1- Bireyin; başta özel hayatının gizliliği ve korunması hakkı ile kişilik haklarının internet yayınları ile saldırıya uğradığı, yeterli korumanın sağlanmadığı, çaresiz bırakıldığı, hangi hak veya hürriyet olursa olsun karşılıklı denge ile kullanılabileceği, birisinin diğerini ezemeyeceği gerçeği karşısında, 5651 sayılı İnternet Kanunu’nun 9. maddesinin değiştirilmesini yadırgamamak gerekir. Kanun koyucu internet yayınları karşısında, kişilik haklarını 9. maddede, özel hayatı ise 9/A maddesinde ayrıca koruma altına almıştır. Böylece, kırılgan, düşünce açıklama ve basın hürriyetinin birçok müdahale ve saldırısına maruz kalan kişilik hakları ile özel hayatın güvence altına alınması amaçlanmıştır.
Bu değişiklikler isabetlidir. Bununla birlikte, her kanun hükmünde olduğu gibi 9. madde ile ilgili bu değişiklik de amaç ve fonksiyonuna uygun şekilde kullanılmalıdır. Bireyin kişilik haklarının korunması amacıyla, saldırı içerdiğini düşündüğü içeriğin yayından çıkarılmasını veya bu içeriğe erişimin engellenmesini isteme hakkı olmalıdır. Erişim engelleme, elbette sadece hukuka aykırılığa konu yayın içeriği hakkında olduğunda sorun doğmayacak, internet sitesinin tüm yayınına yönelik erişim engelleme tedbirinin aşırı oldu ileri sürülebilecektir. İlk bakışta eleştiri doğrudur. Ancak kanun koyucu, bu yetkinin keyfi kullanılamayacağını ve erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılması halinde hakim kararının kendiliğinden hükümsüz kalacağını da belirtmiştir.
2- Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının ihlali nedeniyle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na (TİB’e) doğrudan başvuru yapılarak, hukuka aykırı içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin talep edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Başkanlık, bu tedbiri keyfi ve gerekçesiz uygulayamaz. Ayrıca bu yetkinin kullanılması suretiyle verilen tedbir kararı, talepte bulunanın talepte bulunduğu andan itibaren 24 saat içerisinde sulh ceza hakiminin onayına sunması ve sulh ceza hakiminin de 48 saat içerisinde kararını açıklayıp doğrudan Başkanlığa göndermesi gerekir. Aksi halde, Başkanlığın erişimin engellenmesine dair tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır.
5651 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinde, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na tanınan erişimin engellenmesi yetkisinin kullanılması suretiyle verilen tedbir kararı ile ilgili hakim kararının, ilgili içeriğin yayından çıkarılması halinde kendiliğinden hükümsüz hale geleceği ifade edilmiştir. Kanaatimizce bu hüküm, sadece hakim kararı verildikten sonra değil, henüz hakim onayının gerçekleşmediği toplam 48 saatlik süre içinde içeriğin yayından çıkarılması durumunda da uygulanmalıdır.
5651 sayılı Kanunun 9/A maddesinde isabetli saymadığımız, keyfi kullanıma açık ve Anayasaya aykırı gördüğümüz hüküm, maddenin 8., yani son fıkrasında yer almaktadır. Gerçi bu hükümle ilgili ulaşabildiğimiz son metinde Bakan emrinden bahsedilmese de, basın-yayın organlarında yapılan tartışmalarda, TİB Başkanı yanında Bakan emri ile de, sadece özel hayat yönünden değil, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla da internet sitelerine erişimin engellenebileceği belirtilmektedir. Henüz Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmeyen 5651 sayılı Kanunun bu değişikliğini, bu çekince ışığında değerlendirdiğimizi ifade etmek isteriz.
Telekomünikasyon İletişim Başkanı veya Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanı’nın emriyle, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde özel hayatın gizliliğinin veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerine bağlı olarak internet sitesine erişimin engellenmesi mümkündür. Yürütme ve idareye aşırı yetki tanıyan, keyfi kullanıma açık olan bu hükmün kabulü mümkün değildir. Hüküm, Anayasa ile korunan düşünce açıklama ve basın hürriyetinin özünü zedelediğinden, Anayasa m.2, 13, 26 ve 28’e de aykırıdır.
9/A maddesinin başlığı “Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi” olduğu halde, maddenin 8. fıkrasında, “özel hayatın gizliliği” kavramının yanında, “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” ibaresine yer verildiği, ancak bu ibarenin maddenin başlığında ve diğer fıkralarında bulunmadığı görülmektedir. “Başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması”, son derece soyut, muğlak ve kamu otoritesinin keyfi değerlendirmesine açık bir ibaredir. Bu yönü ile de 9/A maddesinin 8. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğunu, internet kullanma hakkı ile bu hakkın üst güvencesi olan düşünce açıklama ve basın hürriyetinin özünü zedeleyeceğini ifade etmek isteriz.
Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Bakan emri ile değil, ama 24 saatlik sürede hakim onayına sunulmak ve 48 saatin sonunda da hakim karar vermediğinde veya reddettiğinde derhal kaldırılmak kaydı ile TİB Başkanı tarafından bireyin özel hayatının gizliliğinin korunması için ilgili internet sitesine erişimin engellenmesi için tedbir uygulanması emri verilebilmelidir. Erişimin engellenmesi emrinin hakim onayına sunulması yükümlülüğü, TİB tarafından yerine getirilmelidir. Ancak bu yönde bir hükme, mevcut düzenlemede yer verilmediği görülmektedir. Tedbir emrinden mağdur olduğunu düşünen ilgili, isterse sulh ceza mahkemesine itiraz edebilecek, aksi halde TİB Başkanı tarafından verilen emrin infazına bir yargı kararı onayı olmaksızın devam edilecektir. Bir idari makamın, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı gerekçesiyle uyguladığı bu tür bir kısıtlamanın, yine aynı idari makam tarafından yargı merciinin onayına sunulması gerekirdi. Bu yükümlülüğün kişi üzerinde bırakılması doğru olmamıştır.
3- 5651 sayılı Kanunun 5. maddesine eklenen hükümlerde; yer sağlayıcıya, yer sağlanan hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere muhafaza etme yükümlülüğü getirilmiş, yer sağlayıcının faaliyet şekline göre yükümlülüklerinin sınıflandırılıp değiştirilebileceği ve 5651 sayılı Kanunda belirlenen yükümlülüklere aykırı davranan yer sağlayıcının TİB tarafından onbin Türk Lirası ile yüzbin Türk Lirası arasında idari para cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Yer sağlayıcı, Başkanlığın talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla yükümlü tutulmuştur. Uygulanacak idari para cezasının yüksekliği ve TİB’in, yükümlülüğünü yerine getirmeyen yer sağlayıcının her eylemine ayrı idari para cezası tayin edeceği dikkate alındığında, internette takip ve izlemenin ciddi boyutta yürütüleceği anlaşılacaktır.
Yeni 5. maddenin, özel hayatın ve kişisel verilerin gizliliğini ihlal eden, ifade ve haberleşme hürriyetini kısıtlayan sonuçlara yol açacağını belirtmek isteriz.
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, yer sağlayıcıdan yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini ve içerik sağlayıcının bilgilerini talep edebilecektir. Trafik bilgileri, Kanunun 2. maddesinde “internet ortamında gerçekleştirilen her türlü erişime ilişkin olarak taraflar, zaman, süre, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve bağlantı noktaları gibi değerler” olarak tanımlanmıştır.
5. madde ile tanınan yetki, internet konusunda kamu otoritesine takip – tarassutta bulunma, yani internet kullanıcılarını izleme ve gözetleme, dolayısıyla fişleme yetkisi tanımaktadır. Devlet, internet kullanıcılarını sürekli takip edip gözetlemeye elverişli ve internet kullanım şekli ile ilgili kişisel verileri toplamaya yönelik keyfi yetkilerle donatılmamalıdır. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında, Anayasa m.13’ün ortaya koyduğu ölçütler ve Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sınırlama sebepleri izin verdiği sürece yalnızca kanunla, kişi hak ve hürriyetlerinin özüne müdahale etmeyen, somut ve haklı bir amaca hizmet eden sınırlamalar öngörülmelidir. TİB’e, internet kullanıcıları hakkında genel bir denetim ve gözetim yetkisinin verilmemesi ve TİB’in internet yayıncılığını takip yetkisi, bireysel internet kullanıcılarını takip ve gözetlemeyi kapsayacak şekilde genişletilmemeli, anlaşılmamalı ve uygulanmamalıdır.
Başkanlık, 5651 sayılı Kanundan kaynaklanan görevlerinin ifası ve yetkilerinin kullanılması kapsamına girmese bile, internet ortamında kimin hangi sayfayı, ne kadar süre ve kaç kez ziyaret ettiğini, hangi içerikleri görüntülediğini, hangi kullanıcılar arasında veri alışverişi yapıldığını ve kullanıcıların hangi IP adreslerinden giriş yaptıklarını bildirmesini yer sağlayıcıdan talep edebilecek ve yer sağlayıcı da bu talebi yerine getirmek zorunda kalacaktır. Başkanlığa bu konuda sınırsız bir yetki ve yer sağlayıcıya da koşulsuz yükümlülük getirilmesi, kişilik hakları, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı, haberleşme hürriyeti ve ifade hürriyeti bakımından hatalıdır. Bu tür bir genel sınırlama hükmü; Anayasa m.13, 20, 22, 26 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8 ve 10. maddelerine uygun sayılamaz.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Anayasanın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın sadece Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini; Anayasanın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini düzenleyen 26. maddesi ise, bu hürriyetlerin ancak milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin Ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceğini belirtmektedir. 26. maddenin 3. fıkrasında ise, haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümlerin, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmayacağı açıklanmıştır.
Anayasanın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğunu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağını; “Haberleşme hürriyeti” başlıklı 22. maddesi ise, herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğunu, haberleşmenin gizliliğinin esas olduğunu, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, haberleşmenin engellenemeyeceğini ve gizliliğine dokunulamayacağını düzenlemektedir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı” başlıklı 8. maddesi; herkesin özel hayatına ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunu, bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesinin, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabileceğini düzenlemektedir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İfade hürriyeti” başlıklı 10. maddesi; ifade hürriyetinin, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve verme özgürlüğünü de kapsadığını, bu hürriyetin kullanılmasının, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı sınırlamalara tabi tutulabileceğini düzenlemiştir.
Yeni 5. madde, yer sağlanan içeriğe ait bilgilerin, içeriğin Kanunun 8. maddesinde belirlenen suçlardan birisini oluşturduğu yönünde yeterli şüphe bulunması halinde istenebileceği, 8. maddede sayılmayan bir suçu oluşturduğu şüphesi var ise adli tahkikat işlemleri bakımından gerekli olması ve bu konuda alınmış bir mahkeme kararı veya gecikmesinde zarar umulan halin bulunması halinde yetkili makamın emri ile istenebileceği şeklinde düzeltilmelidir.
5. maddede, yer sağlayıcıların bu bilgileri saklaması gereken süre belirtilmekle birlikte, Başkanlık tarafından bu bilgilerin ne kadar süre ile muhafaza edileceği ve hangi amaçlarla kullanılacağının açıklanmaması önemli bir eksikliktir.
5. madde, kişilerin internet ortamında attığı her adımın, keyfi olarak takip edilmesi yolunu açmaktadır. Takip – tarassut görevinin ifası, suç şüphesinin varlığına bağlıdır. Yer sağlayıcıların tüm trafik bilgilerini kaydetmesi ve bir yıldan az iki yıldan fazla olmamak üzere bu kayıtları muhafaza etmesi, Başkanlığın suç şüphesi olmasa bile istediği kişiye ait istediği bilgileri yer sağlayıcıdan talep etmesi, önleyici bir tedbir olarak değerlendirilemez.
Kişilerin ifade özgürlüğünü sınırlayan, kendilerini baskı ve tehdit altında hissetmesine neden olan yeni 5. madde, kişilerin her yaptığını kayıt ve kontrol eden bir sistemin oluşturulmasını sağlayacak, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile kişiye tanınan hak ve hürriyetlerin özüne zarar verip, bunları kullanılamaz hale getirecektir.
Başkanlığın hiçbir sınırlama olmaksızın yetkilendirilmesi ve her türlü bilginin yer sağlayıcı tarafından Başkanlığa sunulmasının zorunlu hale getirilmesi, Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırılık oluşturacak ve internet üzerinden haberleşme hürriyetini geriye götürecek, kamu yararı ile bireyin temel hakları arasındaki adil denge, birey aleyhine bozulacaktır. Başkanlığın sınırsız yetkisi, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile sıkı sıkıya koruma altına alınan özel hayatın gizliliği, haberleşme ve ifade hürriyetlerinin özüne dokunulması sonucunu doğuracaktır. Başkanlığın, bireylerle ilgili talep ettiği her bilgiye ulaşabilmesi, hukuk devletinde kabulü mümkün olmayan bir uygulama olduğu gibi, yer sağlayıcıların bu bilgileri Başkanlığa sunmakla yükümlü tutulması, yer sağlayıcıyı bireylerin temel hak ve hürriyetlerini ihlal etmeye zorlamaktadır.
Yukarıda yer verdiğimiz eleştiriler ışığında, 5651 sayılı Kanunun 5. maddesinde yapılan değişiklikler ile Kanuna eklenen 9/A maddesinin son fıkrasının gözden geçirilmesini talep etmekteyiz. Aksi halde, internet sitelerine erişimin engellenmesi konusunda TİB Başkanı ve Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanı’na tanınacak yetki ile internette kamu otoritesi olan TİB’e verilecek takip – tarassut yetkisi, kişi hak ve hürriyetlerinin özünün zedelenme tehlike ve tehdidinin ortaya çıkmasına yol açabilecektir.
