Geçen haftaki yazımızda İspat ve Delil Kavramlarına ilişkin genel olarak açıklamalarımız olmuştu. Merak edenler için link: https://www.hukukihaber.net/cinsel-istismar-sucunda-ispat-ve-subut-hususu-i

2.1. Mağdur, Sanık ve Tanık Beyanları

Bu suç tipi somut olayların çoğu göz önünde bulundurulduğunda çoğunlukla kimsenin olmadığı gizli ortamlarda işlendiği ve buna bağlı olarak somut hiçbir delilin elde edilemeyeceği dolayısıyla mağdur çocuğun beyanlarının hükme esas alınmasında oldukça etkili olduğu görülecektir[1]. Bu husus uygulamada kısmen eleştirilse de suç tipinin doğası gereği aksi durumda çoğu olayın cezasız kalacağı hususu da göz ardı edilmemelidir. Buna ilişkin uygulamada Yargıtay tarafından belirlenen kriterler bulunmakta ve mahkemeler bu kriterleri sık sık kullanarak kanaate vardıkları görülmektedir. Zaten yazının devamında kriterlerin neler olduğu açıklanacaktır. Salt mağdur beyanına uygulanan bu kriterlerle birlikte sanık hakkında hala şüphe giderilememişse bu durumda şüpheden sanık yararlanır ilkesi gündeme gelecek ve somut olayda diğer şartların varlığı halinde CMK'nın 223/2-e[2] hükmü gereği suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması gerekçesiyle beraat verilecektir. Bir diğer önem arz eden husus mağdur çocuğun hangi aşamada ne kadar dinlenilmesi gerektiği hususudur. CMK'nın mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi başlıklı 236/2[3] hükmüne göre maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için zorunlu durumlar istisna olarak psikolojisi bozulmuş mağdur çocuğun soruşturma veya kovuşturmada bir defa dinlenmesinin yeterli olduğu belirtilmiş yine aynı maddenin 5. fıkrasında[4] da soruşturma aşamasında mağdur çocuğun bir defa dinlenmesi gerektiği, kovuşturma aşamasında zorunluluk halinde yine uzmanlar eşliğinde dinlenmesi gerektiğini düzenleyerek aslında mağdur çocuğun istisnai hal olan zorunluluk bulunması hali dışında bir defa dinlenmesi amaçlanmıştır[5]. Ancak uygulamada bazı mahkemelerce çocuğun kovuşturma aşamasında yeniden dinlenilmesi maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından maalesef zorunlu görülmektedir. Kanaatimizce çocuğun kovuşturma aşamasında yeniden dinlenilmesi özellikle aile içi istismar iddiası içeren dava dosyalarında aile baskısı nedeniyle mağdur çocuğun beyanlarının sanığı suçtan kurtarmaya matuf olarak değişmesine sebep olmaktadır. Bu durum ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına engel olmaktadır. Dolayısıyla özellikle böyle hassas bir konuda yetkili mercilerin daha dikkatli olması ve mahkemelerin bu hususu gözden kaçırmamaları gerekmektedir.

Suç tipinde sanık somut olayı en iyi bilen kişi olmasından dolayı beyanları önemli bir delil niteliğindedir. Sanığın istismar suçunu çoğunlukla inkar ettiği görülse de bazen ikrar ettiği somut olaylar da görülmekte olup sanığın mahkemede suçunu ikrar etmesi elbette maddi gerçeğin aydınlatılması noktasında önemlidir. Sanıkla ilgili değinilmesi gereken bir diğer husus ceza yargılamasında önemli bir yere sahip olan “nemo tenetur se ipsum accusare” ilkesidir. Latince bir kavram olan ilke dilimize kişinin kendini suçlamaya zorlanamaması ilkesi şeklinde çevrilebilir[6]. Bu ilke, kişinin tanıklıktan çekilme hakkı ile susma hakkı ile birlikte aleyhine delil göstermeye zorlanamama yasağının birlikte değerlendirildiği ve genel anlamda sanığın kendini ve yakınlarını suçlayıcı nitelikte beyanlarda bulunmaya veya bu yönde aleyhe delil göstermeye zorlanamaması olarak tanımlanabilir[7]. Bu ilkenin mevzuatımızdaki görünümlerine bakacak olursak Anayasa'nın suç ve cezalara ilişkin esaslar başlıklı 38. maddesinin 5. fıkrasında[8] , CMK'nın m.48 ile m.147/1-e bendinde düzenlendiği söylenebilecektir[9]. Dolayısıyla bu suç tipinde de sanık hakkında bu hükümlere dikkat edilerek mahkemece yargılama yapılması gerekmektedir.

Suç tipinde suçun doğası gereği suçun oluşumunda genellikle somut delillerin olmamasından ötürü eğer tanık delili varsa bu husus önem arz etmektedir. Tanık beyanlarının mağdur beyanlarına göre tutarlı olması hususu veya somut olayda diğer delillerin varlığı halinde tanık anlatımlarına uygun olup olmadığı hususları mahkemece yapılan değerlendirme sonucu kanaate varılması gereken hususlardır[10]. Ayrıca birden fazla tanık beyanı olması ve bu beyanların da çelişkili olması hususu yine çelişkilerin giderilmesi için duruşmada sorulan sorular sorulacak yani bu husus mahkemece değerlendirilecek zira yine şüphe giderilemiyorsa şüpheden sanık yararlanır ilkesi gündeme gelebilecektir.

2.2. Belge, Belirtiler ve Diğer Delillerin Değerlendirilmesi

Burada öncelikle başlıkta belirtilenden kasıt tıbbi raporlar (Hekim raporları, ATK Raporları vb.), kriminal raporlar, HTS kayıtları, hukuka uygun olarak ele geçirilen mektup-CD-mesaj-arama,ses vb. kayıtları, mobese-kamera kayıtları, otel kayıtları... gibi delillerin tamamıdır. Suçun ortaya çıkmasında etkili olan tıbbi delillerin bulunması durumunda değerlendirme öncelikli olarak bu hususta yapılmakta ve suçun sübuta ermesi yönünden kanaat oluşturmaktadır[11]. Ayrıca elbette olay yerinde bulunan diğer deliller, somut olayın özelliklerine göre yapılan aramalarda ele geçirilen deliller veya olay esnasında civarda bulunan delillerin tamamı önem arz etmekte ve mahkemece değerlendirilerek sonuca ulaşılmaktadır. Bu delillere ilişkin genel olarak şu açıklamalar yapılabilir. Belge ve belirti delilleri niteliği gereği güvenilir bir şekilde hukuka uygun olarak elde edilmiş ise ve sahtelik, tahribat, montaj vb. iddiaları aşılmış ise bu suç tipinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında çok önemli bir delil haline gelecek ancak elbette örneğin kamera kayıtlarının orijinal olmadığı hususu mahkemece yapılacak teknik bilirkişi incelemesinden sonra delil olarak kullanılabilecektir[12]. Yine somut olayda özellikle olay mahallinde bulunan tükürük, saç teli, kan, tüy, kıl, sperm, parmak izi, fren izi vb. belirtiler de mahkemece teknik incelemeye tabi tutularak artık kanaate ulaşmada önem arz eden bir delil niteliği taşıyacağı gündeme gelecektir.

3. Yargıtay Kararları Işığında İspat ve Sübut Hususuna İlişkin Değerlendirmeler

Ceza yargılamasının asıl amacı en net ifade ile maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasıdır. Yargıtay da maddi gerçeğe ulaşmadaki ispat ve delillerin değerlendirilmesi hususunda istikrarlı kararlarıyla bir takım kriterler belirleme yoluna gitmiştir. Uygulamada da mahkemelerce bu kriterlere uygun şekilde yargılama yaparak vicdani kanaatlerini açıklayarak hüküm kurmaktadır. Yargıtay'a göre somut olayın özelliklerine göre suçun işlenip işlenmediğinin tespitinde dikkate alınması gereken kriterler; olayın oluş ve intikal biçimi[13], mağdurun faili şikayet süresi, suçun işlenmesinden önce fail ile mağdur arasındaki iletişim ile ilişki, mağdur beyanlarının hayatın olağan akışına uygun olup olmadığı[14], mağdurun beyanının istikrarlı, somut, tutarlı ve çelişkili olup olmadığı[15], mağdur beyanının diğer delillerle çelişip çelişmediği[16], mağdur ile fail arasında husumetin olup olmadığı[17],  mağdurun kendi şeref ve onurunu ilgilendiren bir konuda iftira atması için bir sebebin bulunup bulunmaması[18] vb. değerlendirilmektedir. Özellikle fail ile mağdur arasında husumetin olup olmadığı hususu intikam duygusu ile iftira atmayı gerektirecek bir husus olarak düşünüldüğünde çoğu olayda diğer kriterlerle uygulanan bir kriter olup bu husus yeterince irdelenmediğinde buna ilişkin birçok bozma kararı da bulunmaktadır[19]. Bu arada bu kriterler tek tek incelenmek zorunda değil somut olayın özelliklerine göre çoğunun aynı olaya uygulandığı görülecektir. Ayrıca mağdur beyanının dosyada tek delil olduğu somut olayda mahkeme mağdur beyanına istinaden hüküm kurduğu takdirde gerekçeli kararda hangi sebeplerle mağdurun beyanının güvenilir ve sanığın beyanından üstün olduğu hususunu somut gerekçelerle açıklamalıdır[20]. Tüm bu kriterlerin yanında elbette şüpheden sanık yararlanır ilkesi[21] de somut olaylarda mahkemece değerlendirileceği gözden kaçırılmaması gereken husustur. Yine mağdur çocuğun beyanına uygulanan bu kriterlerin ayrıca dosyada olan tanık beyanları ile de desteklenmesi halinde maddi gerçeğe ulaşma daha da kolaylaşacağı söylenebilecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu hususta vermiş olduğu bir kararda kriterleri açıklanmış ve sonrasında sanığın dosyadaki tanıklara katılanla cinsel ilişkiye girdiğini söyledikleri ile mağdurun anlatımlarını bir bütün olarak değerlendirerek sübuta erdiğini belirtmiştir[22]. Bu bahsedilen hususlar beyan delilleri ile ilgili hususlardır. Zaten belge ve belirti delillerinde suç tipinin oluşup oluşmadığı çoğu durumlarda tespit edilebildiğinden tartışma konusu nadir olarak görülmektedir. Örneğin telefon görüntüsü somut olayda diğer şartların da varlığı halinde rahatlıkla ispat edilecek ve suç sübuta ererek mahkemece hüküm verilecek[23] veya mağdurun anlatımları ile çelişen doktor rapor içeriği olmasına rağmen sanık aleyhine verilen mahkumiyet bozulacak[24] ya da dosyada hem belge hem belirti delili varsa ona göre değerlendirme yapılacaktır[25]. Yargıtay, somut olayda mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporlar arasında çelişkinin varlığı halinde mahkemece bu çelişkinin giderilmesi gerektiğini belirtmiştir[26]. Ancak bazı durumlarda belge veya belirti delillerinin de yetersiz kaldığı ya da eksik incelendiği durumlar söz konusu olabilmektedir. Yargıtay'ın bozduğu dosyalarda tıbbi belge olan ve bu suç tipinde çok önemli bir yere sahip olan ATK Raporlarının kanuna aykırı biçimde usulüne uygun olarak alınmamış olması[27] veya yetersiz kaldığı durumlar[28], yine dikkat ettiği bir diğer önemli husus mahkemenin araştırılması gereken bir hususu eksik araştırması veya tüm delillerin değerlendirilmeden eksik araştırma ile hüküm kurması halinde dosyanın bozulduğu çoğu durum mevcuttur[29]. Özetle mahkeme maddi gerçekliğin ortaya çıkarılması için bütün delilleri eksiksiz bir şekilde bir bütün olarak incelemeli, araştırılacak bir hususun varlığı halinde araştırmayı tamamlamalı ve kanaatini gerekçelendirerek sonuca varmalıdır.

-------------

[1]Mehmet TAŞTAN, Cinsel Suçlarda İspat Sorunu ve Yargılama Usulü, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2021, s. 650.

[2]“Madde 223 - (2) Beraat kararı; e) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması, hallerinde verilir.”.

[3]“Madde 236 - (2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır.”.

[4]“Madde 236 - (5) Türk Ceza Kanununun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçlardan mağdur olan çocukların soruşturma evresindeki beyanları, bunlara yönelik hizmet veren merkezlerde Cumhuriyet savcısının nezaretinde uzmanlar aracılığıyla alınır. Mağdur çocuğun beyan ve görüntüleri kayda alınır. Kovuşturma evresinde ise ancak, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından mağdur çocuğun beyanının alınması veya başkaca bir işlem yapılmasında zorunluluk bulunması hâlinde bu işlem, mahkeme veya görevlendireceği naip hâkim tarafından bu merkezlerde uzmanlar aracılığıyla yerine getirilir. Mağdur çocuk yargı çevresi ve mülkî sınırlara bakılmaksızın en yakın merkeze götürülmek suretiyle bu fıkrada belirtilen işlemler yerine getirilir.”.

[5]Didem YELDAN, Uygulamada Cinsel Suçlar, 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2021, s. 711-172.

[6]Çiğdem ADAR ÖZDEMİR, Nemo Tenetur İlkesi Bağlamında Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2020, s. 15.

[7]Zekiye Özen İNCİ, “Şüpheli ve Sanığa Rağmen Bir Ceza Muhakemesi Hukuku Mu? Şüpheli ve Sanığın Ceza Muhakemesi İşlemlerine Katlanma Yükümlülüğü ve Bu Yükümlülüğün Sınırları Hakkında Düşünceler”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, S. 2, Y. 2017, ss.119-168, s. 129.

[8]“Madde 38 - ... Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.”.

[9]Ezgi ÇETİNER, Mağdur Beyanına Dayalı Hüküm Kurulması Bağlamında Nitelikli Cinsel Saldırı Suçunda İspat, İstanbul Bilgi Üniversitesi Lisansüstü Programlar Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2021, s. 39.

[10]TAŞTAN, s. 647.

[11]TAŞTAN, s.641.

[12]Damla SEÇGİN, Çocukların Cinsel İstismarı Suçu, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2018, s. 163.

[13]Yarg. CGK., E. 2019/45, K. 2020/62, T. 06.02.2020.

[14]Yarg. 14. CD., E. 2015/1087, K. 2018/1013, T. 14.02.2018.

[15]Yarg. 14. CD., E. 2017/9987, K. 2018/1296, T. 22.02.2018.

[16]Yarg. 14. CD., E. 2014/11694, K. 2017/4382, T. 02.10.2017.

[17]Yarg. 9. CD., E. 2021/24019, K. 2022/4370, T. 11.05.2022..

[18]Yarg. CGK., E. 2017/398, K. 2018/569, T. 27.11.2018.

[19]Yarg. CGK., E. 2017/111, K. 2017/237, T. 18.04.2017.

[20]Ahmet BOZDAĞ/Kader SARIUSTA, “Ceza Yargılamasında Mağdurun Beyanı ve Delil Değeri”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, S. 2, Y. 2017, ss. 573-602, s. 589.

[21]Yarg. CGK., E. 2017/111, K. 2017/237, T. 18.04.2017.

[22]Yarg. CGK., E. 2016/762, K. 2017/53, T. 07.02.2017.

[23]Yarg. 14. CD., E. 2014/8896, K. 2017/3767, T. 11.09.2017.

[24]Yarg. 14. CD., E. 2013/8354, K. 2015/8430, T. 16.09.2015.

[25]Yarg. 14. CD., E. 2020/8983, K. 2021/382, T. 25.01.2021.

[26]Yarg. 14. CD., E. 2016/9981, K. 2021/2061, T. 15.03.2021.

[27]Yarg. 14. CD., E. 2018/4577, K. 2020/2789, T. 30.06.2020.

[28]Yarg. CGK., E. 2011/5-207, K. 2011/206, T. 11.10.2011.

[29]Yarg. CGK., E. 2013/586, K. 2014/250, T. 13.05.2015.