Anayasa Mahkemesi 24.12.2019 tarihli, 2018/74 E. ve 2019/92 K. sayılı kararında; 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Komisyonun görevleri” başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ve daha sonra bu KHK’yı denetimden geçiren Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin çıkardığı 7075 sayılı Kanunun aynı başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrası olan “Bu maddede belirtilen işlemlere bağlı olarak olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe koyulan kanun hükmünde kararnamelerde yer alan ilave tedbirler ile kanun yolunun açık olduğu işlemlerde ayrıca başvuru yapılamaz.” hükmünde bulunan “ilave tedbirler ile” ibaresini, “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı Anayasa m.40 ile güvence altına alınan etkili başvuru hakkına (etkili başvuru hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 13. maddesi ile de güvence altına alınmıştır) aykırı bularak, oyçokluğu ile verdiği kararla iptal etmiştir. Yüksek Mahkeme; Anayasa m.40’a aykırılık nedeniyle iptal kararını verdiğini gerekçe göstererek, Anayasa m.2, 36 ve 125 aykırılık açısından davaya konu hükümle ilgili ayrıca inceleme yapmamıştır.
Yüksek Mahkeme; olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmak için olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerde öngörülen asıl/doğrudan tedbirlere karşı Olağanüstü Hal İnceleme Komisyonu ile yargı mercilerine başvuru yolunu açık bırakan, fakat bu asıl/doğrudan tedbirlere bağlı olduğu gerekçesi ile ilave tedbirlere OHAL İnceleme Komisyonu’na ve yargı mercilerine başvuru yolunu kapatan hükümle, her ne kadar asıl/doğrudan tedbirlere bağlı olduğundan bahisle, ilave tedbirler yönünden başvuru ve yargı yolunun kapatılmasının isabetli olmadığına, her zaman asıl/doğrudan tedbirler ile ilave tedbirler arasında mutlak bağ olmayabileceğine, ilave tedbirlerin de bir hukuk devletinde ve hak arama hürriyeti gereğince etkili başvuru hakkı kapsamında idari ve hukuki denetimlerinin yapılması gerektiğine karar vermiştir. Bu iptal kararı isabetli olup; muhalefet görüşlerinde yer alan asıl/doğrudan tedbirler ile ilave tedbirler arasında kurulan mutlak, yani ikincisinin, diğerinin sonucu olduğu için ayrıca incelenmesine gerek bulunmadığına dair görüşte hukuki yerindelik olmadığı anlaşılmaktadır.
OHAL kapsamında çıkarılan KHK’lar neticesinde uygulanan “doğrudan tedbirler” ve “ilave tedbirler” bulunmaktadır. Örneğin; kamu görevinden çıkarılma, derneklerin ve basın yayın kuruluşlarının kapatılması doğrudan tedbirler kapsamındadır. Bu tedbirlere karşı, OHAL Komisyonu’na başvuru süresi içinde (60 gün) başvuru yapılmakta ve daha sonrasında Komisyon kararlarına karşı Ankara idare mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhinde iptal davası açılabilmektedir (7075 sayılı Kanun m.7).
“İlave tedbirler” ibaresiyle kastedilen şudur; örneğin kamu görevinden ihraç edilme tedbirine bağlı olarak, ilgili kişinin hakkında mahkumiyet kararı aranmaksızın rütbe veya memuriyetlerinin alınması, yeniden kamu hizmetinde istihdam edilmemeleri, silah ruhsatlarının, pilot lisanlarının veya pasaportlarının iptal edilmesi, oturdukları kamu konutlarını veya vakıf lojmanlarını tahliye etmeleri, özel güvenlik şirketlerinde görev alamamaları şeklindedir. Bir başka ilave tedbir örneği; dernekler ve basın yayın kuruluşlarının kapsatılmasına bağlı olarak, bu kurum ve kuruluşlarının malvarlığının bedelsiz olarak Hazineye devredilmesi, taşınmaların tapuda re’sen Hazine adına (her türlü kısıtlama ve taşınmaz yükünden ari olarak) tescil edilmesi şeklindedir. Ancak ilave tedbirler yönünden 7075 sayılı Kanunda Komisyona başvuru hakkı tanınmamıştır (7075 sayılı Kanun m.2/3). Çünkü ilave tedbirler; doğrudan tedbirlerin doğal sonucu olarak görülmüş, Komisyon tarafından doğrudan tedbire ilişkin verilecek bir kararın ilave tedbirler yönünden de sonuç doğuracağı kabul edilmiş, bu sebeple ayrıca ilave tedbirler aleyhinde Komisyona başvuru yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
İptal talebinin gerekçesinde; ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru hakkı tanınmadığından, dava açma hakkının ortadan kaldırıldığı, oysa ilave tedbirlerin anayasal haklar yönünden önemli kısıtlamalar öngördüğü ve herhangi bir işleme gerek kalmaksızın yargı yolunun kapatılması sebebiyle Anayasa m.2, 36 ve 125’e aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa Mahkemesi’nin 10 Mart 2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 24.12.2019 tarihli, 2018/74 E. ve 2019/92 K. sayılı kararı ile 7075 sayılı Kanunun 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “ilave tedbirler ile” ibaresinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
İptal kararının gerekçesi incelendiğinde;
- İlave tedbirlerin tamamının asıl tedbirin zorunlu sonucu olmadığı,
- Örneğin pasaporta elkoyulması veya ilgili kurumun malvarlığına elkoyulması gibi ilave tedbirlerin, asıl tedbirin yanında uygulanması zorunlu tedbirler niteliğinde olmadığı,
- İlave tedbirler yönünden herhangi bir ayırım yapılmadığı, asıl tedbirden ayrılabilir nitelikte ilave tedbirlerin hukuka uygun olup olmadığını değerlendirebilecek herhangi bir idari ve adli yargı yolunun öngörülmediği,
- İdari işlem tesis edilmek suretiyle uygulanan ilave tedbirler yönünden idari yargı yoluna başvurulsa bile, idari yargı merciince yapılacak denetimin şekli bir denetimden öteye geçmeyeceği, bu sebeple bunun etkili bir hukuk yolu olarak kabul edilemeyeceği,
- İlave tedbirlerin Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirdiği, özellikle ilgili kurumun malvarlığına elkoyulmasının Anayasa m.35 uyarınca mülkiyet hakkına ve pasaporta elkoyulmasının ise Anayasa m.23 uyarınca yerleşme ve seyahat hürriyetine sınırlama getirdiği,
- Ayrıca asıl tedbirin hukuka uygun olması, ilave tedbirlerin de mutlaka hukuka uygun olduğu anlamına gelmeyeceği,
- Asıl tedbirden bağımsız olarak idari ve yargısal merci tarafından etkili bir şekilde denetimi imkansız kılınan ilave tedbirlere ilişkin düzenlemenin, Anayasa m.40 uyarınca etkili başvuru hakkına aykırılık teşkil ettiği, bu yönüyle Anayasa m.2, 36 ve 125’in ayrıca incelemeye gerek olmadığı,
Sonucuna varıldığı görülmektedir. İlave tedbirler yönünden yürütmenin durdurulması talebi, şartları oluşmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Kararda yürürlüğe ilişkin ayrık bir hükme yer verilmediğinden, iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 10 Mart 2020 tarihi itibariyle iptal kararının yürürlüğe girdiği, ancak bu kararın geçmişe etkili olmayacağı, iptal kararı veren Yüksek Mahkeme, kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis edemeyeceğinden, ilk bakışta TBMM’nin ilave tedbirlere karşı izlenecek yasal yollar bakımından kanun çıkarmasının isabetli olacağı, ancak iptal kararı ile ortaya çıkan yeni durumda asıl tedbirlere bağlı olarak uygulanan ilave tedbirler yönünden öncelikle OHAL Komisyonu’na başvuru ve sonrasında hukuka uygunluğunun denetlenmesi amacıyla dava yoluna gidilmesinin önünün açıldığı, farklı bir görüş olarak da yasal düzenleme yapılmadan ilave tedbirler yönünden OHAL İnceleme Komisyonu’na başvurulamayacağı, fakat idari yargı, yani dava yoluna başvurulabileceği ileri sürülebilir. İptal kararının yayımlanmasıyla birlikte yürürlüğe gireceği kabul edildiğinden, Kanunda öngörülen 60 günlük başvuru ve/veya dava süresinde, iptal kararının yayım tarihi olan 10 Mart 2020 tarihi başvuru süresi olarak esas alınmalıdır.
Soru : Yazıya konu Kanun Hükmünde Kararnamenin “yok” hükmünde olduğuna veya Anayasanın değişik maddelerini ihlal ettiğine dair yapılan iptal başvurusu üzerine; kendisini OHAL kanun hükmünde kararnamelerin inceleme konusunda yetkili görmeyen Anayasa Mahkemesi'nin, bu ve benzeri kanun hükmünde kararnamelerle getirilen düzenlemeleri Anayasaya aykırı bulmasını nasıl değerlendirmeliyiz?
Cevap: Anayasa Mahkemesi olağanüstü hal dönemi devam ederken yapılan yokluk başvurusunu, çıkarılan KHK’ların Anayasada dayanağının olduğu gerekçesiyle reddederken, KHK maddelerinin Anayasaya aykırılığını ise, daha önce bu konu ile ilgili içtihadından vazgeçerek, OHAL döneminde esasla ilgili inceleme yapamayacağına dair gerekçeden hareketle reddetmiştir, yokluk iddiası ile ilgili ilk ret kararı doğru iken, esastan inceleme hakkında Anayasanın şekline sıkı sıkıya bağlı kaldığını, bu nedenle incelemeden imtina ettiğini, beyan ettiği gerekçede isabet olmadığını ifade etmek isteriz, esasen AYM ilk içtihadında yer verdiği gerekçeye dayanarak, KHK’ların esastan incelenmesi konusunda bu kadar geç kalmamalı idi, bu arada OHAL bittikten sonra KHK’larla değiştirilen, tükenmeyen ve uygulanan yasa değişikliklerinin uygulanmaması gerektiğini düşünüyoruz, çünkü OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların TBMM denetimlerinin ve onaylarının siyasi denetim olduğunu, ancak KHK’ları “kanun” haline getirmediğini, bunun için TBMM’nin, TBMM İçtüzüğü’ne uygun şekilde kanun çıkarması gerektiği görüşündeyiz, fakat bu görüş azınlıkta kalmıştır. Şu an Anayasa Mahkemesi, OHAL dönemi bittiğinde, o dönemde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle yapılan değişikliklerin Anayasaya aykırılığını denetleme konusunda kendisini yetkili görmektedir. Kanaatimizce Yüksek Mahkeme; OHAL devam ederken ve şimdi, OHAL döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri ve bu vasıtayla yapılan kalıcı değişikliklerin Anayasaya aykırılık denetimini yapabilme yetkisine sahiptir. OHAL döneminde yapılacak Anayasaya uygunluk denetimi; OHAL sonrasında göre daha kısıtlı olacaktır ki, bunlar Anayasa Mahkemesi’nin konu ile ilgili eski kararlarında yer, yetki, konu ve “hukuk devleti” ilkesinin özüne müdahale olarak gösterilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi; Anayasa m.148/1’i gerekçe göstererek, 21 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazete’de ilan edilip 18 Temmuz 2018 tarihinde sona eren OHAL döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya aykırılık denetimini OHAL dönemi bitmeden yapmamış ve eski kararından vazgeçmiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
