Genel Açıklama ve Arama Türleri

Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen suçun işlenmeden önüne geçilmesi ve güvenlik amaçlı yapılan idari kolluk aramasıdır. İkincisi ise, işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın kim olduğunun anlaşılması, yerinin tespiti ve yakalanması veya suça ilişkin delil toplanması amacıyla yapılan aramadır ki, buna da “suç için arama” veya “adli kolluk araması” denir.


Önleme araması ile adli arama arasında ince bir çizgi vardır; birisini diğerine karıştırmamak gerekir. Önleme araması güvenlik amacını taşır ve suçun işlenmeden önüne geçilmesine hizmet eder. Adli aramada ise, işlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüs vardır, failin veya failleri ile suçun delillerinin elde edilmesi maksadıyla özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getirilir. Bu kapsamda; kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi, işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, usulüne uygun idari veya adli arama kararı olmadıkça ve aramanın şartları gerçekleşmedikçe kimsenin özeline dokunulamaz. Özel hayatın gizliliği hakkı ihlal edildiğinde, hem hukuka aykırı ve konusu suç teşkil eden arama ve hem de bunun sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırılığı gündeme gelir.


Bireyin özel hayatın gizliliği ve korunmasının ihlali anlamına gelen önleme ve adli arama tedbirinin hukuki dayanağı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.8/2 ve Anayasa m.20/2 ve 21’dir.


Bireyin üstünün, otomobilinin, bürosunun veya konutunun aranmaması ve takip edilmemesi esastır. Bunun istisnası, suçun önlenmesi ve işlendiği iddia olunan suçun delilleri ile faillerinin ortaya çıkarılıp elde edilmesi amacı olarak gösterilebilir. Suçun önlenmesi için, sadece kişinin üstü, otomobili ve yanında taşıdığı eşya aranır, fakat ev ve bürosu bu arama türü kapsamına girmez.


Demokratik hukuk toplumunda kişinin en önemli hakkı olarak kabul edilen özel hayat, konut ve işyeri dokunulmazlığı hakkı, ancak Anayasa m.13’e uygun olarak, İHAS m.8/2, Anayasa m.20/2 ve 21/2’de çizilen çerçeve ışığında kanunla sınırlanabilir. Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini ve kullandığı vasıtayı arayamaz. Bu arama suç olacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa m.38/6’ya göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz.


Makul şüphe ve somut nedenler olmadıkça, insanın özel hayat hakkını ihlal eden arama tedbirine başvurulmamalı ve bu amaçla hakime veya kanunla yetkili kılınan makama yapılan talepler, aramaya muhatap olacak insan üzerinde makul şüphe oluşmadıkça veya şüpheli veya sanığın ya da suç delillerinin aranacak yerde bulunabileceğine dair somut nedenlerin varlığı tespit edilmedikçe reddedilmelidir. Hukuk devleti olmanın gereği budur. Arama tedbirine başvurulması, bir kural değil istisnadır.


İdari amaçlı yapılan önleme aramalarında herhangi bir sorun bulunmamakta gibi gözükse de, bu tür aramaların yapılabilmesinin önünü güvenlik amaçlı birkaç istisna dışında açık tutmamak ve mutlak şekilde hakim kararı veya yetkili amirin somut gerekçelerle ve bir defaya mahsus vereceği yazılı emir çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Bu tür aramalar, ya hakim kararıyla veya gecikmesinde zarar ve somut tehlike bulunan durumlarda kanun koyucu tarafından yetkili kılınan makamın (vali veya kaymakamın) yazılı emriyle yapılabilmelidir.


Adli aramalarda ise; suçüstü, suç işlendikten hemen sonra yakalanan, şüphe üzerine yakalanan, yakalama sebeplerinin oluşması sebebiyle yakalanan kişinin üstü ile yanında taşıdığı eşyanın herhangi bir yazılı emir ve izne ihtiyaç olmaksızın kolluk kuvveti tarafından derhal aranabilmesi gerekir. Elbette bu yaklaşım doğrudur. Belki kolluk kuvvetinin keyfi davranışlardan dolayı Anayasa ile başlatılan yazılı emir sınırlaması, kişi hak ve hürriyetlerinden olan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına güvence sağlaması bakımından teorik olarak olumlu sayılabilir. Ancak, toplum düzeni ile kişi hak ve hürriyetlerinin kullanılabileceği ortamların sağlanması dikkate alındığında, somut zorunluluklarda kişi üstünde aramanın dahi yazılı emre bağlanması hatalı olmuştur.


Bu eksikliğin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinin birinci fıkrasının, “… cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.” şeklinde değiştirilerek giderilmeye çalışıldığını görmekteyiz ki, bu da yeterli olmamıştır. Bu durumda kolluk, önceden arama yapıp, sonradan yazılı emri tamamlamak suretiyle hukuka aykırı davranmak yolunu seçebilecektir. Adli kolluk sorumlusunun kim olacağı da belli değildir. Üzeri aranmak isteyen kişi arama emrini görmek istediğinde; kolluk mensubu bu yazılı emri göstermezse, yine arama ile sonuçlarının hukuka aykırılığı gündeme gelecek ve 120. madde uyarınca suç oluşabilecektir. Kanaatimizce burada çözüm, Anayasanın 20 ile 21. maddelerinin 2001 yılı değişikliği öncesi duruma getirilmesi ve CMK m.119’un değiştirilmesinden geçmektedir.


Üst ve Eşya Araması

Anayasa m.20/2 ve 21'e göre; havaalanı, havalimanı, alışveriş merkezleri, insanların toplandığı açık veya kapalı ya da yarı açık yerlerde, hastane, yani kamuya tümden veya kısmen açık (ücreti veya üyelik karşılığı ya da kabul karşılığı girilebilen mekanlarda) alanlarda yapılan aramalar, ya hakim kararına veya kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emir vermesine bağlıdır.

Bunun dışında; bir kimsenin üstünün, yanında taşıdığı eşya veya çantanın, arabasının içinin veya bagajının güvenlik veya başka gerekçe ile aranması, kaba arama, sıvazlama ve elle yoklamaya tabi tutulması kabul edilemez. Hatta kamu kudreti kullananın muvafakatli arama talebi karşısında bireyin özgür iradesi ile hareket edemeyeceğinin (çünkü o hizmeti almak veya oraya girmek zorunda olabilir ya da kolluktan korkabilir, çekinebilir) karine olduğundan, bu yolla izinli arama da mümkün değildir.


Aramaya yönelik bu kısıtlamanın bazı güvenlik sorunlarına yol açacağı ileri sürülse de, insan haysiyetini ve şerefini rencide etmeyecek veya sağlığı üzerinde olumsuz etki bırakma ihtimali olmayacak şekilde kullanıma sunulan (örneğin insanın çıplak halini göstermeyen ve insanın vücut hatlarına dokunmayan ve sağlığını tehlikeye düşürmeyen)  teknik cihazlardan yararlanılabilir.


Bu tür bir yöntem bir arama olarak düşünülse de, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını zedeleyen, insanın vücuduna dokunmaya, elbisesini, ceplerini, üzerinde veya yanında taşıdığı eşyayı yoklamaya, onları ellemeye elverişli olmadığından, güvenlik gerekçesi ile teknik cihaz kullanılabilir. Teknik cihazın kullanımı sonucunda, bireyin üzerinde veya çantasında içeri girmeye engel bir şey olduğu şüphesine ulaşılırsa, birey göstermeye davet edilir, imtina ettiği takdirde içeri alınmaz. Bu aşamadan itibaren Anayasa m.20/2 devreye girer. Anayasa m.11 uyarınca, herkesi bağlayan ve üst norm olan Anayasa hükümleri asla gözardı edilemez.


Polisin ve polis yetkisi ile donatılan kamu görevlilerinin (5188 sayılı Kanunun tanımı kapsamına giren özel güvenlik personeli hariç) şüpheli durumda, karar veya yazılı emir olmaksızın işin ve durumun aciliyeti gereği bireyin üzerini ve o an yanında bulunan eşyayı arayabilmesi, bulundurulması veya o yerde olması yasak eşyaya (eşya listesi keyfi olamaz, yani yasal dayanağı olmalıdır) veya  suç unsuruna rastladığında geçici olarak elkoyabilmesi gerekir. Bunun için de; Anayasa m.20/2'nin bu amaca uygun şekilde düzenlenmesi ve dolayısıyla alt norm olan yasalarda da bu yönde değişiklik yapılması, ancak bu kuralları ihlal eden veya keyfi kullanan kamu görevlilerinin de ağır şekilde cezalandırılmasını öngören yasal düzenlemelerin yapılması gerektiği fikri ileri sürülebilir. Konut, işyeri, otomobil ve sair vasıta bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Bu alanlar, yine hakim kararı veya gecikmesinde somut sakınca bulunan veya umulan ve hakim kararının beklenmesinin mümkün olmadığı hallerde kanunla yetkili kılınan makamının yazılı emri ile aranabilmelidir.


Otomobil ve diğer vasıtaların, zorunlu hallerde arama kararı istisnası çerçevesinde kabulünün doğru olacağı da düşünülebilir. Örneğin; birkaç kişinin Polis 155'e yaptığı ihbara veya polisin çevreyi dolaştığı sırada görgüsüne göre, gözle görülebilir şekilde elinde veya camdan dışarı doğru uzanmış pompalı tüfekli birisinin hızlı ve/veya trafik kurallarını ihlal ederek araç kullandığı veya gecenin 3'ünde sokakta ışıkları yanar vaziyette birisinin veya birkaç kişinin elinde silah görünümlü eşyayı veya şüphe çeken bavul ya da eşyayı otomobilin arka tarafına veya bagajına koymaya çalıştıkları, bu kişi veya kişilerin ilk defa görüldüğü veya şüpheli hareketlerde bulundukları veya konuştukları tespit edildiğinde, aracı durduran veya ihbara konu yere derhal ulaşan polisin, somut olayın özellikleri sebebiyle, şüpheli kişilerden kimlik sorması, güvenliği sağlama suretiyle bu kişilerin üzerini, eşyasını ve otomobilini, hakim kararı ve yazılı emir olmaksızın arayabilmesi gerekir. Bu noktada, elbette polis bağlı olduğu birime ilgili yere giderken bilgi aktarmalı, mümkünse en azından el bilgisayarı veya cep telefonu vasıtasıyla yazılı emir almalı, fakat bunların dahi mümkün olamadığı durumda arama yapabilmelidir. Polis, şüpheli şahsa "birkaç dakika karar/yazılı emir gelinceye kadar bekleyin" veya "beni yarım saat bekleyin karar/yazılı emir alıp geleceğim, sakın bir yere ayrılmayın" diyemeyeceğine göre, akıl ve mantık gereği doğrudan doğruya arama yapabilmelidir.


Yapılan aramada, herhangi bir yasak eşya veya suç unsuruna rastlanmasa dahi, arama keyfi veya maksadını aşacak ya da tacize neden olacak şekilde yapılmadığı sürece, kolluğun hukuka aykırı davranmadığı kabul edilmelidir.


Yukarıda bahsettiğimiz aramalar; "meşru savunma" adlı hukuka uygunluk benzeri hal, izinli arama (mağdurun/ilgilinin rızası) veya Türk Hukuku'nda dayanağı olmayan ve esasında tipik arama türlerinden olan sıvazlama, yoklama, kaba arama gibi yöntemlere başvurularak, "de facto" ve Anayasaya aykırı şekilde yapılmaktadır. Hukuk devletinde doğru olan bu değildir.


Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan kaynaklanan ve adli kolluk kuvvetine “arama” niteliği taşıyan koruma tedbirine doğrudan doğruya başvurabilme zorluğu getiren yukarıdaki hükümler karşısında, uygulamada “yoklama”, “sıvazlama”, “vücuda temas edilmeden yapılan arama” adıyla ilginç bir yöntemin geliştirildiği görülmektedir. TCK m.120’nin gerekçesinde “Kişinin örneğinin ceplerinin, el çantasının, bavulunun, özel otomobilinin hukuka aykırı surette aranması bu suçu oluşturacaktır.” sözlerine yer verildiğine göre, bireyin elbisesinin üstünden yoklama veya sıvazlama yöntemiyle veya dedektör yardımıyla vücuduna veya eşyasına temas edilmeksizin yapılacak kontrol ve incelemenin suç olmayacağı ve ceza yargılaması hukukuna da aykırı düşmeyeceği, çünkü bu tür yöntemlerin “adli arama” tedbiri sayılamayacağı iddia edilebilir.


Bu gibi zorlama yöntemlerin “adli arama” sayılıp sayılmayacağını tespit için, Anayasanın 21. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. maddesinin birinci fıkrası ile 117. maddesinin birinci fıkrası hükümleri incelenerek, “arama” tedbirinin ne olduğunu tespitine ihtiyaç vardır. Bu hükümlerin tümünde ortak olarak, bireyin üstünün ve eşyasının aranamayacağı ifade edildiği dikkate alındığında, bu kapsama “arama” amacının içeren “yoklama”, “sıvazlama” muameleleri gireceği gibi, bireyin elbisesinin üstünden ve hatta dokunulmaksızın incelenmesi de “eşyanın aranması” kavramına dahil olacak ve yine hakim kararına veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcılık makamının veya en azından kolluk amirinin yazılı emrine ihtiyaç duyulacaktır. Aksi takdirde yapılan muamele “arama” sayılacağından, hem 5237 sayılı Kanunun 120. maddesinin ihlali ve “delil” açısından da Anayasanın m.38/6 hükmü ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun m.217/2 hükmüne aykırılık ve dolayısıyla arama sonucunda elde edilenler hakkında “hukuka aykırı delil” nitelendirmesi gündeme gelecektir.


Anayasanın 21. maddesinin ikinci fıkrasının açık düzenlemesi karşısında, önleme araması için de sonuç değişmeyecek ve buradaki açıklamalarımız geçerliliğini koruyacaktır. Belki sadece o da mağdurun rızası alınmak/alınmış sayılmak ve önleme amacı taşımak kaydıyla, dedektör vasıtasıyla ve vücuda veya eşyaya fiilen temas edilmeksizin önleyici ve güvenlik maksatlı olarak yapılan aramaları hukuka uygun saymak mümkündür. Çünkü burada, teknik manada aramanın varlığından bahsetmek isabetli olmayacaktır. Bu tür aramalar, güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin bertaraf edilmesi esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan ziyade delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Aramanın adli niteliğe dönüştüğü andan itibaren veya aramanın daha başlangıçta adli amaçlı yapılması halinde aramanın ve sonuçlarının hukuka aykırılığı sözkonusu olacaktır. Çünkü şüpheli, sanık veya delil elde etmek amacıyla yapılan adli arama, sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslar dairesinde yerine getirildiğinde hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.


Netice olarak; ister idari isterse adli aşamada olsun (yakalama sırasında veya adliye binasına girişte yapılan aramalar) sırf güvenliğin sağlanması ve korunması amacına hizmet eden aramalar, el dedektörü veya içinden insan geçebilen inceleme cihazları (X-ray cihazı gibi) yoluyla yapıldığında, “görevin ifası” (TCK m.24) ve “meşru müdafaa” (TCK m.25/1) müesseseleri kapsamında hukuka uygun sayılacaktır.


Belirli yerlerin güvenliğini sağlayan kişilerin korudukları özel alanlara girmek ise, o yerin işletmecisi, yetkilisi veya idarecisi tarafından güvenlik amaçlı olarak konulan kurallara ve alınan tedbirlere uygun davranılmasına bağlı tutulabilir. Özel hukuka tabi bina ve alanlara girmek isteyenler, güvenliğin temini maksatlı kurallara uygun davranmak zorundadır. Ancak 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek gereğini duymuş ve bu konudaki hukuki boşluğu doldurmayı amaçlamıştır (m.1). Böylece 5188 sayılı Kanun çerçevesinde özel güvenlik görevlisi sayılan kişi, koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyayı X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkisine sahip kılınmıştır (m.7/a, b, f). 5188 sayılı Kanunun 23. maddesinin birinci fıkrasına göre, özel güvenlik görevlileri Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasında “memur”, yani “kamu görevlisi” sayılacağından, bu kişiler tarafından hukuka aykırı olarak yapılan aramalar hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 120. maddesi tatbik imkanı bulacaktır.


Anayasa ve kanunların net bir şekilde; kimin ne şekilde aranabileceğini, sıfatlardan kaynaklanan farklılıkları, aramada güvenlik gerekçesiyle hassasiyet gösterilecek yerleri (hem aranacak ve hem de korunması gereken mekanlar açısından), aramaların ne şekilde yapılacağını, yani elle veya cihaz kullanılarak yapılacak arama yöntemlerini, arama konusu yapılacak yerlerin, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına müdahalenin dereceleri ve arama konusunun önemine göre sınıflandırılmasını, önleyici ve adli aramaya konu edilecek yerleri, şüphenin derecesini, kimlerin karar, yazılı ve sözlü emir vermeye yetkili olduğunu, hangi hal ve şartlarda gecikmesinden zarar umulan halin varlığı kabul edilerek doğrudan doğruya arama yapılabileceğini, özel güvenlik birimlerinin yetkilerini ve yetkili olduğu alanları, güvenlik gerekçesi ile kullanılan teknik cihazların kullanım yer ve şekilleri ile kimler tarafından, ne şekilde kurulup kullanılabileceğini, sadece tümü ile kamuya açık olmayan, izinle veya kabulle girilen işyeri, konut ve mekanlarda mağdurun/ilgilinin rızasının geçerli olacağını, bu rızanın sonucunda elle veya cihazla yapılacak aramanın insan haysiyet ve şerefine aykırı olamayacağını, aksine davranışın taciz veya cinsel saldırı ya da cinsel istismar sayılabileceğini, bunun dışında kamu hizmetine tahsis edilen tüm yerlere giriş ve çıkışlarda ortak kural ve uygulamaların, yalnızca yerin güvenlik açısından taşıdığı önemine göre değişebilecek şekilde tatbikini öngören, bunun yanında kamu görevlileri ile cihazla aramaya yetkili kılınanların ceza sorumluluklarını gösteren düzenlemelere yer verilmesi, kural boşluğu, farklı ve keyfi uygulamaya yol açabilecek, her durumda insanı olağan şüpheli yapabilecek elle veya cihazla aramaya tabi kılmayacak, sürekli olarak kamu görevlileri ile insanları karşı karşıya getirmeyen, güvenlik gerekçesini ifrada taşımayan, "insan hak ve hürriyetleri" gerekçesi ile de kolluğun arama yetkisini bertaraf etmeyen hükümlere yer verilmesi gerekmektedir.


Arama, sadece arama kararı veya yetkili merciin yazılı arama emri ile yapılabilir. Anayasaya göre, bunun dışında arama yapılabilmesi mümkün değildir. Özellikle önleyici arama ve gecikmesinde zarar bulunan hallerde suçun delillerinin toplanmasında, aramanın hakim kararına ve bazı zorunlu durumlarda bile kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emrine bağlı tutulması eleştirilmektedir. 4709 sayılı Kanunla değiştirilen 1982 Anayasası’nın 20. maddesinin 2. fıkrasına göre, suçun önlenmesi amacıyla veya suç işlendiği iddiası ile kişinin üstünün kolluk tarafından aranması dahi, önce hakimin kararının, eğer gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varsa yetkili makamın yazılı emrine bağlı tutulmuştur.


“Demokratikleşme” adı altında Anayasada yapılan değişiklikler elbette olumludur, ancak bu noktada ölçüyü de kaçırmamak gerekir, çünkü Anayasanın değişik 20/2. maddesi, eğer suç işlediği iddia olunan kişilerin üzerlerinin aranmasını da kapsayacak şekilde yorumlanırsa, belki özel hayat hakkını çok genişleten ve koruyan bir sonuç ortaya çıkacaktır. Ancak faillerin kendilerine ve başkalarına zarar vermeden yakalanması ve delillerin karartılmadan ve bozulmadan elde edilmesinde ciddi sorunlar yaşanacaktır. Ayrıca Anayasanın bu hükmü, suç işlediği iddiasıyla yakalanan kişinin üstünün o an için derhal aranması zorunluluğu birçok bakımdan gerekli olacağından, zaten pratikte uygulama kabiliyetini de kazanamayacaktır. Örneğin, şüphelinin kendisinin veya başkasının can güvenliği, varsa üzerinde taşıdığı ateşli silah, kesici alet ve diğer silahların alınması gibi nedenlerle, şüphelinin üst ve varsa yanında taşıdığı eşyanın aranması gerekir.


Anayasa m.20/2’yi, suç işlediği iddiası ile kişilerin üstlerinin aranmasını engellemeyecek şekilde değerlendirmek ve anlamak gerekse de, kolluğum üst araması yapabilmesine yetkili kılınabilmesi için Anayasada değişikliğe ihtiyaç olduğunu belirtmek isteriz. Aksi halde, mevcut Anayasa karşısında kolluğun kaba arama, sıvazlama veya yoklama gibi, amacı arama olan yöntemlere başvurabilmesi mümkün değildir. Bu durumda kolluk açısından; TCK m.120, 123 ve 257’nin ihlali gündeme gelecek ve bunlardan özel ceza normu niteliği taşıyan “Haksız arama” başlıklı TCK m.120’de öngörülen ceza kamu görevlisi fail hakkında tatbik edilecektir. Bunun yegane istisnası, meşru savunma şartlarının varlığı halinde yapılan aramadır ki, bu da ancak suçüstü halinde yakalama tedbirinin tatbiki ile mümkün olabilir.


TCK m.26/2 tarafından bir hukuka uygunluk sebebi olarak öngörülen mağdurun rızasından hareketle, muvafakatli aramanın kabulü ve kolluk kuvveti tarafından hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri ile arama yapılamaz. Çünkü kamu görevlisi; TCK m.24 uyarınca, kanun hükmünü ve amirin kanuna uygun emrini yerine getirmekle görevlendirilmiş ve yetkili kılınmıştır. Kamu kudreti kullanıcısı kamu görevlisinin arama isteğini kabul eden bireyin, bu muvafakatinin özgür iradesine dayalı olduğunu da kimse ileri süremez.


5188 sayılı Kanunla yetkili kılınan özel güvenlik görevlilerinin arama yapabilmesi mümkün değildir. Buna ek olarak kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olan kamu görevlilerinin; bireyin vücuduna temas etmeksizin, üzerini, yanında taşıdığı eşyayı, hakim kararı ve gecikmesinde zarar umulan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri olmaksızın araması hukuka aykırıdır.


Ancak bu kısıtlama, alışveriş merkezlerinde, eğlence yerleri ile konser ve stadyumlarda mağdurun rızası ve özel mülke giriş şartı ve havaalanı, havalimanı, okul gibi alanlarda da yine mağdurun rızası ve hizmet almanın şartı olarak gösterilmektedir.


Uygulamada, Anayasaya aykırı şekilde arama tasarrufunun tatbik edildiği görülmektedir. Oysa özel mülkte ve kamu görevlisi gibi kabul edilen özel güvenlik görevlilerinin haricinde; Anayasa m.20/2 ve 21’in açık hükümleri karşısında, hakimin kararı ve kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri bulunmaksızın, x-ray, dedektör ve denetleme cihazları hariç önleyici maksatlı arama yapılabilmesi doğru değildir.


Taşıt Araması


2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde “park halinde araç” kavramına yer verilmemiş, yerine 9. maddenin 4. fıkrasının (e) bendinde, her türlü toplu taşıma araçlarında ve seyreden, yani hareket halinde olan araçlarda önleme araması yapılabileceği, 9. madde hangi yerlerde arama yapılabileceğini sınırlı şekilde saydığından, bu yerler dışında kalan alanlarda ve dolayısıyla park halinde bulunan araçlarda önleme araması yapılamayacağı sonucuna varılmalıdır. Her ne kadar 9. maddenin 5. fıkrasında, nerelerde arama yapılamayacağı, bu kapsamda konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamayacağı bir yasak olarak öngörülse de, 9. maddenin tahdidi sayımından park halinde araçlardan önleme araması yapılabileceği sonucu çıkmamaktadır. Bunun için, özel yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğu, aksi yönde bir uygulamanın, örneğin 2559 sayılı Kanunun 9. maddesinin veya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. ve devamı maddelerinin kıyasen uygulanmak suretiyle park halinde bulunan araçlarda önleme araması yapılmasının, Anayasanın 13, 20 ve 21. maddelerine, park halindeki aracı konut veya konut benzeri bir kapalı alan olarak kabul edilsin ya da edilmesin aykırı olacağını ifade etmek isteriz.


Her ne kadar 2559 sayılı Kanunun 9. maddesinde, özel taşıtlardan seyir halinde olanların önleme aramasına tabi tutulabileceği düşünülse de, 9. maddenin 1. fıkrasında aranacak araçlarla ilgili herhangi bir sınırlama yapılmaksızın her türlü aracın önleme aramasına tabi tutulabileceği ileri sürülebilir. Bu sebeple, kamu veya özel nitelik taşıyan her türlü toplu taşıma aracının yanında tüm özel araçların da önleme araması yapılabilmelidir. Bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu, 9. maddenin 3. fıkrasının giriş kısmında aynen “Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:” hükmüne yer verdikten sonra, hangi yerlerde arama yapılabileceğini sınırlı şekilde göstermiştir. Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren bir yer olan, örneğin kişinin otomobilinin ve hatta motosikletinin park halinde bulunduğu, yani seyir halinde olmadığı, hatta çalışır vaziyette olsun veya olmasın park halinde bulunduğu sırada önleyici maksatla aranabilmesi mümkün değildir.


Önleme veya adli amaçlı yapılan arama, bireyin özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yapılan müdahaledir. Bireyin Anayasa ile güvence altına alınan özel, aile ve mesleki hayat alanlarına müdahale edilmemesi gerekir. Prensip budur. Bu alanlardan birisine müdahale edilecekse de, hukuk devletinde bu keyfi olamaz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanmasını düzenleyen Anayasa m.13 ve özel hayatın gizliliğini güvence altına alan Anayasa m.20 ila 22 mutlaka gözönünde bulundurularak, suçun işlenmesini önlemek veya işlendiği iddia olunan suçun delillerini elde etmek ve faillerini yakalamak amacıyla arama yapılabilir.


Bireyin özel hayatı, özel, aile ve mesleki yaşam alanları, bu kapsamda konutu, işyeri, aracı, telefonu ve diğer haberleşme vasıtalarının gizliliğinin ihlal edilmemesi, yani bireyin mahremiyet alanlarına müdahale edilmemesi ve saygı gösterilmesi gerekir. Esas olan budur. Ancak öyle zorlayıcı sebepler ortaya çıkabilir ki, kaçınılmaz bir şekilde bireyin hak ve hürriyetlerine kısıtlama getirilebilir. Elbette bu keyfi yapılamaz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı” başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasına göre, “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasa ile öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin iktisadi refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın, ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olması durumunda mümkün olabilir”.  Benzer bir düzenlemeye Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde de yer verilmiştir. Bu maddeye göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.


“Araç” dediğimizde, her türlü nakil, vasıta ve taşıtlarını anlamak gerekir. Bunlar “kapalı alan” niteliğine sahiptir. Olağan şartlarda bireyin taşıtı, konut veya işyeri sayılamaz. Ancak istisnai durumlarda, aynı zamanda konut veya işyeri özelliğini taşıyan “karavan” veya özel yapım taşıtların kullanıldığını da görmekteyiz. Taşıt, ister konut veya işyeri gibi kullanılsın ve isterse amacına uygun, yani nakil vasıtası olarak kullanılsın, “kapalı yer” olarak kabul edilmeli ve arama tedbirine de taşıtın bu özelliği dikkate alınmak suretiyle başvurulmalıdır. Örneğin, “kapalı alan” sayılan taşıtta gece vakti arama yapılması mümkün değildir (CMK m.118/1). Bunun istisnası, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınan ve firar eden tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalardan ibarettir (CMK m.118/2).


Konuyu suçun işlenmesinin önlenmesi amaçlı arama açısından incelediğimizde, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun (PVSK) “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde yasal düzenlemenin yapıldığı görmekteyiz. Buna göre; polisin, tehlikenin veya suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakıncası bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arayabileceği belirtilmiştir. 01.06.2005 kabul tarihli Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 20. maddesinde de, “Önleme araması kararı” başlığı altında, PVSK m.9’a benzer bir hükme yer verildiği görülmektedir.


Böylece, “kapalı mahal” kabul edilen araçların önleme aramaları yönünden de hakim kararı veya mülki amirin vereceği yazılı emir olmaksızın aranabilmesi hukuka aykırıdır. Bu kabul, Anayasa m.20/2’ye de uygundur. Anayasa m.20/2’ye göre, “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara elkonulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar”.


Adli arama ise, suç işlendikten sonra gündeme gelir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ila 118. maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. maddesinde adli aramanın tanımı yapılmıştır. Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak ya da yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan şüpheli veya sanığın veya hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan hükümlünün yakalanabilmesi veya suça ilişkin delillerin elde edilebilmesi için, şüpheli, sanık veya hükümlü ile diğer kişilere ait olan veya kullanımında bulunan yerlerin, bu kişilerin özel, aile ve meslek yaşamına giren alanların, bu kapsamda konutlarının, işyerlerinin, araçlarının, kendilerine ait diğer yerlerin, üzerlerinin, özel kağıt ve eşyasının araştırılması tasarrufu olarak tanımlanabilir.


CMK m.116 ila 119’u incelediğimizde, “araç” veya “taşıt” kavramına yer verilmediğini, bunun yerine “eşya”, “diğer yer” ve “kapalı yer” kavramının tercih edildiğini görmekteyiz. Bireyin kullandığı, her ne kadar eşyası kabul edilse bile taşıtı, esas itibariyle onun özel ve kapalı alanıdır. İçinin görülebilmesi de, taşıtın özel ve kapalı alan niteliğini ortadan kaldırmaz. Aracın içinde bulunan kapalı alanlar ve bagajı, pekala bireyin eşyası ile kağıtlarını koyup saklayabileceği mahrem alanı sayılmalıdır. Bu sebeple araç, “kapalı yer” kabul edilmelidir. Kapalı yer ise, adli amaçlı olarak gece vakti aranamaz. Bu ayırım, önleme araması bakımından yapılmamıştır. Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde, önleme aramasının gece vakti yapılamayacağına dair bir hüküm de bulunmamaktadır.


Bireyin aracının özel ve kapalı alan olduğu, bu sebeple de CMK m.118 ve 119/1’in 2. cümlesi kapsamında kabul edilmesi gerektiği halde[1], Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı 4. bölümünde yer alan “Araçlarda arama” başlıklı 29. maddesinin son fıkrasında, “Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.” hükmüne yer verildiği, aracın gece aranması bakımından önleme ve adli aramalar arasında fark gözetilmediği ve Yönetmelik tarafından Kanuna açıkça aykırı hüküm koyulduğu görülmektedir.


Oysa Danıştay 10. Dairesi 13.07.2003 gün, 2005/6392 E. ve 2007/948 K. sayılı kararında; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin (a) bendinde yer alan, “… yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada …” ibaresini iptal etmiştir. Danıştay bu iptal kararında, tümü kapalı alan olan konutu, işyerini, yerleşim yerini ve eklentileri ile araçları aynı statüde kabul etmiş ve tümü kapalı olan bu yerlerin aranması konusunda “araç” ayrı değerlendirilmemiştir.


Bu nedenle, adli aramalar yönünden bireyin aracının diğer kapalı yerlerden farklı değerlendirilip, gece vakti aranabileceğinin söylenmesi, hem CMK m.118/1’in ve hem de 119/1’in 2. cümlesinin gözardı edilmesi anlamına gelir ki, bu düzenleme Anayasa m.13, 20, CMK m.118 ve 119/1’e aykırı olacaktır. Hatta belirtmeliyiz ki, adli amaçlı araç aramalarında CMK m.119/4’ün dahi tatbiki gerekir. Bu hükme göre, “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur”.


Yönetmelikle, Anayasa ve kanuna aykırı düzenleme öngörülebilmesi mümkün değildir. Yönetmeliğin 29. maddesi ile araçlarda aramanın gece yapılabilmesine izin veren hükmünü, sadece önleme araması ile sınırlı uygulamak gerekir. Bunun isabetli ve kamu düzeni bakımından yararlı olmadığı düşünülmekte ise, elbette yasal değişikliğe gidilmesinden başka bir yöntemin izlenemeyeceğini ifade etmek isteriz.

Yönetmelik kanuna aykırı olamaz. Hukuk devletinde, kuvvetler ayrılığında ve normlar hiyerarşisinde, Meclisin, yani yasama organının çıkardığı kanun, her zaman kanunun uygulanmasını gösteren yönetmeliğin üstündedir. Aralarında bir çelişki varsa, kanunun uygulanması gerekir. Anayasa m.124'e göre de yönetmelik, kanuna aykırı olmamak şartı ile çıkarılabilir. Anayasa m.138/1'e göre ise yargıç, kanuna uygun olarak vicdani kanaati gereğince karar verir. Bu konuda tereddüt olmayacağını, yürütme organı veya bir idari makam tasarrufunun kanunun üstüne çıkamayacağını, çünkü yönetmeliğin varlık sebebinin kanunun uygulanmasının sağlanması olduğunu, kanunla tanınmayan yetkinin yönetmelikle sağlanamayacağını, yetkinin istisna ve yetkisizliğin kural olduğu dikkate alındığında, kanuna aykırı yönetmeliğin gözardı edilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.

Ayrıca, kamu görevlileri tarafından araçlarda yapılan hukuka aykırı aramaların Ceza Hukuku açısından suç olacağını ifade etmek isteriz. TCK m.120’ye göre, “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir”. Maddenin gerekçesi, bireyin bu hükümle korunan hukuki yararının ve hürriyetinin kapsamına aracının da girdiğini ortaya koymaktadır.


Adli amaçla araç araması; “Gece yapılacak arama” başlıklı CMK m.118 veya “Arama kararı”  başlıklı CMK m.119’a aykırı yapıldığı takdirde, gerek araç araması ve gerekse araçta bulunan ve elkoyulan deliller hukuka aykırı kabul edilecektir. Bu noktada, hukuka aykırılığın önemli-önemsiz, büyük-küçük ve mutlak-nisbi olmasının da önemi olmayacaktır. Çünkü hukuk devletinde, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin, bu hukuka aykırılık gözardı edilmek suretiyle şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir.

-------------------
[1]   CMK m.119/1’e göre, “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilir”.




Kaynak:haber7.com
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.