Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukukunda Kamu Görevlisi

I. Giriş

Uygulamada suç işlediği iddia edilen kişinin kamu görevlisi olup olmadığının tespiti birçok açıdan önem arz etmekte olup; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.6/1-c’nin bu kavramın sınırlarını ortaya koymak konusunda yeterli olmadığı, çünkü madde metninin yoruma açık olduğu, bu tespitin Yargıtay uygulaması ve doktrin görüşleri ile şekillendiği, ancak bazı durumlarda kanunda ve uygulamada yaşanan belirsizliğin hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açtığı görülmektedir.

Yazımızın (I) numaralı giriş bölümünde ilgili mevzuata yer verip; (II) numaralı bölümde 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK bakımından kamu görevlisi sayılmanın şartlarını karşılaştıracak, (III) numaralı bölüm altında 5237 sayılı TCK’da kamu görevlisini inceleyecek, (IV) numaralı bölümde özel kanunlarda kamu görevlisi olduğu belirtilen kişilerin durumunu değerlendirecek, (V) numaralı bölümde TCK’da kamu görevlisi sayılmanın sonuçlarını inceleyecek ve son bölümde de kanaatimizi açıklayacağız.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6.maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinde “kamu görevlisi” kavramı, “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” olarak tanımlanmıştır.

Kanun koyucunun hükmü düzenleme iradesini ve amacını yansıtması bakımından önem taşıyan madde gerekçesinde; “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sa­kıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer veril­miştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için ara­nacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örne­ğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat[1] veya noterin kamu görevlisi ol­duğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, ter­cümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini ger­çekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” denilerek, yeni Kanunda, eski TCK’dan farklı olarak “memur” değil, “kamu görevlisi” tanımına yer verildiği, bu sayede kavramın esnekliğinin sağlanarak, uygulamada karşılaşılabilecek farklı durumlarda, önemli olanın “kamusal faaliyetin yürütülmesi” olduğu bakış açısından yola çıkarak sonuca varılabileceği, ancak kamusal bir faaliyetin yürütülmesi kapsamında dahi olsa, özel hukuk kişilerinin TCK anlamında kamu görevlisi sayılamayacağı, yani İdare Hukuku bakımından “kamu hizmetinin özel hukuk kişileri eliyle gördürülmesi usulü” kapsamında görev alan kişilerin, 5237 sayılı TCK bakımından kamu görevlisi olarak nitelendirilemeyeceği ifade edilmiştir.

Kamu hizmetlerinin görülmesinde kural; hizmetin doğrudan doğruya idare tarafından yerine getirilmesi olmakla birlikte, kamu hizmetleri belirli usuller çerçevesinde özel kişiler tarafından görülebilmektedir[2]. Kamu hizmetleri, özel hukuk kişilerine idare tarafından yapılan tek taraflı irade açıklaması veya özel hukuk kişisi ile idare arasında yapılan bir sözleşme üzerinden gördürülebilmektedir[3]. Madde gerekçesinin son cümlesinde; bir kamu hizmetinin idare tarafından özel hukuk kişisine burada açıkladığımız usullere göre gördürülmesinin sözkonusu olduğu durumda, bu kamu hizmetini gören özel hukuk kişisi bünyesinde çalışan kişilerin Ceza Hukuku uyarınca kamu görevlisi sayılmayacakları açıklanmıştır.

Esasında gerekçede yer alan; “kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” düşüncesinin isabetli olup olmadığı tartışmaya açıktır; zira madde metninde açık ve net bir şekilde, “kamusal faaliyetin yürütülmesine” her nasıl olursa olsun katılan kişilerin “kamu görevlisi” olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş, kamusal faaliyetin özel hukuk kişisi eliyle gördürülüp gördürülmemesi arasında bir fark gözetilmemiştir.

II. 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’da “Kamu Görevlisi” Tanımı Bakımından Farklar

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda; memur kavramını da içerecek şekilde kamu görevlisi tanımına yer verilmişken, 765 sayılı TCK’nın “memur” tanımını düzenleyen 279. maddesinde, kamu görevi ve kamu hizmeti kavramları birbirinden ayrılarak açıklanmış ve yalnızca kamu görevi ifa eden kişiler memur statüsünde görülmüş[4], Devlet tarafından yürütülen faaliyetler kamu görevi kapsamında ise, bu görevi yerine getiren kişinin “memur”, kamu hizmeti ifa edecek şekilde iş gören kişinin ise “hizmetli” olduğu belirtilmiştir[5].

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan düzenlemeye göre memur; “devamlı veya geçici şekilde teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören devlet veya diğer her türlü kamu kurumları memur, müstahdemleri ile belirtilen kamu görevini devamlı veya geçici, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi olarak yapan diğer kimseler” olup, hizmetli olarak değerlendirilen personel, memur olarak sayılmamakta, dolayısıyla kamu görevlisi olarak nitelendirilmemekte idi[6]. 765 sayılı TCK döneminde; 5237 sayılı TCK anlamında “kamu görevlisi” sayılan “memur” ile kamu görevlisi sayılmayan “hizmetli” kavramlarını daha iyi anlayabilmek için, belediyede görev yapan yöneticinin “kamu görevlisi”, itfaiye erinin, aşçının, marangozun ve kadrolu işçilerin “kamu hizmetlisi” sayıldığının bilinmesi gerekir[7].

5237 sayılı TCK m.6/1-c’de; kamu görevlisinin kim olduğunun belirlenmesinde “kamusal faaliyet” ölçütü benimsenerek[8], Ceza Hukuku açısından bir kişinin kamu görevlisi olup olmadığının tespiti için yalnızca kişinin “yürütmekte olduğu faaliyetin kamusal nitelikte olup olmadığına” bakılması esas alınmış, kamu personelinin idari fonksiyon altında yürüttüğü işleve bir önem atfedilmemiş, yalnızca yürüttüğü görevin “kamusal faaliyet niteliğinde” olması aranmıştır[9].

III. Ceza Hukuku Anlamında Kamu Görevlisi Sayılmanın Şartları

TCK m.6/1-c’de yer alan tanıma göre kamu görevlisi, kamusal nitelikte bir faaliyetin yürütülmesine atama, seçilme veya herhangi bir biçimde sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir[10]. Tanıma ve hükmün gerekçesine göre bir faaliyetin kamusal faaliyet niteliğinde olabilmesi için, Anayasada ve kanunlarda düzenlenmiş olan usul ve esaslara göre verilen bir siyasi kararla hizmetin kamu adına yürütülüyor olması gerekmekte, bu faaliyeti yürüten kişinin de kamu görevlisi sayılması bakımından maaş, ücret veya bir karşılık alıp almamasının veya işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapıp yapmamasının bir önemi bulunmamaktadır[11].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından TCK m.6/1-c’de geçen “kamusal faaliyet” kavramı, “kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” şeklinde açıklanmıştır[12]. O halde, bir kişinin Ceza Hukuku anlamında kamu görevlisi olup olmadığının belirlenmesi için “kamusal faaliyet” kavramının kapsam ve içeriğinin ne olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Doktrinde; “kamusal faaliyet” ile “kamu hizmeti” kavramlarının birbirleri ile aynı anlama gelip gelmediklerinin, bir başka ifadeyle eş anlamlı olup olmadıklarının belirlenmesi gerektiği[13], “kamusal faaliyet” ifadesinin temelini kamu hizmeti kavramının oluşturduğu, ancak Ceza Hukuku anlamında “kamu hizmeti” kavramının kapsamının dar bir anlam ifade etmesi gerektiği ve “kamusal faaliyet” niteliğinde olan her işin “kamu hizmeti” olduğu kabul edilmesine rağmen, “kamu hizmeti” kavramı altında yer almakta olan her işin ise “kamusal faaliyet” kapsamında olmayacağı ifade edilmiştir[14].

Bu açıklamalarımız ışığında; bir kişinin “kamu görevlisi” sayılıp sayılamayacağının tespitinde belirleyici kriterin, kişinin yürüttüğü faaliyetin “kamusal faaliyet” çerçevesinde yer alıp almadığıdır. Kişinin yürüttüğü faaliyet “kamu hizmeti” niteliğinde olsa dahi, eğer “kamusal faaliyet” niteliğinde görülemeyecek ise, o takdirde o faaliyeti yürüten kişi Ceza Hukuku anlamında “kamu görevlisi” sayılamayacaktır.

Bu ayırım, bir işin “kamusal faaliyet” olarak nitelendirilebilecek bir “kamu hizmeti” olduğunu belirlemek için o kamu hizmetinin herhangi bir özel usulle değil, genel idare esaslarına göre yapıldığının tespiti ve bu surette kamu hukuku ilişkisinin varlığını, dolayısıyla faaliyetin dayanağını kanundan almasını ve faaliyet altında yapılacak işlem ve eylemlerin yargı denetimine açık olmasını gerektirmektedir[15].

5237 sayılı TCK m.6/1-c’ye göre Ceza Hukuku anlamında bir kimsenin kamu görevlisi olup olmadığının tespitinde iki kriter esas alınmalı ve bu kriterlere göre belirleme yapılmalıdır. İlk olarak kişinin yürüttüğü faaliyetin bir kamusal faaliyet, yani kamuya yararlı bir iş olması gerekmektedir.

Böylelikle artık eski Kanun döneminde yer alan kamu görevi/kamu hizmeti ayırımı kaldırılmış yalnızca faaliyetin kamusal olup olmadığına bakılması kriteri getirilmiştir. Ancak bu kriter bir faaliyetin kamusal sayılması ve yürütücüsü olan kişinin de kamu görevlisi sayılabilmesi için yeterli olmamakta, ayrıca faaliyetin kamusal nitelikte sayılabilmesi için, yasa veya siyasi iradenin verdiği bir karar ile kurulması ve Anayasa m.128/1 gereği idamesinin genel idare esaslarına göre yapılması zorunludur[16]. Yalnızca bu şartın da sağlanması halinde, faaliyet Ceza Hukuku anlamında “kamusal faaliyet” sayılacak ve yürütücüsü de “kamu görevlisi” olacaktır.

Bir başka ifadeyle; yürütülmekte olan kamusal nitelikte bir faaliyetin, yani kamu adına yürütülen hizmetin varlığı ve bu hizmetin kurulması usulünün bir siyasi irade kararı ile olması gerekmekte ve bu koşulların tamamı bir arada bulunmalıdır[17].

Bunun dışında; kamusal faaliyete katılan kişinin bu faaliyete katılma şekli, genel idare esasları ile belirtilen Kamu Hukuku rejimi ve kamusal yönetim usulleri olup, kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için kamusal faaliyete katılımının Özel Hukuk usulüne göre değil, Kamu Hukuku usulünce olması gereklidir[18]. Burada bahsedilen; kamu hizmetinde görev alan kişinin çalışma sıfatı değil, ifa ettiği görevin ve işin niteliğidir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre sözleşmeli veya geçici personel veya işçi statüsünde olan kişinin ifa ettiği görev makinistlik olduğunda, yerine getirilen bu kamu hizmetinden dolayı işlenen veya muhatap kalınan suçlarda kamu görevlisi sıfatı ön plana çıkacaktır.

Şu halde; yukarıda yer verdiğimiz iki kriterin mevcudiyetinin yanında, kişinin kamu görevlisi olduğunun kabulü için, kamu idareleri veya kamu kurumlarında faaliyet gösterirken bu idareler veya kurumlar ile arasındaki ilişkinin Kamu Hukuku ilişkisi olması zorunludur. Doktrinde de bu sebeple kamu görevlisi tanımında yer alan “herhangi bir surette” ifadesinin, “kamu hukuku usulüne uygun surette” olarak anlaşılması gerektiği ifade edilerek, kişinin bu kamusal faaliyete iştirakinin Kamu Hukuku ve genel idare esaslarına göre yapılması gerektiği ifade edilmiştir[19]. Netice itibariyle; tüm bu şartların bir araya gelmesi durumunda kişinin Türk Ceza Kanunu’na göre kamu görevlisi olduğundan söz edilebilecektir.

IV- Özel Kanunlarda Kamu Görevlisi Kavramı

TCK m.6/1-c’de kamu görevlisinin tanımı genel olarak yapılmış olmakla birlikte, Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku anlamında yalnızca bu tanıma ve kapsama girenler kamu görevlisi olarak görülemeyecek, bu tanım ve kapsama girmemesine rağmen özel kanunlarında kamu görevlisi sayılacağı düzenlenen meslek grupları da bu statüde kabul edilecektir[20].

1136 sayılı Avukatlık Kanunu incelendiğinde;

“Avukata karşı işlenen suçlar:” başlıklı Avukatlık Kanunu m.57’ye göre; “Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır”.

Aynı Kanunun “Görevi kötüye kullanma:” başlıklı 62. maddesine göre; “Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır”.

Görüleceği üzere; avukata karşı işlenen suçlarda yargı mensubu olan hakimlere karşı işlenen suçlarla ilgili 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun, görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise kamu görevlileri yönünden düzenlenen TCK m.257’nin tatbik edileceği ifade edilerek, avukatın işlediği suçla ilgili olarak 1136 sayılı Kanunda başka atıf olmadığından ve Avukatlık Kanunu’na da bazı suçlar yönünden avukatların “kamu görevlisi” gibi değerlendirileceklerine dair özel kanun olmadığından, avukatların “kamu görevlisi” kabulü ile sorumlu tutulmaları mümkün değildir.

Oysa özel güvenlik görevlileri; TCK m.6/1-c çerçevesinde kamusal faaliyetin yürütülmesine katılmadıkları fikrinin benimsenmediği durumlarda dahi, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun m.23 gereğince kamu görevlisi sayılmaktadır.

5188 sayılı Kanun m.23’e göre: “Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

Özel güvenlik görevlilerine karşı görevleri dolayısıyla suç işleyenler kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibi cezalandırılırlar”.

Bu nedenle; hiçbir kamu kurumunda çalışmayan, TCK m.6/1-c’de yer alan kamusal faaliyeti ifa etmeyen, örneğin bir sitenin özel güvenlik görevlisi olarak çalışan kişinin, site kurallarına göre dışarıdan almaması gereken bir kişiyi, maddi menfaat karşılığında siteye alması halinde, ifa ettiği görev TCK m.6/1-c anlamında bir kamusal faaliyet olmamasına rağmen, 5188 sayılı Kanun m.23 uyarınca kamu görevlisi sayılması sebebiyle rüşvet suçundan yargılanması gerekecektir.

Özel güvenlik görevlilerinin yanı sıra aile sağlığı merkezlerinde çalışmakta olan aile hekimi ve diğer sağlık personeli de kendi özel kanunlarında kamu görevlisi olarak sayılanlar arasında bulunmaktadır. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 6. maddesinde yer alan: “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilirler.” hükmü gereği, aile sağlığı merkezlerinde çalışan sağlık personeli, kamu görevlisi sayılacak ve görevleriyle ilgili bir suç işledikleri iddia edildiğinde, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun gereği, haklarında ancak izne dayalı olarak soruşturma yapılabilecektir.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 151. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “Noterler, geçici noter yardımcıları, noter vekilleri ile noter katipleri ve katip adayları noterlikteki görevleri, Türkiye Noterler Birliği organlarında görev alan noterler ise ayrıca bu görevleri ile bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı Türk Ceza Kanunun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılır.” ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 60. maddesinin ikinci cümlesinde öngörülen; “Kurul Başkan ve üyeleri ile Kurum personeli, görevleri nedeniyle işledikleri ve kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından kamu görevlisi sayılırlar.” hükümleri, TCK m.6/1-c kapsamında kalmasa dahi kamu görevlisi sayılmanın hukuki dayanaklarındandır.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun askeri hizmet kavramının tanımlandığı “hizmetin tarifi” başlıklı 12. maddesinde yer alan; “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malüm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifeninmadun tarafından yapılması halidir.” ve yine aynı Kanunun 13. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen; “Bu kanunun tatbikatında "memur" tabirinden maksat 12 nci maddede yazılı hizmeti ifa ile mükellef olandır.” hükümleri gereğince, asker şahıslar 12. maddede açıklanan görev, nöbet gibi vazifelerini yerine getirdikleri süre zarfınca memur sayılacak olup, sözkonusu hizmetleri sona erdiğinde ise bu statünün dışında kalacaklardır. Bu husus, erbaş ve er görevini ifa edenler için de geçerlidir.

Bu düzenlemeler dışında; özel kanunları uyarınca kamu görevlisi gibi cezalandırılacak kişiler de mevcut olup, yukarıda açıkladığımız düzenlemelerden farklı olarak bu kişiler, kendilerine karşı işlenen suçlarda kamu görevlisi sayılmamalarına rağmen, görevlerine ilişkin olarak suç işlemeleri halinde kamu görevlisi gibi cezalandırılacakları yasal düzenleme altına alınmıştır.

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; “Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.” hükmü, kendilerine karşı işlenen suçlardan değil, fakat görevden dolayı işledikleri suçlara yönünden “kamu görevlisi” gibi cezalandırmaya örnek gösterilebilir.

Kooperatifler Kanunu m.62/3’de; kooperatif yönetim kurulu üyeleri ile memurlarının, işledikleri suçlarda kamu görevlisi sıfatı ile yargılanacakları ibaresine yer verilmiş, ancak bu kişilere karşı işlenen suçlarda kamu görevlisi sayılacakları belirtilmemiştir. Kooperatif yönetim kurulu üyeleri ile memurlarının; Ceza Hukuku ve Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından kamu görevlisi sayılmanın külfetlerine katlanmak zorunda olduğu, ancak bu görevi ifa etmenin nimeti olarak sayılabilecek, en azından Ceza Hukukunun “ödeticilik” fonksiyonunun ifasında, suçun nitelikli halinin kamu görevlisine karşı işlenme olarak düzenlendiği suçlarda, failin suçun bu nitelikli halinden cezalandırılmayacağı, yani Kooperatif yönetim kurulu üyeleri ile memurlarının kamu görevlisi sayılmanın “nimetinden” yararlanamayacakları görülmektedir.

Kooperatifler Kanunu’nda yer verilen bu hükmün; “eşitlik” ve “adalet” ilkelerine aykırı olduğu, çünkü benzer durumda olan, yani özel kanunlar vasıtası ile kamu görevlisi olduğu kararlaştırılan kişilerin, kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından da kamu görevlisi sayılacağı öngörülmüştür. Bununla birlikte; 1163 sayılı Kanun m.62’de bu yönde bir düzenlemeye açıkça yer verilmediği, açık bir düzenleme olmaksızın, yorum veya kıyas yoluyla bu kişilere karşı işlenen suçları kamu görevlisine karşı işlenmiş saymanın da, suçu işlediği iddia edilen kişi bakımından hukuka aykırılık teşkil edeceği; zira kanunda bu nev’iden bir hüküm olmadan, böyle bir yol izlemenin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırılık teşkil edeceği kanaatindeyiz. Bu nedenle; özel kanunlarda belirli kişilerin, hem kendilerine karşı işlenen suçlarda ve hem de kendi işledikleri suçlarda kamu görevlisi sayıldıklarının açıkça düzenlenmesi, buna karşılık diğer bazı özel kanunlarda ise belirli kişilerin yalnızca işledikleri görev suçu sebebiyle kamu görevlisi gibi cezalandırılacaklarının belirtilmesi, ancak kendilerine karşı suç işlenmesi sözkonusu olduğunda kamu görevlisi sayılmayacak olmaları, “eşitlik” ve “adalet” ilkelerine uygun düşmemektedir.

Bunun yanı sıra; “İşkence” başlıklı TCK m.94/4’de yer alan: “Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.” hükmü gereği, bir özgü suç olan, ancak kamu görevlisi sıfatını haiz olan kişilerce işlenebilen işkence suçuna kamu görevlisi ile birlikte iştirak eden kişi, TCK m.6/1-c anlamında kamu görevlisi olup olmadığına bakılmaksızın kamu görevlisi sayılacak ve kamu görevlisi gibi cezalandırılacaktır. Dolayısıyla; bu başlık altında değindiğimiz düzenlemeler yalnızca özel kanunlarda değil, Ceza Kanunumuzda da mevcuttur.

Yazımızın bu kısmında, “kamu görevlisi” kavramı ile ilgili olarak vakıf yönetim organlarında görevli kişilerin statüsünden bahsetmek gerekir. Mülga 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 35.maddesinin 2. fıkrasında yer alan; “Ceza kanununun tatbikinde vazifelerinden doğan suçlardan dolayı mütevelli memur sayılır.” hükmü uyarınca, vakıf yöneticisi olarak görev yapan kişilerin Ceza Hukuku açısından kamu görevlisi sayılacakları açıkça düzenleme altına alınmıştır. Buna karşılık; 27.02.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 2762 sayılı mülga eden 5737 sayılı Vakıflar Kanunu m.43’de, Vakıflar Genel Müdürlüğü bünyesinde yer alan Vakıflar Meclisi üyelerinin Ceza Hukuku açısından kamu görevlisi sayılacakları düzenleme altına alınmış olup, vakıfların mütevelli heyetleri veya vakıf personellerinin kamu görevlisi sayılacaklarına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu sebeple; vakıfların üçüncü başlık altında açıklamış olduğumuz TCK m.6/1-c kapsamında da kamusal faaliyet yürüttükleri söylenemeyeceğinden, vakıf personel ve mütevelli heyetlerinin güncel durumda Ceza Hukuku açısından kamu görevlisi sayılmalarının mümkün olmadığı belirtilmektedir[21].

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 04.06.2012 tarih ve 15063/6199 sayılı kararında[22]; “Suç tarihlerinde, Mülhak ….Vakfı’nın mütevellisi olan sanığın, her iki vakfın gelir ve giderlerine ilişkin olarak değişik tarihlerde yapmış olduğu usulsüz işlemlerle vakıf paralarını mal edinmesi şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eyleminin, hükümden sonra 27.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5737 sayılı Vakıflar Kanununda, 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 35/2. maddesindekine benzer bir hükme yer verilmemiş olması da gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nın 155/2. maddesinde tanımlanan ‘hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma’ suçunu oluşturup oluşturmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,” şeklindeki hükümle bu konu vurgulanmıştır.

Bir an için; vakıf yöneticilerinin TCK m.6/1-c kapsamında kamusal faaliyet yürüttükleri görüşü ileri sürülebilecek olsa dahi, üçüncü başlık altında detaylıca izah ettiğimiz kamu görevlisi sayılmanın şartları yönünden yalnızca kişinin kamusal faaliyet yürütmesinin yeterli olmayacağı, aynı zamanda faaliyeti yürüttüğü kurum ile arasındaki ilişkinin Kamu Hukuku ilişkisi olması gerektiği de kamu görevlisi sayılmak açısından zorunlu şartlar arasında yer aldığından, bu şartın vakıf yöneticileri için yerine gelmediğini, bu sebeple de vakıf yöneticilerinin kamu görevlisi sayılmayacaklarını ifade etmeliyiz. Kamuya yararlı olup olmadıklarına bakılmaksızın vakıflar ve dernekler, “kamu kurumu” olmadıkları gibi, kamu kurumu niteliğinde de sayılmazlar. Hatta kamuya yararlı bir dernek olan Türk Hava Kurumu da, Bakanlar Kurulu tarafından 2008 yılında çıkarılmış Tüzükle yönetilse dahi, Türk Hava Kurumu’nda görev alanlar ve çalışanlar “kamu görevlisi” sayılmazlar. 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nu ve 20/10/2008 tarihli ve 2008/14307 numaralı Bakanlar Kurulu kararı ile çıkarılan Türk Hava Kurumu Tüzüğü incelendiğinde, THK yönetiminde görev alan ve bu Kurumda çalışanlar kamu görevlisi sayılmazlar.

Vakıf üniversitelerinde görev yapan öğretim üyeleri ile diğer çalışanlar ise; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nda açık hüküm olmamakla birlikte, ifa ettikleri görev ve kamu hizmeti yönünden “kamu personeli” olarak değerlendirildikleri görülmekle, görevden kaynaklanan suçlar yönünden TCK m.6/1-c kapsamına girerler[23]. Danıştay 1. Dairesi 18.04.2019 tarihli, 2019/682 E. ve 2019/647 K. sayılı kararında; 02.12.2016 tarih ve 6764 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. maddesinin (c) bendinin 2 numaralı alt bendindeki “üniversite” ibaresinin, “Devlet ve vakıf yükseköğretim” olarak değiştirilmiş olduğu, böylelikle vakıf yükseköğretim kurumlarının rektörleri, rektör yardımcıları ile üst kuruluş genel sekreterlerinin bu madde kapsamında soruşturulmasına imkan tanındığı, ancak bu değişikliğin sadece vakıf yükseköğretim kurumlarının rektörlerini, rektör yardımcılarını ve üst kuruluş genel sekreterlerini sınırlı olarak kapsadığı gerekçeleriyle,

Bu kurumlarda görev yapan akademik ve idari personelin, rektör, rektör yardımcıları ve üst kuruluş genel sekreterlerinden ayrı olarak; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. maddesinin kapsamı dışında yer alacağı, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. maddesinde, bu kişilerin maddede belirtilen soruşturma usulüne tabi olacaklarına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik ve idari personelin görevlerini yaptıkları sırada işledikleri iddia edilen suçlarla ilgili genel hükümlere göre soruşturma yapılması gerektiği belirtmiştir.

Bahse konu kararda Danıştay’ın; vakıf üniversitelerinde çalışan akademik ve idari personelin yalnızca soruşturma usulüne ilişkin bir değerlendirmeye yer verdiğini, bu kişilerin kamu personeli/görevlisi sayılıp sayılmadığı ile ilgili bir açıklamaya yer vermediği, şu halde kamu görevlisi sayılma bakımından TCK m.6/1-c’nin esas alınacağı, bu kapsamda soruşturma iznine tabi olmadan soruşturulabilen vakıf ünversitesi akademik ve idari çalışanlarının, işledikleri suçlardan ve kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından kamu görevlisi sayılacağını ifade etmeliyiz.

Ayrıca; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. maddesinin (c) bendinin Anayasanın 2., 10., 11. ve 140. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi, ilgili hükmün Anayasaya aykırılık oluşturmadığına karar vermiştir[24].

Netice itibariyle; hukuk düzeninin bütünlüğü çerçevesinde, hem kendilerine karşı görevi nedeniyle işlenen ve hem de kendi görevleri dolayısıyla işledikleri suçlarda, vakıf üniversitelerinde görev alan yönetim kademesi ile birlikte öğretim üyelerinin ve diğer çalışanların kamu görevlisi sayılmalarının isabetli olacağı kanaatindeyiz. Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün -yukarıda yer verdiğimiz- 21.12.2019 tarihli, 2019/603 E. ve 2019/818 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, vakıf üniversiteleri de kanunla kurulurlar ve kamu tüzel kişiliğini haizdirler. Nitekim yükseköğretim elemanlarının vakıf üniversitesinde görev yapsalar da, görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri gibi özlük haklarının kanunla düzenleneceği Anayasa ile teminat altına alınmıştır. O halde, vakıf üniversitelerinde sürekli ve düzenli kamu hizmetinde çalışan öğretim üyeleri ve diğer personelin; statüsü, göreve alınması, hak ve yetkileri gözetildiğinde, İdare Hukuku kapsamında kamu personeli sayılacakları açık olduğundan ve kurumları ile ilişkilerinin Kamu Hukuku ilişkisi bulunduğu söylenebileceğinden, TCK m.6/1-c kapsamında kamu görevlisi olduklarını ifade etmemiz gerekir.

Kanaatimizce; vakıflar arasında kamuya yararlı faaliyet gösteren vakıflar ve özel vakıflar şeklinde ayırım yapılması suretiyle, kamuya yararlı faaliyet gösteren vakıfların mütevelli ve yöneticilerinin mülga olan 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun yukarıda açıklamış olduğumuz 35. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemesine benzer şekilde kamu görevlisi sayılacaklarına ilişkin düzenlemenin 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nda da yer alması gerekmektedir.

V- Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Sayılmanın Sonuçları

TCK m.6/1-c kapsamında kamu görevlisi sayılmanın, hem Ceza Muhakemesi Hukuku ve hem de Ceza Hukuku bakımından bazı sonuçları bulunmaktadır. Bu sonuçlardan bazıları kamu görevlisi sayılan kişinin lehine iken, diğerleri aleyhine olarak değerlendirilebilir.

Kural olarak; ceza kanunlarında düzenlenen suçlar herkes tarafından işlenebilmekle birlikte, belirli suçlar ancak özel yükümlülük altında olan ve belirli faillik niteliğini haiz kişiler tarafından işlenebilmektedir.

Bu gibi istisnai olarak sadece belirli kişilerce işlenebilen ve ancak belirli kişilerin faili olabileceği suçlara özgü suçlar denilmektedir. Ayrıca özgü suçlarda “bağlılık kuralı” başlıklı TCK m.40/2 gereğince; ancak özel faillik niteliğini haiz kişilerin fail olabilmesi kuralının yanı sıra, bu suçların işlenişine iştirak eden kişiler yalnızca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilmektedir. Kamu görevlisi kavramı da Ceza Kanunumuzda yer alan bazı özgü suçlar açısından karşımıza çıkmaktadır.

Bunun yanı sıra; suçun kamu görevlisi sıfatını haiz kişi tarafından işlenmesi, bazı suçlar bakımından nitelikli hal oluşturmaktadır. Bir suçun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi halinde de bazı suç tiplerinin nitelikli hali meydana gelmektedir.

Bir kimsenin kamu görevlisi sıfatını sahip olup olmadığının tespitinin önem arz ettiği diğer durum ceza muhakemesi süreci ile ilgilidir. CMK m.160/1 uyarınca ceza muhakemesi süreci; cumhuriyet savcısının suç işlendiği izlenimi veren bir hali öğrenmesi üzerine, soruşturma dosyası açıp, işin gerçeğini araştırması ile başlamaktadır. Kural olarak soruşturma evresi ceza muhakemesinde cumhuriyet savcısı tarafından re’sen başlatılmaktadır. Ancak belirli durumlarda soruşturmaya başlanması veya kovuşturma aşamasına devam edilebilmesi için bazı koşulların mevcudiyeti gerekebilmektedir. Soruşturmanın başlatılabilmesi, yürütülebilmesi veya kovuşturma aşamasına geçilebilmesi için gerekli olan şartların tümü muhakeme engelleri veya ceza muhakemesi şartları olarak adlandırılmaktadır[25]. Bu muhakeme şartlarından bir tanesi izin müessesesidir. Kamu görevlilerinin işledikleri iddia edilen suçlarla ilgili soruşturmaya başlanılabilmesi için yetkili merciin izni gerekir. Bu izin verilmediği takdirde muhakeme engeli sözkonusu olacak ve o kamu görevlisi hakkında soruşturmaya başlanamayacaktır. İzin şartı; 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’da düzenlenmiş olup, bu Kanuna göre kamu görevlisinin işlediği iddia edilen görev suçları ile ilgili olarak yetkili merciden izin alındıktan sonra ancak dava açılabilecek, örneğin resmi belgede sahtecilik suçunu bir kamu görevlisinin görevi gereği düzenlemekle yetkili olduğu bir belge üzerinde işlediği iddia edildiğinde 4483 sayılı Kanun gereği soruşturma izninin alınması gerekli olacaktır[26]. Bu durumun yanı sıra, yalnızca bu tip bir soruşturma usulü 4483 sayılı Kanuna tabi olan kamu görevlileri açısından sözkonusu olmayıp, örneğin avukatların da “yargı görevini yapan” sıfatını haiz olmaları sebebiyle, görevleri dolayısıyla veya görevleri sırasında bir suç işledikleri iddia edildiğinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.58 gereğince Adalet Bakanlığı’nın vereceği izin üzerine haklarında soruşturmaya başlanabilecektir. Avukatlarla ilgili izin, kamu görevlilerinden farklı olarak özel kanun niteliği taşıyan Avukatlık Kanunu’nda ayrıca düzenlenmiş olup, benzer düzenleme 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 82. ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Bazı suçlar ise 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu m.17’ye göre muhakeme koşulu olan iznin dışındadır, örneğin zimmet, ihaleye fesat karıştırma suçları 4883 sayılı Kanun’da öngörülen izin prosedürünün istisnası kapsamındadır.

VI- Sonuç

“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin; karşılığında ceza yaptırımı öngörülen fiiller için değil, birey hak ve hürriyetlerini cezai nitelikte kısıtlayan tüm kurallar bakımından geçerli olduğu, kanunların taşıması gereken “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkelerine uygun olarak, TCK m.6/1-c’de yer verilen “kamu görevlisi” tanımının da bu ilkelere uygun olarak yorumlanması gerektiği, bu kavramın, özellikle özgü suç niteliğinde suçların tespitinde geniş yorumlanarak, “kamu görevlisi” kapsamını gereğinden fazla genişletmemesi gerektiği tartışmasızdır.

Açıkladığımız nedenlerle; 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’dan farklı olarak “memur” kavramı yerine “kamu görevlisi” kavramı kullanılmasının karışıklığı gidermediğini, Kanun metninde yer alan ve Ceza Hukuku bağlamında kamu görevlisi sayılabilmek için en önemli kriter olarak belirlenen “kamusal faaliyet” kavramının içeriğinin ve kapsamının muğlak kaldığını, halbuki bu tanımın sınırlarının çok açık ve net bir şekilde, hiçbir tartışmaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, bunun “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygun olacağı, TCK m.6/1-c dışında meslek faaliyetlerini ve uyulması gereken kuralları düzenleyen özel kanunlarda da kişilerin Ceza Hukuku ve Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından kamu görevlisi sayılabileceklerinin veya kamu görevlisi gibi cezalandırılabilecekleri yönündeki düzenlemelerin sayısındaki fazlalığın, uygulamada karışıklığa yol açabileceğini, bireylerin kamu görevlisi sayılıp sayılmamasının, haklarında uygulanacak ceza yaptırımını, niteliğini, soruşturma usulünü etkilediğinden, bu tespitin doğru yapılmasının son derece önemli olduğunu belirtmek isteriz.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 10.06.2021 tarihli ve 2014/6548 sayılı Hamit Yakut başvurusuna ilişkin kararının 81. paragrafında; “(…)Latince ‘Nullum crimen nulla poena sine lege.’ cümlesiyle ifade edilen ve Anayasa'nın 38. maddesinde koruma altına alınan ‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz.’ ilkesinin en önemli ayaklarından biri olan suç ve cezaların belirliliği ilkesi, suç tipinin ve cezanın karışıklığa yer bırakmayacak bir şekilde tanımlanmasını sağlayarak birey hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvencesini oluşturmaktadır. Suç tipleri ve bunlar hakkında öngörülen cezanın kapsamı yönünden geçerli olan belirlilik ilkesi sayesinde suçlar ve cezalar önceden belirlenerek kişi hürriyetlerinin sınırları çizilmektedir.” ifadesine yer verilerek, tüm ceza normlarında “hukuki öngörülebilirlik” ve “belirlilik” ilkelerinin önemi vurgulanmıştır.

Netice itibariyle; Anayasa Mahkemesi’nin Hamit Yakut kararında vurguladığı “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesinin, Ceza Hukuku anlamında kimlerin kamu görevlisi olduğunun tespitinde belirleyici olan TCK m.6/1-c hükmü açısından da gözönünde bulundurulması ve hükmün burada vurgulanan unsurları sağlaması gerektiği kanaatindeyiz. “Kamu görevlisi” kavramı; yasalarda dağınık olarak düzenlenmesi yerine, bu konuda özellikle Ceza Hukuku ve İdare Hukuku yönlerinden bir birliğin sağlanmasına ihtiyaç duyulmaktadır. Mevcut durumda kamu görevlisinin kim olduğunun ve kapsamının, TCK m.6/1-c’de ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda ayrı düzenlendiği görülmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstihdam şekilleri:” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine göre “Memur”; “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır”. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür”.

Görüleceği üzere, 657 sayılı Kanun uyarınca kamu hizmetleri yalnızca memur tarafından değil, sözleşmeli veya geçici personel ve işçiler eliyle de gördürülmektedir. Kamu hizmetini veren sözleşmeli veya geçici personel veya işçi ise; İdare Hukuku kapsamında memur sayılmadığı halde, TCK m.6/1-c uyarınca ve yukarıda yer verdiğimiz açıklamalarımızda öngörülen şartların kurum ve ifa edilen görev ile işin niteliğinden hareketle “kamu görevlisi” sayılabilecektir. Bu durumda, her somut olayın özelliğinden ve yukarıda yer verdiğimiz mevzuat ile burada değinmediğimiz özel kanunlar uyarınca yerine getirdiği görevden veya işinden dolayı suça karışan veya kendisine karşı suç işlenen kişinin kamu görevlisi gibi muamele görüp görmeyeceği tespit edilecektir.