Türk Ceza Kanunu m.188’de uyuşturucu veya uyuşturucu madde imali, ithali, ihracı veya ticareti suçları düzenlenmiştir.
TCK m.188/5’in ilk haline göre, “Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır”. Bu hükmün gerekçesine göre, “Beşinci fıkraya göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarının suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezaların artırılması gerekmektedir. Dikkat edilmelidir ki, bu durumda, suç işlemek amacına yönelik örgüt teşkil etmekten, kurulmuş örgütü yönetmekten, bu örgüte üye olmaktan dolayı ayrıca cezaya hükmedilmelidir”.
Kanun koyucu ilk olarak, unsurları TCK m.220’de sayılan suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenen uyuşturucu madde suçundan dolayı cezanın ayrı oranında artırılmasını öngörmüştür.
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 66. maddesi, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu madde ticareti suçlarından verilen cezanın bir kat artırılmasına dair m.188/5’i değiştirmenin yanında, aynı hükme, bu suçların üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında artırılmasını eklemiştir. Bu hükmün gerekçesine göre,“Uyuşturucu veya uyarıcı maddeler, çocuklara, bağımlının fiziksel ve ruhsal sağlığıyla aile ve iş yaşamına ve genel olarak toplumsal düzene büyük zararlar vermektedir. Uyuşturucu suçuyla daha etkin mücadele edilebilmesi amacıyla Türk Ceza Kanununun 188 inci maddesinde yapılan değişiklikle, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçları için belirlenen cezaların önemli miktarda artırılması öngörülmektedir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması halinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezasının alt sınırı artırılmaktadır. Bu suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılacaktır”.
Uyuşturucu madde ticareti suçlarından birisinin terör amacıyla işlenmesi halinde, o suçu işleyen terör örgütünün mensupları hakkında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.5’den dolayı ayrıca artırım yapılacağı da gözardı edilmemelidir.
Burada inceleme konumuz, TCK m.188/5’in değişik hükmünde geçen “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” ibaresinden ne anlaşılacağıdır.
Türk Hukuku’nda; suç veya terör örgütü hariç, birden fazla kişi tarafından işlenen suçlarda fail sayısı en az üç ise, bu suçun “toplu suç” olarak kabul edildiği görülmektedir. “Toplu suç” kavramına “Tanımlar” başlıklı CMK m.2/1-k’da yer verilmiştir. Buna göre toplu suç, aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suça denir. 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun “Nitelikli haller” başlıklı 4. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Bu Kanunda tanımlanan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır”.
CMK m.2’de yer alan kavram Ceza Yargılaması Hukuku ile ilgili olduğu halde, 5607 sayılı Kanunun Ceza Hukukunu ilgilendirdiğini ve yazımıza konu tartışmada da konuya bu açıdan, yani Ceza Hukuku açısından bakılacağını ifade etmek isteriz.
TCK m.188/5’de geçen “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” ibaresinin tanımlamasını yapmadan evvel, bir suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesinin Türk Ceza Kanunu’nda nasıl düzenlendiği kısaca açıklamak isteriz; bu konuda “Tanımlar” başlıklı TCK m.6’da hüküm bulunmadığını ve konunun “Suça İştirak” adı altında TCK m.37 ila 41’de düzenlendiğini görmekteyiz.
Suça iştirakte; yasal zorunluluk olmamasına rağmen ve bir kişi tarafından işlenebilmesi mümkün olduğu halde, birden fazla failin anlaşmak ve işbirliği yapmak suretiyle kasten işlenebilen bir suç etrafında birleşmeleri ve suçta müşterek fail, azmettiren veya yardım eden sıfatlarından birisini üstelenerek aldıkları sorumluluk ve taşıdıkları sıfatlarından kaynaklanan ceza sorumluluğunu yüklenmeleri gündeme gelir. Suça iştirak müessesesinin hukuki esası, ceza normunda suç olarak tanımlanan bir fiilin işlenmesine anlaşma ve işbirliği ile katılan her failin suç işleme kastını ve dolayısıyla tehlikelilik halini ortaya koyması, az veya çok icra ettiği hareketlerle suçun işlenmesine katkı sağlamasına dayanır. Suça iştirakte; ceza normundan kaynaklanan bir zorunluluk olmadığı halde, birden fazla failin, anlaşma ve işbirliği ile kastedilen suç etrafında birleşmeleri hali vardır.
Mülga Türk Ceza Kanunu’nun benimsediği asli, fer’i ve zorunlu fer’i faillik ile maddi ve manevi iştirak sisteminden ayrılan Yeni Türk Ceza Kanunu, suça iştirakte Alman sistemini benimsemiştir.
Fiili hakimiyette failin tek başına olduğu durum vardır. Fonksiyonel hakimiyette, yani müşterek faillikte fiili hakimiyet yok, müşterek failler suça konu eylemin birer parçalarına hakim olurlar. Bir parça olmazsa fiil imkansızlaşır veya zorlaşır, yani bir parça eksik olursa fiil zarar görebilir.
Fiilin icrası sırasında sırf “birlikte/olay yerinde bulunma” müşterek faillik için kıstas mıdır? Olay yerinde bulunanların, fonksiyonel hakimiyeti veya en azından Türk Ceza Kanunu m.39 kapsamında yardım etme sayılabilecek destekleyici eylemleri olmalıdır. Ayrıca failin, suça konu eyleme “müşterek fail” sıfatı ile iştirak ettiğini veya olay sırasında yardım ettiğini gösteren ve şüpheyi yenen somut delil bulunmalıdır.
TCK m.37/1’de düzenlenen müşterek faillik, suçun yasal tanımında öngörülen fiilin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi anlamını taşır. TCK m.38’de düzenlenen azmettirme; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesine katılmayı değil, suç işleme kararı olmayan faile suçun işletilmesine niyet ettirilip karar aldırılmasını kapsar. TCK m.39/2’de üç bent halinde sayılan yardım etme ise; suçun yasal tanımında yer alan birlikte gerçekleştirilmesine katılmaksızın, faili suç işlemeye teşvik veya failin suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardım vaadi veya faile suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesi sırasında kullanılan araçları sağlamak veya suçun işlenmesi öncesinde veya sırasında faile yardımda bulunmak suretiyle suçun icrasını kolaylaştırmak olarak tanımlanabilir.
Esasında suça iştirakin yukarıda sayılan her üç halinde de, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği ileri sürülebilir, ancak bu düşünce doğru değildir. Suça iştirak, yalnızca suçun yasal tanımında öngörülen fiilin birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi demek değildir. Azmettirme ve yardım etme halleri de; suça konu fiilin birden fazla kişi tarafından birlikte icrası sayılmamakla birlikte, kasıtlı suça anlaşma ve işbirliği ile katılma olarak kabul edilmektedir.
TCK m.188/5’de yer alan “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” ibaresi, acaba yalnızca TCK m.37/1’de düzenlenen müşterek faillikle sınırlı olarak mı anlaşılmalı, yoksa failin yanında suça azmettirici ve yardım eden sıfatları ile iştirak edenlerden oluşan üç kişi ile de bu ibarenin aradığı şart gerçekleşmiş sayılır mı?
Türk Ceza Hukuku’nda “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin tartışmasız olduğu, bir eylemin suç sayılabilmesi ve cezasının miktarı için yasal düzenleme varlığının gerektiği, aksi halde kimse kanunda suç olarak tanımlanmayan bir eylemden dolayı cezalandırılamayacağı gibi, kimseye de kanunda gösterilen cezadan daha fazla veya daha az ceza verilemeyeceği nettir. Hukukun bu evrensel ilkesi, “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa m.38/1-3 ve “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı TCK m.2’de tanımlanmıştır.
TCK m.188/5’e döndüğümüzde; hükümde “üç veya daha fazla kişinin iştiraki ile” veya “üç veya daha fazla kişinin katılması ile” ibarelerinden birisine veya benzerine yer verilmediğini, “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” ibaresine yer verildiğini, hükümde geçen “birlikte işleme” kavramının yalnızca TCK m.37/1’de karşılık bulduğunu, bu ibarenin karşılık bulmadığı TCK m.38 ve 39’un, TCK m.188/5’in ilk kısmından hareketle uyuşturucu madde ticareti suçunu “fiili birlikte gerçekleştiren” olarak değil de, failin yanında azmettiren ve yardım eden olarak bulunan üç kişi hakkında uygulanamayacağını belirtmek isteriz.
Kanun koyucu; TCK m.188/5’de üç veya daha fazla kişinin müşterek fail değil de, fail dışında kalan kişilerin azmettiren veya yardım eden olabileceğini, hatta aralarında iştirak iradesi dahi olmayan üç kişinin işlediği suçun TCK m.188/5 kapsamında kabul edilip cezalarının artırılabileceğini öngörse idi, bu durumda TCK m.188/5’in, üç veya daha fazla kişinin birlikte hareket ederek, yani müşterek fail sıfatı ile işledikleri uyuşturucu madde ticareti suçuna özgülenmesi mümkün olmazdı. Ancak kanun koyucu net bir şekilde, en az üç kişinin birlikte uyuşturucu madde ticareti suçunu işlemelerinin ağırlaştırıcı neden sayılabileceğini ifade etmiştir. Hüküm bu kadar açık olduğu halde, hükmün lafzının aşılarak ve “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ihlal edilerek, müşterek fail sıfatıyla değil de, birbirinden bağımsız veya failin yanında azmettiren ve yardım eden olarak katılanların cezalarının yarı oranında artırılması isabetli olmayacaktır.
TCK m.37/1’in müşterek faillik ile ilgili gerekçesine göre, “Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır… Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür… Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır”.
Gerek TCK m.37, 38 ve 39’a ve gerekse madde gerekçelerine bakıldığında, TCK m.188/5’de geçen “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde”ibaresinden müşterek failliğin anlaşılması gerektiği, bunun dışında, bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesi olarak tanımlanan azmettirme ile bir suçun failine, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında destek verme olarak tanımlanan yardım etme TCK m.188/5’de geçen ibare kapsamına dahil edilemez. Bunun aksi, kişi hak ve hürriyetlerini koruyan, keyfiliği önleyen “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca, yalnızca TCK m.188/5’in değiştirilmesi ile mümkün olabilir.
Yeri gelmişken, TCK m.188’in kapsamına giren uyuşturucu veya uyarıca maddelerin neler olduğunun anlaşılamadığı, bu konuda net bir yöntemin izlenmediği, yalnızca 4. fıkrada ceza artırımına tabi bazı uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin sayıldığı, bu konuda, yani nelerin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun tespitinde somut, istikrarlı, herkesi bağlayan ve keyfiliği önleyen bir sistemin benimsenmediği, bu meselenin Yargıtay kararları ile çözülmeye çalışıldığı, ancak sağlıklı ve herkes tarafından tatbik edilen bir usulün de kabul görmediği anlaşılmaktadır.
Bu konuda bilinen iki sistem vardır; ilkine göre, yakalanan maddenin ruhsatsız veya ruhsata aykırı uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığının bilirkişi tarafından tespit edilmeli ve diğerine göre, kanun koyucunun nelerin yasak uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu sayılmalı, fakat bu tanımla yetinilmeyip yine kanun koyucu tarafından yasak uyuşturucu veya uyarıcı madde ile ilgili genel tanım verilmeli ve bu tanımda Türkiye Cumhuriyeti’nin bağlayıcı olarak katıldığı uluslararası sözleşmelere atıf yapılmalıdır.
Kanaatimizce, TCK m.188’de uyuşturucu veya uyarıcı madde ile ilgili herhangi bir genel veya özel tanıma yer vermeksizin, yalnızca birkaç uyuşturucu maddenin cezanın ağırlaştırıcı hali olarak sayılması yönteminin izlenmesi ve yakalanan maddenin içeriği ile etken maddesine göre uyuşturucu veya uyarıcı madde sayılıp sayılmayacağı konusunun bilirkişinin inisiyatifine bırakılması doğru değildir. Bu durumda bilirkişi hangi metot veya kıstası uygulayacaktır? Kolluk veya bilirkişi olarak görevlendirilen ilçe tarım teknisyeni, yakalanan maddenin hangi uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığını, özellikle yeni türemiş, yani “yeni nesil” olarak adlandırılacak uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin varlığını neye göre ve nasıl belirleyecektir? Ayrıca, konunun bilirkişinin takdir ve değerlendirmesine bırakılıp da, bilirkişi önüne gelen her maddeyi uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak nitelendirdiğinde veya bu nitelendirme şehirden şehre değiştiğinde, ortaya çıkacak keyfilik ve farklı uygulamalar nasıl önlenecektir?
Katıldığımız görüşe göre, kanun koyucunun yasak uyuşturucu ve uyarıcı maddeler konusunda genel bir tanımlama yapması şarttır. Bunun yanında kanun koyucu; sınırlı olmamak kaydı ile uyuşturucu ve uyarıcı maddeleri sayabilir, sınıflandırabilir, etken maddelerine yer verebilir ve bunlardan nitelikli olanların hangileri olduğunu da Kanunda gösterebilir. Elbette burada, yakalanan uyuşturucu maddenin Kanunda sayılanlardan hangisi olduğu konusunda bir değerlendirme için bilirkişiden rapor alınması gerekir. Ancak bu metotta kanun koyucu, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin neler olduğu, bunlardan nitelikli olanları gösterdiğinden, bunlar dışında kalanlar uyuşturucu veya uyarıcı madde sayılmayacaktır. Bu yöntem; keyfiliği önleyebileceği gibi, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine en uygun düşendir.
“Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı TCK m.109/3-b ve “Nitelikli yağma” başlıklı m.149/1-c’nin gerekçelerinde yer alan açıklamalar ile Türk Ceza Kanunu Tasarısı Adalet Komisyonu Raporu’nun VII numaralı kısmı incelendiğinde, yukarıda yer alan tespitimizin isabetli olduğu anlaşılacaktır.
TCK m.109/3-b’de; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, cezanın bir kat artırılmasının sebebi sayılmıştır. Bu hükmün gerekçesine göre, “Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi de bu fıkra kapsamında bir seçimlik nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir. Yani suçun işlenişi açısından müşterek faillik durumunun varlığı halinde, bu nitelikli unsur oluşur. Ancak, suçun icra hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşılık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması halinde, bu fıkraya göre ceza artırılamaz”.
TCK m.149/1-c’de; nitelikli yağma suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, faillere daha fazla ceza verilmesi öngörülmüştür. Bu hükmün gerekçesine göre,“Fıkranın (c) bendine göre, yağma suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu nitelikli hâlin varlığı için, yağma suçunu iki veya daha fazla kişinin müşterek fail olarak işlemesi gerekir. İki veya daha fazla kişinin suçu birlikte işlemesi hâlinde bir iştirak ilişkisi vardır ve bu kişilerin hepsi müşterek faildir. Ancak, yağma suçunun iştirak halinde işlenmesine rağmen, müşterek faillik ilişkisinin bulunmadığı durumlarda, örneğin diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması hallerinde, bu nitelikli unsur dolayısıyla cezada artırma yapılamayacaktır”.
Benzer bir hüküm ve gerekçe, “Cinsel saldırı” başlıklı TCK m.102/3-d’de de yer almaktadır.
Türk Ceza Kanunu Tasarısı Adalet Komisyonu Raporu’nun VII. kısmında da, “… bir suçun iştirak halinde işlenmesi, iştirak statüleri arasında herhangi bir ayırım yapmaksızın, o suçtan dolayı kişilere verilecek cezanın artırılması nedeni olarak mütalaa edilemez. Buna rağmen Hükümet Tasarısında, örneğin hırsızlık ve yağma suçları açısından, bu suçların iştirak halinde işlenmesinin daha ağır cezayı gerektirdiği yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak belirli suçlar bakımından sadece icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak kabul edilebilir. Bu düşüncelerle; Komisyonumuzda yapılan çalışmalarda, hürriyete karşı bazı suçların yanı sıra, cinsel saldırı ve yağma gibi suçlarda, icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi, bu suçların arz ettiği özellikler gözönünde bulundurularak, ilgili suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir”.
Bu tespit ve gerekçeler ışığında; TCK m.188/5’in ilk kısmının uygulama şekli ile ilgili bir tartışma olmaması gerektiğini, yukarıda yer alan emsal hüküm ve gerekçelerden ayrılmanın hatalı olacağını ifade etmek isteriz.
