelerinin etkisizleştirildiği, şüphelinin, sanığın veya avukatının tutukluluğun sonlandırılması ile ilgili sözlü savunmasına başvurulmadığı görülmektedir. Bu durum, elbette kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemi bakımından sarsıcıdır. Kanaatimizce etkin yargı yolu, sadece davalarla sınırlı değildir. Etkin yargı yolu, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlandığı durumlarda çok önem arz eder. Bu nedenle, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ağır şekilde kısıtlandığı tutukluluklarla ilgili inceleme, itiraz ve salıverilme istemlerinin tümünün duruşma açılmaksızın ve dosya üzerinden yapılan inceleme ile karara bağlanması isabetli değildir.
 
Uygulamada, soruşturma sırasında soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının görüşüne ve kovuşturma sırasında da esas mahkemesinin kararına bakıldığı, bu noktada tutuklama tedbirine sulh ceza hakimliğinin veya itiraz merciinin müdahale etmekten kaçındığı, ancak cumhuriyet savcısının salıverilme istemi veya esas mahkemesinin kararı ile salıvermelerin çoğunlukla gerçekleştiği görülmektedir. Bu anlayış, elbette yasal zeminde öngörülene terstir ve uygulamada gelişen bir tercihtir. Bu tercihi, bir fiili durum olarak adlandırmak da mümkündür.
 
Şüpheli veya sanığın veya avukatının tahliye talebinin yapılma zamanına ve sebebine ilişkin bir kısıtlama bulunmamaktadır, ancak bu başvurunun incelenmesinin hemen değil, CMK m.108’de düzenlenen tutukluluğun incelenmesi sırasında bu incelemeyi yapacak hakimlik veya mahkeme tarafından dosya üzerinden karara bağlanacağı ifade edilmiştir. Burada sorun; aylık incelemeyi yapacak kovuşturmayı yürüten mahkeme aynı olmakla birlikte, birden fazla sulh ceza hakimliğinin olduğu yerde hakimliğin ve dolayısıyla hakimin aylık incelemeyi yapacak hakim mi, yoksa şüphelinin veya avukatının salıverilme isteminde bulunduğu anda dosyayı incelemekle yetkili olan hakimlik veya hakimin mi olacağı sorusunu cevaplandırmak gerekir.
 
CMK m.108 incelendiğinde; birinci fıkrasında soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu sürede ve en geç otuzar günlük süreler itibariyle tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimliği tarafından CMK m.100’ün tutuklama ile ilgili şartları dikkate alınarak ve şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilecektir. Bu hükümden; cumhuriyet savcısının istemi olmadığı takdirde soruşturma aşamasında aylık tutukluluk incelemesi yapılmayacağı gibi bir sonuç çıkarılmaya çalışılsa da, bu tespit doğru olmayacaktır, çünkü cumhuriyet savcısının tutukluluğun halinin devamı ile ilgili lehte veya aleyhte görüşünü sunması suretiyle bu istemde bulunması ve dosyayı incelenmek üzere sulh ceza hakimliğine göndermesi, hakimliğin de şüpheliyi veya müdafiini dinlemek suretiyle tutukluluğun devam edip etmeyeceği konusunda karar vermesi zorunludur. Uygulamada, şüpheli veya müdafiinden birisinin dinlenmesi ile yetinildiği, ancak şüphelinin bir avukatı varsa veya talep etmekte ise veya iddiaya konu suç CMK m.150 uyarınca zorunlu müdafiliği gerekli kılmakta ise, bizce yalnızca şüphelinin dinlenmesi ile değil, müdafiinin de tutukluluk konusunda dinlenmesi ve tahliye gerekçelerinin alınması zorunludur. OHAL kapsamına giren ve yukarıda belirttiğimiz suçlarda, tutukluluk durumunun incelenmesinin duruşma açılarak yapılmadığı ve dosya üzerinden karar verildiği görülmektedir. Belirtmeliyiz ki, aylık tutukluluk incelemelerinde her durumda cumhuriyet savcısının tutukluluğun devamı ile ilgili görüşü bulunmalıdır.
 
Otuzar günlük inceleme süresi nihai olup, bu süreden önce de tutukluluk incelemesinin yapılması mümkündür. Kanaatimizce; “değişen durum tahliyesi” olarak bilinen durumlarda aylık tutukluluk incelemesinin beklenmemesi ve yerine CMK m.103 ve 104’ün kullanılması gerekir. OHAL kapsamına giren suçlarda “değişen durum tahliyesi” adlı sebebin sorun oluşturabileceği, yukarıda bahsettiğimiz 668 sayılı KHK m.6/1-ç’den kaynaklanan nedenle en geç otuzar günlük inceleme sürelerinin beklenmesi gerektiği ileri sürülebilir. Gerçekten de bu hükümde, tahliye taleplerinin en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile beraber dosya üzerinden karara bağlanacağı belirtilmektedir. Kanaatimizce bu hüküm, cumhuriyet savcısının tutuklama kararının geri alınmasını isteme veya re’sen kaldırma yetkisini düzenleyen CMK m.103’ü bağlamayacağı gibi, “değişen durum tahliyesi” sebebi gerçekleştiğinde istisnai olarak CMK m.104’ün de tatbikini engellemeyecektir. Çünkü kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlandığı bir durumda, tutukluluğun kaldırılması için gerekli sebep gerçekleştiği anda bizce cumhuriyet savcısı CMK m.103’de öngörülen yetkilerini kullanmalı, kullanmadığı takdirde CMK m.104 devreye sokulmalı ve CMK m.108’de tanımlanan otuz günlük inceleme süresi beklenmemelidir ki, esas itibariyle bu inceleme süresi azami olandır, 108. maddenin ikinci fıkrasında da tutukluluk durumunun incelenmesinin en geç otuz günde şüpheli veya avukatı tarafından istenebileceği de belirtilmiştir.
 
CMK m.108’in üçüncü fıkrasında tutukluluk incelemesinin kovuşturma aşamasında da yapılacağı, tutukluluk halinin gerekip gerekmeyeceğine dair incelemenin her celsede veya koşullar gerekli kıldığında oturumlar arasında veya en geç otuzar günlük sürelerde mahkemece re’sen yapılacağı düzenlenmiştir.

668 sayılı KHK m.6/1-ç hükmünün lafzı esas alındığında, salıverilme taleplerinin tutukluluğun incelenmesi ile birlikte ve aynı hakim tarafından dosya üzerinden inceleneceği, bunun ise yalnızca OHAL kapsamında soruşturma ve kovuşturma işlemleri yönünden kısıtlılığa tabi tutulan suçlarla sınırlı olacağı sonucuna varılabilir. Bu şekilde kabul mutlak mıdır? Hayır değildir, ortada CMK m.103’ün ve 104 gereğince de aciliyet kesbeden hallerde, yani “değişen durum tahliyesi” adlı sebep ortaya çıktığında otuz günlük bekleme süresi ile aynı hakimlik tarafından incelenme şartını aramamak ve o anda salıverme talebini incelemekle yetkili hakimliğin ilgili talebi karara bağlamasını beklemek, hem isabetli ve hem de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı açısından uygun olacaktır.
 
Sonuç olarak;
OHAL kapsamına girmeyen suçlarda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan tutukluluğun kaldırılması hususunda CMK m.103, 104 ve 108 etkin bir şekilde tatbik edilmeli ve uzun tutukluluğun önüne geçilmelidir. Aynı anlayış OHAL kapsamına giren suçlarda da dikkate alınmakla birlikte, burada 667 sayılı KHK m.3/1-ı ve 668 sayılı KHK m.6/1-ç hükümlerinin tatbiki suretiyle tutukluluk incelemelerinin yapılması gereklidir. Buna göre, aciliyet içermeyen ve “değişen durum tahliyesi” olarak adlandırılan sebeplerden olmayan tahliye taleplerinde en geç otuzar günlük süreler beklenerek, bu talebin tutukluluğun CMK m.108 gereğince incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanması gerekecek ve OHAL kapsamına giren suçlarla alakalı tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye talepleri zorunlu olmamakla birlikte dosya üzerinden yapılabilecektir. Ancak 668 sayılı KHK m.6/1-ç uyarınca, bize göre tahliye talepleri ve tutukluluk incelemeleri en geç otuzar günlük sürelerle dosya üzerinden karara bağlanacaktır ki, dosya üzerinden karara bağlama hususu hakimin veya mahkemenin takdirine bırakılmamıştır.
 
Kanaatimizce; bir an önce bu uygulamadan vazgeçilmeli, uzun tutukluluklar önlenmeli, tutukluluğa itiraz, tutukluluğun incelenmesi ve tahliye talepleri etkin denetime tabi tutulmalı ve mümkün olduğu kadar cumhuriyet savcısının görüşü ile şüpheli veya sanığın ve avukatının duruşmalı inceleme yapılması suretiyle tutuklulukla ilgili sözlü savunma ve beyanları alınmalıdır.

 
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)