Aile her toplumun temel yapı taşlarından sayılmıştır. Bu sebeple kanun koyucular tarafından söz konusu duruma özellikle dikkat edilmiş çeşitli kanun ve düzenlemelerle bu mevzuya değinilmiştir. Hatta pek çok yazar tarafından konunun ehemmiyetine binaen bu hususta birden ziyade yazı kaleme alınmıştır.
Ancak aile hayatı içindeki bireyler her zaman sağlıklı ilişkiler içinde birlikteliklerini sürdürememiş, mutlu bir yuva kurma gayesiyle yapılan bazı başlangıçlar ne yazık ki boşanmalarla sonuçlanmıştır.
TUİK verilerine göre Türkiye’deki evlilik birliğine dair 2016 yılındaki mevcut istatistik şu şekildedir:
“2016 yılında 126 bin 164 çift boşanmıştır. Boşanmaların yüzde 39.1'i evliliğin ilk beş yılında, yüzde 21'i ise 6 - 10'cu yıllar arasında gerçekleşmiştir.”
Boşanma sebepleri olarak Türk Medeni Kanununda pek çok sebep sayılmıştır. Bu sebeplere Zina, Hayata Kast, Pek Kötü Muamele, Onur Kırıcı Davranış, Terk, Akıl hastalığı şeklinde örnek vermek mümkündür.
Bizim makalemizin konusunu ise; zinaya bağlı olarak doğan tazminat hakkının 3. Kişilerden de talep edilebilmesi halidir.
Konuyu daha açık incelemek adına mevzuattaki düzenlemeye yer vermek isteriz;
4721 sayılı Türk Medeni Kanunun “Boşanma sebepleri” üst başlıklı, “Zina” alt başlıklı 161. Maddesi: “Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” Şeklindedir.
Aldatma, diğer bir deyişle; zina eşlerin evlilik birliği içinde birbirlerine karşı olan sadakat yükümlülüğünün ihlalidir.
Aile hukukunda sadakat yükümlülüğünün dayandığı temel yasal düzenleme, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Evliliğin Genel Hükümleri” başlıklı bölümünde düzenlenen 185. maddesinin üçüncü fıkrasında yer almaktadır. Bu madde uyarınca, eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.[1]
Burada üzerinde durulması gereken husus ise; böyle bir olayla karşı karşıya kalan eşin sahip olacağı tazminat hakkıdır.
Zira aldatılan konumunda bulunan eşin boşanma davasında davalı konumunda ki diğer eşe karşı tazminat davası açma hakkı mevcut düzenlemeler uyarınca bulunmaktadır. Bu cihetle; aldatan eşin yaşadığı cinsel ya da duygusal birliktelik sonucu ihlal ettiği sadakat yükümlülüğü neticesinde aldatılan konumundaki diğer eşin kişilik haklarını zedelediği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Sadakat yükümlülüğünün sadece eşler arasında geçerli olduğunun kabulü halinde, bu yükümlülüğü ihlâl edebilecek tek kişi diğer eş olarak karşımıza çıkmaktayken; sadakat yükümlülüğünün kişilik hakkına dâhil edilmesi halinde, her bir eş bu mutlak hakkının ihlâl edilmemesini herkesten talep edebilecek hale gelecektir.[2]
Öğretide Dural/Öğüz/Gümüş sadakat yükümlülüğünü, eşlerin birbirlerine yönelik tam ve sınırsız bağlılığını ifade edecek şekilde tanımlamışlardır. TMK’nun 185/3. maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğünün, aynı Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralının evlilik birliği ve eşler açısından somutlaştırılmış bir hali olduğu söylenebilir.[3]
Söz konusu bu yükümlülük evliliğin başlangıcı ile başlayıp herhangi bir nedenle evliliğin sona ermesine (ölüm, boşanma gibi) kadar devam etmektedir. Sadakat yükümlülüğün ihlali için ise, kusurlu bir davranış olması gerekmektedir. Aldatma fiiline kusur atfedilmesi ise, yadsınamayacak şekilde gerçektir. Zira, söz konusu eylem bir kast sonucu gerçekleşmektedir.
Ancak burada asıl mühim olan; aldatılan eşin bu hakkını diğer eşin duygusal veya başka bir nedenle birlikte olduğu üçüncü şahsa karşı da kullanıp kullanamayacağı hususudur. Ayrıca bilinmelidir ki; söz konusu sonuca yol açan eylemi davalı eş tek başına değil bir iştirak sonucu gerçekleştirmiştir.
İştirak ortaklık, ortak olma, paydaşlık anlamlarına gelmektedir. Peki bu iştirak ile işlenen fiilden üçüncü şahıs sorumlu tutulmalı mıdır?
Bu durumu izah ederken bir takım ihtimalleri dikkate almak gerekir. Bu olasılıkları şu şekilde belirtmek mümkündür;
1.) Aldatılan eş aldatma eylemi sonucu kişilik hakkını zedeleyen üçüncü kişiden söz konusu fiile katılması nedeniyle manevi tazminat talebinde bulunabilir. Bu sonuç sadakat yükümlülüğünün eşler arasındaki kişilik hakkına dayanması esasına dayanmaktadır. Bu ihtimalde sadakat yükümlülüğünün ihlali mutlak hak niteliğinde olan kişilik hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Zira mutlak hak sahibine maddi ve manevi olmayan mallar ile kişiler üzerinde geniş yetkiler veren ve herkese karşı ileri sürülebilen haklardır. Bu ihtimalde aldatılan eş söz konusu hakkının ihlali sebebiyle üçüncü şahıstan tazminat talep edebilecektir.
2.) Eşler arasında kurulan evlilik birliğini sözleşme olarak nitelendirdiğimiz takdirde; söz konusu sözleşme sadece taraflarını bağlayan bir hukuki işlem olacağı için sadakat yükümlülüğünün ihlalinden yalnızca ihlal eylemini gerçekleştiren eş sorumlu tutulacaktır. Çünkü; sözleşme adı altına yapılan hukuki işlemden nisbi hak doğmaktadır. Nisbi haklar ise, mutlak haklardan farklı olarak herkese karşı değil, sadece belirli kişilere karşı ileri sürülebilen haklardır. Bu ihtimalde ise; aldatılan eş üçüncü şahıstan tazminat talep edemeyecektir.
3.) Bahse konu eylemi haksız fiil olarak nitelendirmekte mümkündür. TBK md.49 uyarınca haksız fiilden söz edilebilmesi için, bir kimse tarafından kusuruyla meydana gelen hukuka aykırı bir fiil olmalıdır. Söz konusu eylemden bir zarar doğmalıdır ve zarar ile fiil arasından illiyet bağı bulunmalıdır. Tüm bu unsurlar meydana geldiği takdirde; söz konusu eylemin gerçekleştiren kişi haksız fiil hükümlerince oluşan zarardan sorumlu tutulmaktadır. Ayrıca ilgili maddenin devamında ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren kişinin de haksız fiil hükümlerince sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. Aldatma eyleminin de ahlaka aykırı olduğu kabul edilmelidir. Bu ihtimalde de haksız fiil şartları oluştuğu takdirde aldatılan eşin aldatma fiiline karşı TBK md.58 uyarınca üçüncü şahıstan manevi tazminat talep edebilmesi mümkün görülmektedir.
Belirli bir sonuca ulaşmadan önce Yargıtay’ın söz konusu hususla ilgili kararlarına da yer vermek isteriz. Şöyle ki;
Yargıtay’ın üçüncü kişiye yöneltilen tazminat istemi konusunda özellikle 24.03.2010 tarihinde verilen Hukuk Genel Kurulu kararı ve sonrasında ise bu konuda son derece istikrarlı bir uygulaması bulunmaktadır.[4]
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 4. Hukuk Dairesi, evli kişiyle ilişkiye giren üçüncü kişinin diğer (aldatılan) eşin sosyal kişilik değerlerine saldırıda bulunduğunu; bu davranışın açıkça haksız fiil niteliğinde olduğunu ve müteselsil sorumluluk düzenlemelerinin bu yöndeki kurallarını belirterek, üçüncü kişinin manevî zarardan sorumlu olması gerektiği yönünde hüküm kurmuşlardır.
Kararda Anayasa ve TMK hükümleri açısından aile kavramının öneminin vurgulanmasını takiben, “Böylesi öneme sahip aile kurumuna mensup erkekle, evli olduğunu bilerek kurulan duygusal ve cinsel ilişkinin, hatta ondan çocuk sahibi olmanın aile kurumuna ve onun mensubu olan kişilere vereceği zarar kaçınılmazdır ve davalının bunu öngörmemiş olması düşünülemez.” İfadesiyle, üçüncü kişinin zarar görene kast ile zarar verdiğini özellikle belirtmiştir.
Hatta Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin aldatılan eşin üçüncü kişiden tazminat istemini, diğer (haksız fiil sebebiyle) manevî tazminat istemlerindeki müteselsil sorumluluklardan farklı görmediğini, eşi aleyhine boşanma veya tazminat davası açmaksızın, sadece üçüncü kişiden tazminat isteyen kişinin hakkını kötüye kullanmadığına hükmettiği kararında “...davacının kendi eşi aleyhine boşanma davası açmamış olması hakkın kötüye kullanılması olarak düşünülemez. Yine davacının kendi eşi aleyhine manevî tazminat davası açmamış olması müteselsil sorumluluk esaslarına göre davalıya yönelik talep hakkından vazgeçtiği anlamına gelmez.” [5] ifadesiyle ortaya koymuştur.
Buna mukabil, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2015 yılının Mayıs ayının başında ani bir karar değişikliğiyle, aynı gün verdiği iki kararda üçüncü kişiye yöneltilen tazminat isteminin reddedilmesi gerektiğine, “Davâlının eyleminin manevî tazminatı gerektirip gerektirmeyeceğine gelince, davâlının doğrudan, davâcının bedensel veya ruhsal bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunduğundan söz edilemeyeceği gibi, Kanun'da yükümlülüğünü ihlâl eden eşin eylemini birlikte gerçekleştirdiği kişiler yönünden herhangi bir düzenleme getirilmemiştir.” gerekçesiyle hükmetmiştir.[6]
Sonrasında Yargıtay yine karar değiştirmiş, ve bu hususta Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, eski görüşüne geri dönmüştür.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/1334 Esas, 2017/545 Karar no.lu ve 22/03/2017 tarihli kararı özetle şu şekildedir:
“Hemen belirtmekte yarar vardır ki, gerek Anayasada, gerek Türk Medeni Kanununda aile toplumun temeli olarak kabul edilmiş ve aileyi koruyan hükümlere yer verilmiştir.
Aile sadece mensubu olan kişiler için değil toplum için de önemlidir ve hem yazılı hukuk düzenimizde hem de örf ve adet hukukumuzda özel bir yere sahiptir. Bu nedenledir ki, ailenin korunmasına yönelik düzenlemeler sadece aileyi değil, tüm toplumu ilgilendirmektedir. Aile mensuplarının birbirlerine karşı yükümlülüklerinin ihlali çoğu zaman toplum düzenini de etkilemekte, yasalar nezdinde koruma önlemlerinin alınması yoluna gidilmektedir.
Böylesi öneme sahip aile kurumuna mensup erkekle, evli olduğunu bilerek kurulan duygusal ve cinsel ilişkinin aile kurumuna vereceği zarar kaçınılmazdır ve davalının bunu öngörmemiş olması düşünülemez.
Bu nedenledir ki, evli kişilerle ilişki uzun süre suç sayılmış ve aile kurumu bu yolla da koruma altına alınmak istenmiştir. Bu tür eylemlerin daha sonraki yasal düzenlemeler sırasında suç olmaktan çıkarılmış olması, bu eylemin ahlaka aykırılığını ve dolayısıyla haksızlığını da ortadan kaldırmayacaktır. Zira bir eylemin ceza kanununa göre suç teşkil etmemesi ve müeyyidesinin düzenlenmemiş olması, borçlar hukuku hükümlerine göre ahlaka ya da hukuka aykırı olarak kabul edilmesine engel teşkil etmemektedir.
Diğer taraftan, eşler evlilik birliğini kurmakla birbirlerine sadakat borcu altına girdikleri gibi, mensubu oldukları aile birliğine karşı da sorumluluk altına girerler. Davacının eşinin evli olmasına rağmen bir başkası ile cinsel ve duygusal ilişkiye girmesi, evlilik sözleşmesi ile bağlandığı, sadakat borcu altına girdiği eşine karşı haksız eylem niteliğindedir. Davalı kadın da, evli olduğunu bilerek davacının eşiyle gayrı resmi ilişkiye girmek ve ondan çocuk sahibi olmak suretiyle, gerek yasalarca gerek örf ve adet hukukunca korunmayan haksız bir davranış içine girmiştir. Bu davranış da açıkça haksız eylem niteliğindedir.
Eş söyleyişle, esasen dava dışı eşin, evlilik birliğinin gerektirdiği sadakat yükümlülüğü bulunmakla birlikte; onun evli olduğunu bilen ve buna rağmen onunla ilişkiye giren davalı kadının da dava dışı kocanın sadakatsizlik eylemine katıldığında ve her ikisinin de bu haksız eylemlerinden birlikte ve müteselsilen sorumlu olduklarında kuşku bulunmamaktadır.
O halde olayda, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 50. maddesinde düzenlenen birden fazla şahsın müşterek kusurlarıyla bir zarara yol açmaları, diğer bir deyimle tam teselsül hali mevcut olup, davalı doğan zarardan, davacının eşi ile birlikte müteselsilen sorumludur
Müteselsilen sorumluluğun bulunduğu durumda da davacı, alacağını sorumluların tamamından isteyebileceği gibi bunlardan biri veya birkaçından da isteyebilir. Bunlardan birisinin ölmüş olması diğerini sorumluluktan kurtarmaz. Zarar gören dilerse davasını bu kişiye yöneltebilir.
Şu durumda; sorumlulardan birisi olan davacının eşinin vefat etmesi, teselsül ilişkinde bulunan davalının sorumluluğunu ortadan kaldıracak bir olgu olarak kabul edilemez ve davalının haksız eyleminin varlığını ortadan kaldırmaz.
Böylece, evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği, diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde olduğu gibi, bu eyleme katılan kişinin eylemi de bundan ayrı düşünülemez. Dolayısıyla, bu eyleme evliliği bilerek katılan kişi de diğer eşin uğradığı zarardan sorumludur.” Şeklindedir.
Kanaatimizce; davacı konumunda bulunan aldatılan eşin üçüncü kişiden de tazminat talep edebilmesi hukuka ve hakkaniyete en uygun sonuç olacaktır. Zira, manevi tazminat kişinin duyduğu elem, acı ve ızdırabın bir nebze olsun karşılığı olarak verilmektedir. Bu amaç doğrultusunda da aldatılan konumunda bulunan eşin böyle bir üzüntüye düştüğü ve bu suretle hakkının ihlal edildiği, kabul edilebilir bir durumdur.
Buna mukabil, eşlerin birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğünün ihlalini evlilik kurumunu eşler arasında bir sözleşme olarak nitelendirmek suretiyle nisbi hakka konu olması gerektiği görüşüne de katılmadığımızı da ayrıca belirtmek isteriz. Ancak, bu durumu mutlak hak potasına sokarak çok geniş tutmamakta gereklidir. Zira, üçüncü kişi duygusal ya da cinsel olarak birlikte yaşadığı kişinin aslında evli olmadığını bilemeyebilir. Bu sebeple; hakkaniyet ilkesi göz önünde bulundurularak, üçüncü şahsı haksız fiilden dolayı sorumlu tutmak gereklidir. Haksız fiili mevcut duruma uygularken, hukuka aykırı fiil, zarar, illiyet bağı ve kusur unsurlar nazara alınmaktadır. Zira, aldatma eylemi zaten hukuka aykırı bir fiil olup, söz konusu fiil neticesinde zarar doğduğu ve bu zarar ile fiil arasında illiyet bağının bulunduğu hususu da aşikârdır.
Ancak sorumluluk noktasını belirlerken en önemli unsur; kusur olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu doğrultuda değerlendirme yapıldığı takdirde; zaten kusur unsuru dikkate alınacağı için üçüncü şahsın sorumluluğu konusunda daha sağlıklı ve adil sonuçlar elde edilebilecektir.
Konuya en iyi çözüm, Yargıtay tarafından içtihat birliğine gidilerek İçtihadı Birleştirme Kararı verilmesi ile bulunacaktır. Ancak söz konusu sonuç gerçekleşene kadar hali hazırda mevcut bulunan ve üçüncü şahıstan tazminat talep edilebilmesini kabul eden kararlar ile belli bir neticeye ulaşmak mümkündür. Yukarıda ayrıntısıyla yer verildiği üzere; üçüncü şahsın bu eylemi aldatılan eşin sosyal kişilik haklarına saldırı niteliğinde olup, haksız fiil hükümlerine göre sorumlu tutulması gerektiğidir.
Bu sebeple; üçüncü kişi de mevcut zarara kusuru dâhilinde katlanmalı ve aldatılan eşin açtığı davada yönelteceği talepten mesul olmalıdır.
Av. Begüm GÜREL
(Stj. Av. Leyla Sena ÇELİK)
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Begüm GÜREL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------------------------------------
[1] Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (1) 2016: 101-136
[2] Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (1) 2016: 101-136 Badur-Başara
[3] Dural/Öğüz/Gümüş, s. 161.
[4] Y. H.G.K., E. 4-129, K. 173, T. 24.03.2010, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[5] Y. 4. H.D., E. 1646, K. 916, T. 24.1.2013, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[6] Y. 4. H.D., E. 8569, K. 5849, T. 07.05.2015 Kazancı İçtihat Bilgi Bankası; Y. 4. H.D., E. 6538, K. 5839, T. 07.05.2015, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası
Ancak aile hayatı içindeki bireyler her zaman sağlıklı ilişkiler içinde birlikteliklerini sürdürememiş, mutlu bir yuva kurma gayesiyle yapılan bazı başlangıçlar ne yazık ki boşanmalarla sonuçlanmıştır.
TUİK verilerine göre Türkiye’deki evlilik birliğine dair 2016 yılındaki mevcut istatistik şu şekildedir:
“2016 yılında 126 bin 164 çift boşanmıştır. Boşanmaların yüzde 39.1'i evliliğin ilk beş yılında, yüzde 21'i ise 6 - 10'cu yıllar arasında gerçekleşmiştir.”
Boşanma sebepleri olarak Türk Medeni Kanununda pek çok sebep sayılmıştır. Bu sebeplere Zina, Hayata Kast, Pek Kötü Muamele, Onur Kırıcı Davranış, Terk, Akıl hastalığı şeklinde örnek vermek mümkündür.
Bizim makalemizin konusunu ise; zinaya bağlı olarak doğan tazminat hakkının 3. Kişilerden de talep edilebilmesi halidir.
Konuyu daha açık incelemek adına mevzuattaki düzenlemeye yer vermek isteriz;
4721 sayılı Türk Medeni Kanunun “Boşanma sebepleri” üst başlıklı, “Zina” alt başlıklı 161. Maddesi: “Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” Şeklindedir.
Aldatma, diğer bir deyişle; zina eşlerin evlilik birliği içinde birbirlerine karşı olan sadakat yükümlülüğünün ihlalidir.
Aile hukukunda sadakat yükümlülüğünün dayandığı temel yasal düzenleme, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Evliliğin Genel Hükümleri” başlıklı bölümünde düzenlenen 185. maddesinin üçüncü fıkrasında yer almaktadır. Bu madde uyarınca, eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.[1]
Burada üzerinde durulması gereken husus ise; böyle bir olayla karşı karşıya kalan eşin sahip olacağı tazminat hakkıdır.
Zira aldatılan konumunda bulunan eşin boşanma davasında davalı konumunda ki diğer eşe karşı tazminat davası açma hakkı mevcut düzenlemeler uyarınca bulunmaktadır. Bu cihetle; aldatan eşin yaşadığı cinsel ya da duygusal birliktelik sonucu ihlal ettiği sadakat yükümlülüğü neticesinde aldatılan konumundaki diğer eşin kişilik haklarını zedelediği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Sadakat yükümlülüğünün sadece eşler arasında geçerli olduğunun kabulü halinde, bu yükümlülüğü ihlâl edebilecek tek kişi diğer eş olarak karşımıza çıkmaktayken; sadakat yükümlülüğünün kişilik hakkına dâhil edilmesi halinde, her bir eş bu mutlak hakkının ihlâl edilmemesini herkesten talep edebilecek hale gelecektir.[2]
Öğretide Dural/Öğüz/Gümüş sadakat yükümlülüğünü, eşlerin birbirlerine yönelik tam ve sınırsız bağlılığını ifade edecek şekilde tanımlamışlardır. TMK’nun 185/3. maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğünün, aynı Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralının evlilik birliği ve eşler açısından somutlaştırılmış bir hali olduğu söylenebilir.[3]
Söz konusu bu yükümlülük evliliğin başlangıcı ile başlayıp herhangi bir nedenle evliliğin sona ermesine (ölüm, boşanma gibi) kadar devam etmektedir. Sadakat yükümlülüğün ihlali için ise, kusurlu bir davranış olması gerekmektedir. Aldatma fiiline kusur atfedilmesi ise, yadsınamayacak şekilde gerçektir. Zira, söz konusu eylem bir kast sonucu gerçekleşmektedir.
Ancak burada asıl mühim olan; aldatılan eşin bu hakkını diğer eşin duygusal veya başka bir nedenle birlikte olduğu üçüncü şahsa karşı da kullanıp kullanamayacağı hususudur. Ayrıca bilinmelidir ki; söz konusu sonuca yol açan eylemi davalı eş tek başına değil bir iştirak sonucu gerçekleştirmiştir.
İştirak ortaklık, ortak olma, paydaşlık anlamlarına gelmektedir. Peki bu iştirak ile işlenen fiilden üçüncü şahıs sorumlu tutulmalı mıdır?
Bu durumu izah ederken bir takım ihtimalleri dikkate almak gerekir. Bu olasılıkları şu şekilde belirtmek mümkündür;
1.) Aldatılan eş aldatma eylemi sonucu kişilik hakkını zedeleyen üçüncü kişiden söz konusu fiile katılması nedeniyle manevi tazminat talebinde bulunabilir. Bu sonuç sadakat yükümlülüğünün eşler arasındaki kişilik hakkına dayanması esasına dayanmaktadır. Bu ihtimalde sadakat yükümlülüğünün ihlali mutlak hak niteliğinde olan kişilik hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Zira mutlak hak sahibine maddi ve manevi olmayan mallar ile kişiler üzerinde geniş yetkiler veren ve herkese karşı ileri sürülebilen haklardır. Bu ihtimalde aldatılan eş söz konusu hakkının ihlali sebebiyle üçüncü şahıstan tazminat talep edebilecektir.
2.) Eşler arasında kurulan evlilik birliğini sözleşme olarak nitelendirdiğimiz takdirde; söz konusu sözleşme sadece taraflarını bağlayan bir hukuki işlem olacağı için sadakat yükümlülüğünün ihlalinden yalnızca ihlal eylemini gerçekleştiren eş sorumlu tutulacaktır. Çünkü; sözleşme adı altına yapılan hukuki işlemden nisbi hak doğmaktadır. Nisbi haklar ise, mutlak haklardan farklı olarak herkese karşı değil, sadece belirli kişilere karşı ileri sürülebilen haklardır. Bu ihtimalde ise; aldatılan eş üçüncü şahıstan tazminat talep edemeyecektir.
3.) Bahse konu eylemi haksız fiil olarak nitelendirmekte mümkündür. TBK md.49 uyarınca haksız fiilden söz edilebilmesi için, bir kimse tarafından kusuruyla meydana gelen hukuka aykırı bir fiil olmalıdır. Söz konusu eylemden bir zarar doğmalıdır ve zarar ile fiil arasından illiyet bağı bulunmalıdır. Tüm bu unsurlar meydana geldiği takdirde; söz konusu eylemin gerçekleştiren kişi haksız fiil hükümlerince oluşan zarardan sorumlu tutulmaktadır. Ayrıca ilgili maddenin devamında ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren kişinin de haksız fiil hükümlerince sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. Aldatma eyleminin de ahlaka aykırı olduğu kabul edilmelidir. Bu ihtimalde de haksız fiil şartları oluştuğu takdirde aldatılan eşin aldatma fiiline karşı TBK md.58 uyarınca üçüncü şahıstan manevi tazminat talep edebilmesi mümkün görülmektedir.
Belirli bir sonuca ulaşmadan önce Yargıtay’ın söz konusu hususla ilgili kararlarına da yer vermek isteriz. Şöyle ki;
Yargıtay’ın üçüncü kişiye yöneltilen tazminat istemi konusunda özellikle 24.03.2010 tarihinde verilen Hukuk Genel Kurulu kararı ve sonrasında ise bu konuda son derece istikrarlı bir uygulaması bulunmaktadır.[4]
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 4. Hukuk Dairesi, evli kişiyle ilişkiye giren üçüncü kişinin diğer (aldatılan) eşin sosyal kişilik değerlerine saldırıda bulunduğunu; bu davranışın açıkça haksız fiil niteliğinde olduğunu ve müteselsil sorumluluk düzenlemelerinin bu yöndeki kurallarını belirterek, üçüncü kişinin manevî zarardan sorumlu olması gerektiği yönünde hüküm kurmuşlardır.
Kararda Anayasa ve TMK hükümleri açısından aile kavramının öneminin vurgulanmasını takiben, “Böylesi öneme sahip aile kurumuna mensup erkekle, evli olduğunu bilerek kurulan duygusal ve cinsel ilişkinin, hatta ondan çocuk sahibi olmanın aile kurumuna ve onun mensubu olan kişilere vereceği zarar kaçınılmazdır ve davalının bunu öngörmemiş olması düşünülemez.” İfadesiyle, üçüncü kişinin zarar görene kast ile zarar verdiğini özellikle belirtmiştir.
Hatta Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin aldatılan eşin üçüncü kişiden tazminat istemini, diğer (haksız fiil sebebiyle) manevî tazminat istemlerindeki müteselsil sorumluluklardan farklı görmediğini, eşi aleyhine boşanma veya tazminat davası açmaksızın, sadece üçüncü kişiden tazminat isteyen kişinin hakkını kötüye kullanmadığına hükmettiği kararında “...davacının kendi eşi aleyhine boşanma davası açmamış olması hakkın kötüye kullanılması olarak düşünülemez. Yine davacının kendi eşi aleyhine manevî tazminat davası açmamış olması müteselsil sorumluluk esaslarına göre davalıya yönelik talep hakkından vazgeçtiği anlamına gelmez.” [5] ifadesiyle ortaya koymuştur.
Buna mukabil, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2015 yılının Mayıs ayının başında ani bir karar değişikliğiyle, aynı gün verdiği iki kararda üçüncü kişiye yöneltilen tazminat isteminin reddedilmesi gerektiğine, “Davâlının eyleminin manevî tazminatı gerektirip gerektirmeyeceğine gelince, davâlının doğrudan, davâcının bedensel veya ruhsal bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunduğundan söz edilemeyeceği gibi, Kanun'da yükümlülüğünü ihlâl eden eşin eylemini birlikte gerçekleştirdiği kişiler yönünden herhangi bir düzenleme getirilmemiştir.” gerekçesiyle hükmetmiştir.[6]
Sonrasında Yargıtay yine karar değiştirmiş, ve bu hususta Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, eski görüşüne geri dönmüştür.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/1334 Esas, 2017/545 Karar no.lu ve 22/03/2017 tarihli kararı özetle şu şekildedir:
“Hemen belirtmekte yarar vardır ki, gerek Anayasada, gerek Türk Medeni Kanununda aile toplumun temeli olarak kabul edilmiş ve aileyi koruyan hükümlere yer verilmiştir.
Aile sadece mensubu olan kişiler için değil toplum için de önemlidir ve hem yazılı hukuk düzenimizde hem de örf ve adet hukukumuzda özel bir yere sahiptir. Bu nedenledir ki, ailenin korunmasına yönelik düzenlemeler sadece aileyi değil, tüm toplumu ilgilendirmektedir. Aile mensuplarının birbirlerine karşı yükümlülüklerinin ihlali çoğu zaman toplum düzenini de etkilemekte, yasalar nezdinde koruma önlemlerinin alınması yoluna gidilmektedir.
Böylesi öneme sahip aile kurumuna mensup erkekle, evli olduğunu bilerek kurulan duygusal ve cinsel ilişkinin aile kurumuna vereceği zarar kaçınılmazdır ve davalının bunu öngörmemiş olması düşünülemez.
Bu nedenledir ki, evli kişilerle ilişki uzun süre suç sayılmış ve aile kurumu bu yolla da koruma altına alınmak istenmiştir. Bu tür eylemlerin daha sonraki yasal düzenlemeler sırasında suç olmaktan çıkarılmış olması, bu eylemin ahlaka aykırılığını ve dolayısıyla haksızlığını da ortadan kaldırmayacaktır. Zira bir eylemin ceza kanununa göre suç teşkil etmemesi ve müeyyidesinin düzenlenmemiş olması, borçlar hukuku hükümlerine göre ahlaka ya da hukuka aykırı olarak kabul edilmesine engel teşkil etmemektedir.
Diğer taraftan, eşler evlilik birliğini kurmakla birbirlerine sadakat borcu altına girdikleri gibi, mensubu oldukları aile birliğine karşı da sorumluluk altına girerler. Davacının eşinin evli olmasına rağmen bir başkası ile cinsel ve duygusal ilişkiye girmesi, evlilik sözleşmesi ile bağlandığı, sadakat borcu altına girdiği eşine karşı haksız eylem niteliğindedir. Davalı kadın da, evli olduğunu bilerek davacının eşiyle gayrı resmi ilişkiye girmek ve ondan çocuk sahibi olmak suretiyle, gerek yasalarca gerek örf ve adet hukukunca korunmayan haksız bir davranış içine girmiştir. Bu davranış da açıkça haksız eylem niteliğindedir.
Eş söyleyişle, esasen dava dışı eşin, evlilik birliğinin gerektirdiği sadakat yükümlülüğü bulunmakla birlikte; onun evli olduğunu bilen ve buna rağmen onunla ilişkiye giren davalı kadının da dava dışı kocanın sadakatsizlik eylemine katıldığında ve her ikisinin de bu haksız eylemlerinden birlikte ve müteselsilen sorumlu olduklarında kuşku bulunmamaktadır.
O halde olayda, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 50. maddesinde düzenlenen birden fazla şahsın müşterek kusurlarıyla bir zarara yol açmaları, diğer bir deyimle tam teselsül hali mevcut olup, davalı doğan zarardan, davacının eşi ile birlikte müteselsilen sorumludur
Müteselsilen sorumluluğun bulunduğu durumda da davacı, alacağını sorumluların tamamından isteyebileceği gibi bunlardan biri veya birkaçından da isteyebilir. Bunlardan birisinin ölmüş olması diğerini sorumluluktan kurtarmaz. Zarar gören dilerse davasını bu kişiye yöneltebilir.
Şu durumda; sorumlulardan birisi olan davacının eşinin vefat etmesi, teselsül ilişkinde bulunan davalının sorumluluğunu ortadan kaldıracak bir olgu olarak kabul edilemez ve davalının haksız eyleminin varlığını ortadan kaldırmaz.
Böylece, evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği, diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde olduğu gibi, bu eyleme katılan kişinin eylemi de bundan ayrı düşünülemez. Dolayısıyla, bu eyleme evliliği bilerek katılan kişi de diğer eşin uğradığı zarardan sorumludur.” Şeklindedir.
Kanaatimizce; davacı konumunda bulunan aldatılan eşin üçüncü kişiden de tazminat talep edebilmesi hukuka ve hakkaniyete en uygun sonuç olacaktır. Zira, manevi tazminat kişinin duyduğu elem, acı ve ızdırabın bir nebze olsun karşılığı olarak verilmektedir. Bu amaç doğrultusunda da aldatılan konumunda bulunan eşin böyle bir üzüntüye düştüğü ve bu suretle hakkının ihlal edildiği, kabul edilebilir bir durumdur.
Buna mukabil, eşlerin birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğünün ihlalini evlilik kurumunu eşler arasında bir sözleşme olarak nitelendirmek suretiyle nisbi hakka konu olması gerektiği görüşüne de katılmadığımızı da ayrıca belirtmek isteriz. Ancak, bu durumu mutlak hak potasına sokarak çok geniş tutmamakta gereklidir. Zira, üçüncü kişi duygusal ya da cinsel olarak birlikte yaşadığı kişinin aslında evli olmadığını bilemeyebilir. Bu sebeple; hakkaniyet ilkesi göz önünde bulundurularak, üçüncü şahsı haksız fiilden dolayı sorumlu tutmak gereklidir. Haksız fiili mevcut duruma uygularken, hukuka aykırı fiil, zarar, illiyet bağı ve kusur unsurlar nazara alınmaktadır. Zira, aldatma eylemi zaten hukuka aykırı bir fiil olup, söz konusu fiil neticesinde zarar doğduğu ve bu zarar ile fiil arasında illiyet bağının bulunduğu hususu da aşikârdır.
Ancak sorumluluk noktasını belirlerken en önemli unsur; kusur olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu doğrultuda değerlendirme yapıldığı takdirde; zaten kusur unsuru dikkate alınacağı için üçüncü şahsın sorumluluğu konusunda daha sağlıklı ve adil sonuçlar elde edilebilecektir.
Konuya en iyi çözüm, Yargıtay tarafından içtihat birliğine gidilerek İçtihadı Birleştirme Kararı verilmesi ile bulunacaktır. Ancak söz konusu sonuç gerçekleşene kadar hali hazırda mevcut bulunan ve üçüncü şahıstan tazminat talep edilebilmesini kabul eden kararlar ile belli bir neticeye ulaşmak mümkündür. Yukarıda ayrıntısıyla yer verildiği üzere; üçüncü şahsın bu eylemi aldatılan eşin sosyal kişilik haklarına saldırı niteliğinde olup, haksız fiil hükümlerine göre sorumlu tutulması gerektiğidir.
Bu sebeple; üçüncü kişi de mevcut zarara kusuru dâhilinde katlanmalı ve aldatılan eşin açtığı davada yönelteceği talepten mesul olmalıdır.
Av. Begüm GÜREL
(Stj. Av. Leyla Sena ÇELİK)
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Begüm GÜREL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------------------------------------
[1] Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (1) 2016: 101-136
[2] Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (1) 2016: 101-136 Badur-Başara
[3] Dural/Öğüz/Gümüş, s. 161.
[4] Y. H.G.K., E. 4-129, K. 173, T. 24.03.2010, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[5] Y. 4. H.D., E. 1646, K. 916, T. 24.1.2013, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[6] Y. 4. H.D., E. 8569, K. 5849, T. 07.05.2015 Kazancı İçtihat Bilgi Bankası; Y. 4. H.D., E. 6538, K. 5839, T. 07.05.2015, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası
