Aşağıda önce yorumsuz bir şekilde Yargıtay ceza daireleri kararlarının ve ardından buna ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bozma kararlarının, bunun yanında Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin aynı dosyada ilk kararı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı üzerine değişen karar özetlerini sıralı olarak verip, sonrasında konu ile ilgili kısa değerlendirmede bulunacağız.

1. Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 26.11.2015 tarihli, 2015/15495 E. ve 2015/4842 K. sayılı kararına göre;

“Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın, kolluk görevlilerini görünce kaçması ve takip edilerek yakalanması sonucu üzerinde yapılan aramada, 18 adet M… etken maddesi içeren tablet ile 14 paket halinde, 14.7 gram ağırlığında toz esrarın ele geçirildiği olayda; olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte önleme araması kararı bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizdir”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.03.2017 tarihli, 2016/20-361 E. ve 2017/139 K. sayılı kararına göre;

17.12.2013 tarihinde saat 16.30 sıralarında haber merkezinden, … Caddesi ile … Caddesi’nin kesiştiği yerde, siyah ceketli ve bereli iki erkek şahsın bir bayanın çantasını kapkaç yöntemi ile çalarak kaçtığının anons edilmesi üzerine; şahısların yakalanmaları için kaçış istikametlerinde araştırmalara başlanıldığı, … Caddesi üzerinde ekip otosunu gören sanık ile yanında bulunan ve kimliği tespit edilemeyen şahsın kaçmaya başladıkları, sanığın bir inşaata girdiğinin görülmesi üzerine sözkonusu yere girilerek hırsızlık ve uyuşturucu madde bulundurma suçlarından tanınan sanığın yakalandığı, sanığın üzerinde yoklama suretiyle yapılan kontrolde sweatshirtinde ve montunun cebinde uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda, 2559 sayılı PVSK'nın Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça elkoymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, kapkaç sureti ile hırsızlık olayının, açık kimlikleri belli olmayan faillerini yakalamak için araştırma yaptıkları sırada, bildirilen eşkale uygun kıyafet giyen sanık ile yanında bulunan şahsı gördükleri, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları görünüşte haklılık yaratan bu izlenime göre; işlendiğinden şüphe duyulan hırsızlık eyleminin pek az önce sanık ve yanında bulunan şahıs tarafından gerçekleştirildiği değerlendirerek, oluşan bu makul sebep nedeniyle yanlarına yaklaştıklarında, sanık ile yanında bulunan şahsın kaçmaya başlamalarının işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttırdığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, giysileri çıkartılmaksızın elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK'nın 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde tanımı yapılan ‘suçüstü’ halinin mevcut olduğu, kolluğun başka bir suç nedeniyle olay yerinde araştırma yaptığı sırada, ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla ‘suçüstü’ hali ile karşılaşması nedeniyle, CMK'nın 90/4. maddesi ile PVSK'nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet Savcısına bilgi verdiği, müteakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır”.

2. Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 04.04.2016 tarihli, 2016/47 E. ve 2016/1853 K. sayılı kararına göre;

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre ‘önleme araması’, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre ‘adli arama’ ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa, önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Oluş ve dosya kapsamına göre, açık kimlik bilgileri bilinmeyen ve uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair istihbari bilgi bulunan sanık hakkında, herhangi bir adli veya önleme arama kararı veya arama emri alınıp alınmadığı araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin düşünülmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması…”

Bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 31.01.2017 tarihli, 2016/20-1072 E. ve 2017/38 K. sayılı kararına göre;

“Birecik Asayiş Büro Amirliği görevlilerince yapılan istihbari çalışmalar neticesinde; ‘Memo Neco’ isimli şahsın, 02.04.2015 günü saat 18.00 sıralarında Kalcaltı Caddesi üzerinde eroin satacağı bilgisinin elde edildiği, ancak bu bilgiyi destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması için aynı gün sözkonusu Caddeye gidilerek tertibat alındığı, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet Savcısına bildirilmediği ve soruşturma evresine başlanmadığı aşamada, görevlilerce çevrede gözlem yapıldığı sırada cadde üzerinde yürümekte olan sanığın görülerek yanına gidildiğinde, görevlileri fark eden sanığın kaçmaya başladığı, yapılan takip sırasında yere düşen sanığın yakalandığı ve yapılan üst yoklamasında 17 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda, 2559 sayılı PVSK'nın Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre; istihbari bilgide uyuşturucu madde satıldığı belirtilen caddede yürüyen sanığın durumundan şüphelendikleri, kimlik kontrolü için yanına gittikleri sanığın kaçmasının işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttırdığı ve bu makul sebep nedeniyle yakalandığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği değerlendirilerek, oluşan bu yeterli şüphe nedeniyle PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında yakalanan sanığın giysileri çıkartılmaksızın üzerinde elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, bu durumda CMK'nın 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde tanımı yapılan ‘suçüstü’ halinin mevcut olduğu, somut emarelere dayanmayan ve sanığın kimlik bilgilerinin de bulunmadığı istihbari bilgi hakkında olay yerinde araştırma yapan görevlilerin, işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla ‘suçüstü’ hali ile karşılaşması nedeniyle CMK'nın 90/4. maddesi ile PVSK'nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet Savcısına bilgi verdiği, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır”.

3. Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 21.04.2016 tarihli, 2016/88 E. ve 2016/2338 K. sayılı kararına göre;

“Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.11.2014 tarihli, 2013/9-610 E. ve 2014/512 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere;

5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen kolluğun derhal cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte olup, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işleminde usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığında arama açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir. Bu nedenle;

Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü sanığın da bulunduğu Cadde üzerinde uyuşturucu madde satıldığı bilgisi üzerine kolluk görevlilerince gözlem yapıldığı, tedirgin hareketlerde bulunması üzerine göz takibi yapılan sanığın, tanık Zeynel’den para aldığı ve bir şeyler verdiğinin görüldüğü, takip edilerek durdurulan Zeynel’in üst aramasında ve maddeyi satın aldığı kişi olarak beyan ettiği sanığın yapılan üst aramasında benzer uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi karşısında;

Sanık hakkında suç şüphesi olduğu bu aşamada hakkında adli arama kararı alınması gerektiği nazara alınarak;

a- Sanığın üstünde arama yapılmasına ilişkin CMK'nın 116-119. maddelerine uygun bir arama kararı ya da yazılı emir olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi,

b) Aramaya ilişkin bir karar ya da yazılı emir bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı olup Anayasanın 38/6, CMK'nın 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine göre hükme esas alınamayacağı,

Hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması…”

Bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.01.2017 tarihli, 2016/20-1063 E. ve 2017/7 K. sayılı kararına göre;

“Özel Dairece, sanığın üstünde arama yapılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK'nın 116 ve 119. maddelerine uygun bir arama kararı ya da yazılı emir olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi, aramaya ilişkin bir karar ya da yazılı emir bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olacağı ve hükme esas alınamayacağı belirtilerek, eksik araştırmayla hüküm kurulduğundan bahisle bozma kararı verilmiş ise de; olay günü İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticaretine yönelik olarak yapılan çalışmalarda, Bağcılar ilçesi Fatih Mahallesi Velioğlu Caddesi civarında uyuşturucu madde satıldığı bilgisinin elde edildiği, ancak bu bilgiyi destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması için görevlilerce sözkonusu Caddeye gidilerek tertibat alındığı, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet Savcısına bildirilmediği ve dolayısıyla soruşturma evresinin başlamadığı aşamada çevrede gözlem yapıldığı sırada; cadde üzerinde tedirgin davranışlarda bulunan sanığın fark edilerek izlemeye alındığı, bir süre sonra sanığın yanına tanık ...'in gelerek sanığa para verdiği, sanığın da cebinden çıkardığı bir şeyleri tanığa verdiğinin görülmesi üzerine, sanığın yanından ayrılan tanığın görevlilerce takip edilerek kısa bir süre sonra durdurulduğu, yapılan kaba üst aramasında; 3 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, tanığa uyuşturucu maddeyi kimden aldığı sorulduğunda; sanığın eşkal bilgileri ile giysilerini tarif ettiği, ardından cadde üzerindeki sanığın görevlilerce yakalandığı, yapılan kaba üst aramasında ise; eşofmanının sol omuz kısmına saklanmış halde 11 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda, 2559 sayılı PVSK'nın ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça elkoymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerinin, istihbari bilgide uyuşturucu madde satıldığı belirtilen caddede araştırma yaptıkları sırada, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre, tedirgin davranışları nedeniyle dikkat çeken sanığı suç işleyeceği ya da işlemekte olduğu şüphesine ve bu makul sebebe dayanarak takibe aldıkları, bir süre sonra izlenmekte olan sanığın yanına tanığın geldiği ve sanığın tanığa para karşılığında suç konusu uyuşturucu maddeleri verdiğinin görüldüğü, somut emarelere dayanmayan istihbari bilgi hakkında olay yerinde araştırma yapan ve bu kapsamda şüpheli davranışları nedeniyle sanığı ve tanığı izlemekte olan görevlilerin, sanığın tanığa uyuşturucu madde satmasıyla işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla ‘suçüstü’ hali ile karşılaştıkları ve buna bağlı olarak da suç işlerken rastlanan tanığı ve sanığı, CMK'nın 90. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 4. fıkrası ve PVSK'nın 13. maddesinin I. fıkrasının (A) bendi ile ek 6. maddesi gereğince yakaladıkları, ardından bu maddelerin verdiği yetkiye dayanarak, kaçmalarını veya kendilerine ya da başkalarına zarar vermelerini engellemek ve yine işlenmiş olan suçun delilinin tespit edilmesi ve karartılmasını önlemek amacıyla derhal gerekli tedbirleri alarak, bu kapsamda tanığın ve sanığın kaba üst yoklamasını yapıp suç konusu uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet Savcısına bilgi vererek, aldıkları emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerine başladıkları, yine Ek 6. maddeyi açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır”.

4. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 26.10.2015 tarihli, 2015/4053 E. ve 2015/32671 K. sayılı kararına göre;

“Kiremithane Sağlık Ocağı önünde bekleyen Y. isimli şahsın esrar ve ekstazi hap sattığı yönündeki istihbari bilgi üzerine, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğundan, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde ‘adli arama kararı’ olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi, arama kararı yoksa, sanığın üzerinde arama yapılması hukuka aykırı olduğundan, bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddenin hem ‘suçun maddi konusu’ ve hem de ‘suçun delili’ olup hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağı ve hükme esas alınamayacağı gözetilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması…”

Bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2016 tarihli, 2016/10-57 E. ve 2016/374 K. sayılı kararına göre;

“Özel Dairece, 5271 sayılı CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde ‘adli arama kararı’ olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi, arama kararı yoksa, sanığın üzerinde arama yapılmasının hukuka aykırı olduğu, bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddenin hem ‘suçun maddi konusu’ hem de ‘suçun delili’ olup hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağı ve hükme esas alınamayacağı belirtilerek eksik araştırmayla hüküm kurulduğundan bahisle bozma kararı verilmiş ise de; olay günü kolluk görevlilerince Kiremithane Sağlık Ocağı önünde bazı şahıslarca uyuşturucu ve uyarıcı madde satışı yapıldığı, Y. isimli şahsın da esrar ve uyarıcı nitelikte hap sattığı, bu kişinin … nüfusuna kayıtlı ... olduğu yönünde istihbari bilgiler elde edildiği, ancak bu bilgileri destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması ve adıgeçenin gerçek kimliğinin belirlenmesi için belirtilen yere gidildiği, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet Savcısına bildirilmediği ve dolayısıyla soruşturma evresinin başlamadığı aşamada; olay yerinde eşkale uyan sanığın görülmesi, sanığın üstünde bulundurduğu kağıda sarılı esrarı görevlilere kendiliğinden teslim etmesi üzerine yapılan kaba üst aramasında sol arka cebinde bir paket içerisinde 25 adet MDMA ve Amfetamin etken maddelerini içeren tabletin ele geçirilmesi, sanığın temadi eden satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemini gerçekleştirdiği şüphesiyle yakalanması nedeniyle suçüstü halinin sözkonusu olması ve CMK'nın 90/4, 2559 sayılı PVSK'nın Ek-6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki ‘suçüstü’ halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması nedeniyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın sol arka cebinde bulunan uyarıcı nitelikteki 25 adet tableti ele geçirip elkoymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır”.

5. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 18.03.2016 tarihli, 2014/4928 E. ve 2016/874 K. sayılı kararına göre;

Sanığın üzerinde ve elindeki çuvalda ele geçirilen uyuşturucu maddelerin arama kararına dayanıp dayanmadığının araştırılması, varsa arama kararının aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması…”

Bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı üzerine aynı Daire tarafından verilen 23.01.2017 tarihli, 2016/1844 E. ve 2017/173 K. sayılı karara göre;

“Dosya kapsamında yapılan incelemede, olay günü saat 22.30 sıralarında kolluk güçleri tarafından D-400 karayolu İncirlik kavşağında yapılan yol kontrol çalışmaları esnasında 0...plaka sayılı Hyundai marka aracın durdurulduğu, sanığın yolcu bölümünden indiği esnada bahse konu aracın olay yerinden hızla kaçtığı ve yakalanamadığı, sanığın araçtan inerken elinde bulunan çuvalda ve üzerinde yapılan aramada brüt: 2795 gram net 931 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmıştır

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18.10.2016 tarihli 2016/10-57 E.  ve 2016/374 K. sayılı ilamında sanığın şüphe üzerine durdurulması nedeniyle suçüstü halinin sözkonusu olması ve CMK'nın 90/4, 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki ‘suçüstü’ halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması nedeniyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrolle sanığın üzerindeki uyuşturucu maddeleri ele geçirip elkoymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinin belirtildiği anlaşıldığından, somut olayda uyuşturucu madde naklettiği sırada yakalanan sanığın üzerinin aranmasına ilişkin kolluk tarafından yapılan işlemlerin Yasaya uygun olduğu açıktır.

Bu nedenle itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin Yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün onanmasına 23.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.

Görüleceği üzere; Yargıtay 10. Ceza Dairesi 18.03.2016 tarihinde oybirliğiyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve daha sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın yaptığı itirazla bu defa Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2016 tarihli kararını dayanak alarak, itirazın kabulü ile 18.03.2016 tarihli bozma kararının kaldırılmasına ve mahkumiyetinin hükmünün onanmasına oybirliğiyle karar vermiştir.

Yargıtay Kararları Hakkında Değerlendirmemiz

Yargıtay ceza daireleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararları ve Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin Başsavcılık itirazı üzerine verdiği karar incelendiğinde; Anayasa m.38/6, 13, 21, 22 ve CMK ile PVSK hükümlerine rağmen, Yönetmeliğin ilgili hükmünün hatalı yorumundan hareket edildiği, sırf hukuka aykırı delilleri ayağa kaldırabilmek için Anayasa-Kanun-Yönetmelik sıralamasından ibaret normlar hiyerarşisinin gözardı edildiği ve bu kararların yeterli hukuki dayanakla donatılmadığı görülmektedir.

Kararlarda; PVSK m.4/A'nın 6. fıkrasına yer verildiğini görmekteyiz ki, esasen Anayasa m.20/2 ve kanunlarla uyumlu olmayan bu hüküm Genel Kurul kararlarına konu olan meselenin hukuki dayanağı yapılamaz. Bu fıkra; tümü ile güvenlik amaçlı olup, ilgili kişi üzerinde silah veya tehlike oluşturan eşyadan dolayı ortaya çıkabilecek güvenlik zafiyetini önlemeye yöneliktir. Bu hükmü, bir meşru müdafaa hali olarak görmek de mümkündür. Kaldı ki, Kanun hükmü esas itibariyle Anayasa m.20/2 bakımından sorunludur ve Anayasaya aykırılığı ileri sürülebilecek bir özellik taşımaktadır. Ancak Anayasa m.17’de anlamını bulan bireyin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi kapsamında PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasının değerlendirilmesi mümkün olabilir. Ancak aşağıda yer verdiğimiz bu hüküm ile Yargıtay kararlarına konu olan maddi vakıaların ilgisi bulunmamaktadır. Yargıtay kararlarına konu olan meselelerde, meşru müdafaa amaçlı güvenlik araması değil, tipik bir önleme ve özellikle de suç şüphesi ile takibe alınan kişinin işlediği düşünülen suçlardan dolayı delilleri ile birlikte yakalanması amaçlanmaktadır. PVSK m.4/A’nın 6. fıkrası, bu tip vakıaların yasal dayanağı yapılamaz.

PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasına göre;

“Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir”.

Esasen önleme ve adli arama ile ilgili Anayasa, kanunlar net hükümler içermektedir. Birçok kez; Anayasaya ve kanunlara karşı uygulama geliştirmenin yanlış olduğunu, Anayasada ve kanunlarda gerekli değişiklikler yapılmadan, toplumsal ihtiyaç gerekçe gösterilerek alt normlarla veya kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorumlarla içtihat oluşturulamayacağını ifade ettik. Benzer hatalar, suç örgütü üzerinden telefon dinlemelerinde ve tutukluluk sürelerinin hesaplanmasında da yapıldı ve yapılmaktadır.

Kaide nettir; yazılı hukuk sisteminde “normlar hiyerarşisi” ilkesi esas olup, alt norm üst norma aykırı düzenlenemez, kanunlar hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözeten Anayasaya uygun olmak zorundadır, uygulamada da kanunlarda olmayan kısıtlama yöntemleri ile kişi hak ve hürriyetleri daraltılamaz. Kişi hak ve hürriyetlerine yönelik kısıtlamalar gerekli olmanın yanında vicdanilik de taşıyabilirler ki, bu gerekçe de kısıtlamalara meşruiyet kazandıramaz. Bu yaklaşımı, fazla şekilci ve kanunların lafzına katı bağlılık olarak yorumlayanlara verilecek yegane cevap; kişi hak ve hürriyetlerine yönelik kısıtlamalarda “kanunilik” ve “öngörülebilirlik” ilkelerinden taviz verilemeyeceği gibi, keyfiliğin, kanunun maksadına uygun yorumlanması gerektiğinden bahisle “kuvvetler ayrılığı” ilkesine ters uygulamaların önü açılamaz olacaktır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (f) bendi ile aynı Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) bendinin, Anayasada ve kanunlarda dayanağı bulunmamaktadır. Defacto, yani fiili duruma cevap vermek amacıyla, Anayasa ve kanunu değiştirmeden dejure, yani yasal duruma (pozitif hukuka) aykırı Yönetmelik hükmünün ve bunu destekleyen yargı kararlarının hukuka ve hatta kanuna uygunluğundan da bahsedilemez. Anayasa m.20 ve 21, buradan hareketle m.38/6 nettir. Anayasa ve kanunların belirlediği sınırlar dışında yapılan aramalar hukuka aykırıdır ve bu yollardan elde edilen deliller de kişi aleyhine kullanılamaz.

Belirtmeliyiz ki, delillerin hukuka aykırılığı konusunda mutlak ve nisbi ayrımına da katılmamaktayız. Çünkü olması gerekenin ötesinde; Türk Hukuku'nda yürürlükte olan normlara göre, bu yönde veya benzeri bir farkın gözetilmesine elverişli başta Anayasa olmak üzere mevzuatın hiçbir hükmünde buna uygun hukuki zemin bulunmamaktadır.

YCGK kararlarında; Anayasanın hükümlerini ve Anayasaya uygun olması gereken kanunları zorlayan, PVSK m.4/A ile m.9'u, EK m.6'yı ve bu önleme ile adli aramaya dönüşebilen tasarruflardan sonra başlayan CMK m.116, 117 ve 119'u gözardı eden gerekçe oluşturulduğunu, bu gerekçeye hatalı bir yaklaşımla Yönetmelik hükmünün dayanak alındığını ve bunun da özellikle ani gerçekleşen uyuşturucu maddelerin bireyin üstünde veya aracında yapılacak arama ile elde edilme zorunluluğunun meşrulaştırılmasına dayandırıldığını görmekteyiz.

Hukuk ve onun pozitif kurallarının uygulayıcısı olan, bu noktada normlar hiyerarşisine bağlı hareket etmesi gereken uygulamacılar, defacto durumlar veya maddi hakikate ve adalete ulaşma gereğinden hareketle, kendilerine göre olmaması veya farklı düzenlenmesi gereken Anayasa ve kanun hükümlerini bir kenara bırakıp, sübjektif kabulleri ön plana çıkararak, fiili durumlara ve sosyolojik gerçeklere münasip kararlara imza atamazlar; aksi halde bu durum "kuvvetler ayrılığı" ilkesinin ihlali olacağı gibi, "hukuk devleti" ilkesinin sonucu olan hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin gözden çıkarılması, hukuk güvenliği hakkı kapsamında kanuna güvenmenin zayıflatılması anlamına gelir.

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin biçim ve yöntem, herkesi ve dahi yargı mensuplarını bağlayan Anayasa m.13'de net bir şekilde gösterilmiştir. Bundan ötesini yapmak, olmayan kısıtlamayı uygulamak veya olanı kamu otoritesi lehine genişletmek yargı mensubunun görevi değildir. Yargı mensubunun varlık sebebi; elbette düzeni, kişi hak ve hürriyetleri saldırıya uğrayanları saldırana ve saldırmışa karşı korumaya, fakat bir o kadar da suçlananın hak ve hürriyetlerinin müdafaa etmeye dayanır.

Biliyoruz ki, Anayasanın ve kanunun dışına çıkan uygulamalar ile bu uygulamaları meşrulaştıran yargı kararları yegane sorumlu görülemez. Asıl sorumlu kanun koyucudur. İki gerçek ve iki sorun vardır. Bunlar; iyi ve kötü kanun ve iyi ve kötü uygulamadır. Her ikisi birbirinden ayrılmaz. Ancak ceza yargılamasını ilgilendiren birçok konuda; kanun koyucunun muğlak, eksik ve yetersiz ve kararlara konu vakıalarda olduğu gibi hatalı hükümlerinin ciddi sorunlara yol açtığı bir gerçektir. Ya kanun belirsizdir veya kanuna aykırı yönetmelik çıkarılmaktadır. Kararlara konu fiillerde; konu ile ilgili Anayasa, PVSK ve CMK'nın ilgili hükümleri karşısında, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8 ve 27. maddelerinin hukuka ve normlar hiyerarşisine uygun olduğunu kimse söyleyemez. Bir boşluk, vicdana aykırılık veya sosyolojik nedenlerle müdahale zorunluluğu varsa, kişi hak ve hürriyetlerini ilgilendiren konularda kanunun boşluğu veya yeri yönetmelikle doldurulamaz. Bu noktada Yüksek Mahkemeden beklenen de, Anayasayı ve kanunları gözardı etmemek ve en önemlisi de Yönetmeliğin normlar hiyerarşisine açıkça aykırı olan hükümlerine hukuki meşruiyet tanımamasıdır.

Anayasa, bağlayıcı uluslararası sözleşmeler ve kanunlar açıkça izin vermedikçe; hiçbir temel hak ve hürriyet bu kapsamda özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı (kişinin üstü, çantası, aracı ve sair eşyası) ile bu kapsama giren kişinin konutunun ve işyerinin dokunulmazlığına müdahale edilemez, yani bu yerler yasallık taşımayan bir şekilde aranamaz, kişinin eşyasına elkoyulamaz, aksi şekilde elde edilen delillere de hukuka uygunluk atfedilemez. Hatta ilgilinin muvafakati olsa bile, yasal prosedür tatbik edilmeden arama yapılamaz. Yasal dayanağı olmayan ve sırf ilgilinin iznine dayanan aramayı kolluk yaptığında, burada Türk Ceza Kanunu m.26/2’de öngörülen “mağdurun rızası” adlı hukuka uygunluk sebebi gündeme gelmeyecektir. Çünkü kamu kudreti kullanıcısı olan ve silah kullanan kolluğa karşı, arama izni veren ilgilinin rızasının özgür iradesine dayandığı söylenemez.

Şu an için ilgilinin rızası ile arama mümkün olabilir mi? İlgilinin, yani mağdurun rızası olarak bilinen hukuka uygunluk sebebi TCK m.26/2’de düzenlenmiştir. Kamu gücü kullanan ve silah taşıyan kolluğun talebi karşısında ilgilinin özgür iradesi ile aramaya rıza gösterdiği söylenemez, ancak bu husus yasal hale getirilmek istenmekte ise, rıza ile aramayı mümkün kılan bir ibareye Anayasa m.20 ve 21’de yer verilmelidir. Muvafakatli, yani ilgilinin rızasına dayalı aramayı; TCK m.26/2’den hareketle veya CMK m.119’a ve/veya Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’ne ilgilinin (şüphelinin, sanığın veya üçüncü kişinin) rızası ile arama yapılabilmesini sağlayan bir hüküm ekleyerek, hakimin kararı veya kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri olmaksızın, sadece ilgilinin aramayı yapacak kolluğa rıza göstermesi suretiyle yapılan arama ve bu aramadan elde edilen deliller hukuka aykırıdır.

Muvafakatli aramanın her ne kadar ilgilinin rızasına dayandığı söylense de, bu rızanın özgür iradeye elde edilip edilmediği hiçbir zaman söylenemez. İlgilinin rızasının usule uygun alındığına dair düzenlenecek tutanak da “hukuka uygunluğun temini” bakımından yeterli görülemez. Bu tür rızaya dayalı aramalar kolluğun işini kolaylaştırabilir, fakat bu arama yönteminin; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını tehlikeye düşüreceği, korumasız bırakacağı, en önemlisi de ilgilinin rıza gösterdiği sırada iradesini özgür kullanıp kullanmadığı hususunda vuku bulacak tereddütlü durumun giderilemeyeceği, hatta başka hukuka aykırılıkların önünü açabileceği tartışmasızdır, çünkü muvafakatli aramanın sınırı belirlenemez. Kişinin üstü mü, aracı mı, yanında taşıdığı çantası mı, işyeri mi, konutu mu, muvafakatli aramada kimse bunun sınırını belirleyemez ve kolluğa da “dur” diyemez. En doğrusu, ya mevcut Anayasa m.20 veya 2001 yılında değişiklik öncesi metindir ki, bizce isabetli olan Anayasa m.20’nin eski metnidir.

Tüm açıklamalar kapsamında; önleme veya adli arama olarak yasallık taşımayan kaba üst araması, yoklama, sıvazlama, elleme gibi yöntemlerin, Anayasa m.20'nin dışında gösterilmeye çalışılmasının, Anayasada dayanağının, yani hukukiliğinin bulunmadığını söyleyebiliriz.

Türk Dil Kurumuna göre “arama”; sanığın yakalanması veya suç belgelerinin elde edilmesi için bir kimsenin evinde, işyerinde, üzerinde veya eşyasında yapılan araştırma işlemidir. Buna göre, şüphelinin veya sanığın giysileri çıkarılmaksızın elle yoklama biçiminde kontrol yapılması da “arama” anlamına gelir. Anayasada ve kanunlar değiştirilmediği sürece “kaba arama”, “yoklama”, “basit kontrol” gibi kavramlar icat edilmesi ve sübjektif yorumdan hareketle hukuka aykırı delillerin meşru hale getirilmesi mümkün değildir. Bir kişinin üzerinde, bir şey bulmak veya bulmayı umduğu bir şeyin olup olmadığını anlamak için yapılan her dokunuş “arama” tedbirinin tatbik edildiğini gösterir. Anayasada ve kanunlarda değişiklik yapılmadığı sürece; bu gerçeğin yargı kararları ile değiştirilmesi, bu tür yöntemlerle yapılan aramanın ve sonuçlarının hukuka uygun sayılması mümkün değildir. Amacımız, maddi hakikatin ve adaletin üstünü örtmek değildir. Hukuk devletinde maddi hakikate ve adalete ulaşılacaksa, bunun yolu yasalara uygun davranmaktan geçer. Anayasa ve yasa tanımaz uygulamalar, çeşitli bahane ve gerekçelerle meşrulaştırılamaz. Kanun dışına çıkan uygulama hukuka aykırıdır ve hiçbir neden bu hukuka aykırılığı baştan itibaren hukuka uygunluğa dönüştüremez.

“Normlar hiyerarşisi” ilkesinin bir sonucu olarak Anayasa hükümleri; yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olup, kanunlar Anayasaya aykırı olamaz (Anayasa m.11). Yine Anayasa m.124/1 uyarınca, kanunun uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılan yönetmelik kanuna aykırı olamaz.

Arama ve elkoyma ile ilgili Anayasanın 20. maddesinin 2. fıkrası nettir;

“Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”.

Anayasa m.11 ve 124/1 esas alındığında; kimsenin Anayasa m.20/2’yi deyim yerinde ise eğip bükme, Anayasa hükmünün lafzına fazla bağlı kalınmasının kamu düzenini ve barışını bozabileceği, bu nedenle Anayasa hükmünün katılığından kurtulmak için bazı alt normların yürürlüğe koyulmasında ve uygulanmasında sakınca olmayacağı gibi bir açıklamanın hukuki bir izahı olamaz. “Hukuk devleti” ilkesini koruyan Anayasa m.2, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü tanımlayan Anayasa m.11 ve hakimlerin Anayasa ve kanunlarla bağlı olduğunu öngören Anayasa m.138/1 gözardı edilemez. Kaldı ki; önleme ve adli aramaları düzenleyen Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu m.9 ve Ceza Muhakemesi Kanunu m.119, hiçbir şekilde önleme veya adli arama adı altında Anayasa m.20/2’ye aykırı, yani hakimin kararı ve kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri olmaksızın arama ve elkoyma yapılabileceğine dair bir hükme yer vermemiştir.

Aynı şekilde; ilk fıkrasında “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.” hükmüne yer veren “Adli görev ve yetkiler” başlıklı PVSK Ek m.6’da da, hakim kararı veya buna ilişkin yazılı emir olmaksızın arama ve elkoyma yapılabileceğine dair bir hükme yer vermemiştir. Kamu düzeni, barışı, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla gerekli olduğundan bahisle, Yargıtay kararlarına konu olan fiillerle ilgili elde edilen delillerin hukuka uygunluğunun mümkün olabilmesinde, gecikmesinde sakınca bulunan ve aciliyet gerektiren durumlarda kişinin üstünün, aracının ve yanında taşıdığı eşyanın hakimin kararı veya yetkili makamın yazılı emri olmaksızın aramanın yapılabilmesi ve suça konu olabilecek eşyaya elkoyulabilmesinde Anayasa değişikliğine gidilmesi şarttır. Bunun dışında, bu meselenin halli ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarına konu edilen gerekçelerle Anayasaya ve kanunlara aykırılığın bertaraf edilebilmesi kabul edilemez.

Bu nedenlerle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararları ve Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin Başsavcılık itirazı üzerine verdiği karara katılmıyoruz.

Kararlara konu olaylarda;

Önleme araması veya adli arama kararı olmadığı gibi, şahıslar takibe alınmış, izlenmiş, durdurulmuş, kolluk tarafından tertibat alınmış, “suçüstü” hali gerekçesiyle “kaba üst araması” veya “giysileri çıkarılmaksızın elle yoklama” gibi tabirlerle üst aramaları yapılmış, buradan elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilmiştir. Bu anlayışın sürdürülebilirliği yoktur. Şöyle ki;

1) Kişinin üstünün aranabilmesi için; usule uygun şekilde verilen önleme araması kararı veya adli arama kararı veya emir olmalıdır. Önleme kararı; belirli bir şahsa ve suça yönelik olmayan, belirli bir bölgede ve belirli zaman diliminde arama yapılmasına imkan sağlayan, tehlikenin ve suç işlenmesinin önlenmesi amacına dayanan, aramadan önce aranan kişi yönünden suç şüphesi bulunmamasını gerektiren genel kapsamlı bir karardır. Kişinin bir suç işlediği veya işlemekte olduğu şüphesinin bulunduğu hallerde ise, önleme aramasının kapsamından çıkılır ve olay adli vakıaya dönüşür. Bu durumda, suç işlediğine dair şüphe uyandıran kişinin üzerinde suçun ve suç delillerinin tespiti amacıyla usule uygun şekilde “adli arama” yapılmasını zorunlu kılar.

PVSK’nın “Adli görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinin 3. ve 4. fıkralarına göre;

“Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikayet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra elkoyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal cumhuriyet savcısına bildirir ve cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar”.

PVSK Ek m.6’da kolluğun adli görev ve yetkilerinin düzenlediği, maddenin 3. ve 4. fıkralarına göre kolluğun delil tespiti amacıyla arama yapabileceği de ileri sürülemez. Çünkü madde metninde kolluğa açıkça “gerekli ve acele tedbirleri alma” yetkisi tanınmış olup, üst araması yapılabileceğine dair bir yetki verilmemiştir. Arama tedbirinin ceza soruşturmasında başvurulan bir delil elde etme yöntemi olduğu ve Kanunun Ek 6. maddesinin 4. fıkrasında da gerekli soruşturma işlemlerine cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda başlanacağının düzenlendiği dikkate alındığında, kolluğa bu madde ile tanınan yetkinin CMK m.116 ve devamında düzenlenen arama tedbirini kapsamadığı tartışmasızdır. Aksinin kabulü, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün gözardı edilmesi anlamına gelecektir.

Anayasa m.13’e göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. PVSK Ek m.6’da düzenlenen kolluğun adli görev ve yetkileri arasında “arama” tedbirine yetkili mercii tarafından usule uygun şekilde verilen karar veya emir bulunmaksızın başvurabileceğine dair açık bir hükme yer verilmemiştir. Buna rağmen; yargı kararlarında PVSK Ek m.6’nın yasal dayanak olarak gösterilmesi, kişi aleyhine sübjektif yorumdan ibarettir. Ayrıca belirtmek isteriz ki; kolluğun istihbari bilginin doğruluğunu araştırmak için tertibat aldığı bir durumda, PVSK m.9, Ek m.4 ve Ek m.6 kapsamında acele müdahale edilmesi gereken ani bir gelişme olduğundan bahsedilemeyeceği gibi, yetkili merci tarafından usule uygun şekilde verilen adli arama kararı veya emri bulunmadığı halde kişinin takip edilmesi ve üstünün aranması, vatandaşın hukuka aykırı yöntemlerle tuzağa düşürülmesi anlamına gelecektir.

2) Genel Kurul kararlarında; kararlara konu vakıalarda CMK m.2/1-j ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.4’de tanımlanan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, kolluğun başka bir suç nedeniyle olay yerinde araştırma yaptığı sırada, ilk defa işlenmekte olan suçla, diğer anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle, CMK m.90/4. ile PVSK m.13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirlerle somut olay hakkında cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu gerekçelerine yer verilmiştir.

Bu gerekçelerin kabulü mümkün değildir.

CMK m.2’nin 1. fıkrasının (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.4’e göre “suçüstü” kavramı;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu”

İfade eder.

Kararlara konu vakıalarda; uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapıldığına veya bu maddelerin kullanmak için bulundurulduğuna dair dışarıya yansıyan belirti olmadığı, henüz işlenen bir fiilden sonra o suça ilişkin şüpheye dayanılarak takip edilen ve yakalanan şahıs bulunmadığı, fiilin az önce işlendiğini gösteren ve üst araması yapılmasına gerek kalmaksızın görülebilen, açıkta duran eşya veya delille yakalanma şartının gerçekleşmediği, kolluğun başka bir suç nedeniyle yaptığı araştırma kapsamında kişilerin üstünü aradığı, tüm bu aşamalarda ortada usule uygun şekilde verilen önleme veya adli arama kararı bulunmadığı ve bu sebeple kişilerin üstünün aranmasının hukuka aykırı olduğu, kararlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddelere “arama” tedbiri tatbik edilmek suretiyle ulaşıldığı, tüm bu sebeplerle “suçüstü” halinin yasal tanımına uygun şekilde bir tespit yapılmadığı, bu konuda Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinde arama kararı veya emri olmaksızın nerede, hangi sebeple ve ne şekilde arama yapılabileceğinin tahdidi olarak sayıldığı, kararlara konu vakıalarda ise bu şartların gerçekleşmediği, dolayısıyla Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin hukuki dayanak olarak kabul edilemeyeceği görülmektedir.

3) Kararlara konu olaylarda, “istihbari bilginin doğruluğunun araştırılması amacıyla tertibat alındığı” gerekçelerine yer verilmiştir. Bu gerekçe ile CMK m.160’ı gözardı etmek, Kanun hükmünü dolanmak veya bertaraf etmek mümkün değildir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bir suçun işlendiğini öğrenen cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesine göre;

“Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”.

Madde hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere; soruşturmayı yürüten, soruşturmanın amiri, yönlendireni ve deyim yerinde ise beyni cumhuriyet savcısıdır. Savcı, bir suçun işlendiğine dair basit şüphe ile başladığı ve emrinde bulunan adli kolluk görevlileri vasıtasıyla araştırmalarını yaptığı soruşturmanın bir anlamda sahibidir. Dolayısıyla, bir suç işlendiği ihbarı üzerine soruşturma başlatmaya ve soruşturma işlemlerini bizzat veya adli kolluk marifetiyle yürütmeye yetkili tek makam cumhuriyet savcısıdır.

“İhbar ve şikayet” başlıklı CMK m.158’de; ihbar ve şikayetlerin hangi mercilere yapılabileceği düzenlenmiş, maddenin gerekçesinde ise bu ihbar ve şikayetlerin hangi mercilere iletileceği açıklanmıştır. Maddenin birinci fıkrasında suça ilişkin ihbar ve şikayetin cumhuriyet başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabileceği ifade edilmekle birlikte, maddenin gerekçesinde ihbarı alan mercilerin bu ihbarı derhal yasal veya adli mercilere verecekleri belirtilmiştir. Özetle, bir suç işlendiğine dair ihbar veya şikayetin cumhuriyet savcılığına iletilmesi kuraldır.

Yüksek Mahkemenin içtihadında da; CMK m.160 hükmüne göre soruşturmanın cumhuriyet başsavcılığına veya kolluk kuvvetlerine ihbar ve şikayetin yapıldığı anda başlayacağı, soruşturma evresinin “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” ifade ettiği kabul edilmiştir. Ancak incelediğimiz kararlarda, bu emredici hükme riayet edilmediği görülmektedir.

4) Suçları ve faillerini ortaya çıkarmada yasal dayanağı bulunmayan bir usulü yargı kararı ile hukuka uygun hale getirmek mümkün değildir. Bunun için; 4709 sayılı Kanun m.5 ile yapılan değişiklikten önce Anayasanın 20. maddesinde yer alan 2. fıkranın yeniden yürürlüğe koyulması veya maddeye benzer nitelikte hüküm eklenmesi, PVSK ve CMK hükümlerinin de buna göre düzenlenmesi gerekmektedir. Çünkü Anayasa m.20’nin 4709 sayılı Kanunun 5. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 2. fıkrasında yer alan “Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara elkoyulamaz.” hükmü uyarınca, sözlü emre istinaden arama yapılması da mümkün kılınmakta idi.

Bu şekilde bir değişiklik yapılmadığı sürece; yargı kararlarında Anayasa m.2, 11, 20 ve 138’in gözardı edilmesi, hukuka aykırılıkların çeşitli gerekçe ve tabirlerle meşru hale getirilmesi, idari tasarrufların hukuka uygunluk kılıfına sokulması, yeni kavramlar geliştirilerek Anayasa hükümlerinin aşılması kabul edilemez. Aksi halde; delil toplama yöntemlerinde yaşanan hukuka aykırılıkların sonu gelmeyeceği gibi, örneğin kolluk görevlilerinin takip ettikleri kişinin bulunduğu konutun kapısını kırarak içeri girmesi, silah göstermek veya tehdit etmek suretiyle kişinin rıza göstermesini sağlaması gibi, hukuki hiçbir dayanağı olmayan ve hatta suç teşkil eden yöntemlerin yargı kararları ile önü açılmış olur ki, bu tehlikeli bir aşamadır.

Yargının bu konuda inisiyatifi yasama organına bırakması, sübjektif yorum yolu ile hukuki geçerliliği ve yasal dayanağı olmayan ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının aleyhine sonuç doğuran kararlar vermekten kaçınması gerekmektedir. Yasama organı da, hukukun evrensel ilke ve esaslarından ayrılmadan Anayasa ve kanunlarda değişiklik yapmalıdır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)


[1] Yargıtay 5. Ceza Dairesi: 18.05.2010, 2010/6338 E., 2010/3726 K.; 30.03.2010, 2010/4267 E., 2010/2520 K.; 14.05.2007, 2007/637 E., 2007/3568 K.

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.