1) GENEL OLARAK

Cinsel dokunulmazlık hakkı şüphesiz bireyin en tabii ve mutlak haklarındandır. Her ne kadar “cinsel dokunulmazlık hakkı” adı altında Anayasa veya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde ayrıca bir kavramdan bahsedilmemiş olsa da, bireylerin cinsel dokunulmazlık hakkı; Türk Ceza Hukukunun var oluşundan itibaren bireyin en temel haklarından biri olarak kabul edilmiş ve tarihin her evresinde ağır yaptırımlarla koruma altına alınmıştır. Günümüzde uluslararası bağlamda da ülkemizin de taraf olduğu 2011 kabul tarihli Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 40. maddesiyle de bireylerin onurunu ihlal etme etkisi yaratan/yaratabilecek cinsel mahiyetteki sözlü yahut fiziksel her türlü davranışa karşı bireylerin bu hakkının, kadın-erkek ayrımı yapılmaksızın taraf devletlerce koruma altına alınması gereken haklarından olduğu açıkça kararlaştırılmıştır.

Cinsel dokunulmazlık hakkı adı altında Anayasa’da ayrıca güvence altına alınmış bir kavramın yer almadığından bahsetmiş isek de, bireylerin mutlak vücut dokunulmazlığı hakkını düzenleyen Anayasa m. 17 hükmü doğrultusunda, fiziki boyuttaki cinsel dokunulmazlık ihlallerinde, aynı zamanda bireyin Anayasa tarafından güvence altına alınmış vücut dokunulmazlığı hakkının da ihlal edildiği noktasında herhangi bir tartışmanın oluşumuna mahal verilmemelidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuz da fiziki nitelikteki cinsel dokunulmazlık ihlallerine karşı ağır yaptırımlar öngörmüş ve ayrıca 105. maddesiyle de, herhangi bir neticeye bağlı olmaksızın bireyin ahlak, edep veya namus gibi değerlerini ihlal eden yahut ihlal etme potansiyelini haiz fiziki nitelikte olmayan birtakım hareketleri de suç olarak kabul ederek cinsel dokunulmazlık hakkının yelpazesindeki genişliği hukuki zeminde de ortaya koymuştur.

Cinsel dokunulmazlık hakkının, bireyin mutlak ve tabii haklarından olması ile bu noktada devletin, bireyin bu hakkının korunması amacıyla gerekli önlemleri alması yönünde pozitif bir yükümlülüğünün bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Yer itibariyle, Türk Ceza Kanunumuzun ikinci kitap özel hükümlerinin, ikinci kısım kişilere karşı suçlar başlığını taşıyan altıncı bölümünde, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar alt başlığı altında düzenlenmiş olan madde 102-105 hükümleriyle kanun koyucu, işbu yükümlülüğe hizmet etmek üzere ilgili düzenlemeleri sevk etmiştir.

İlgili hükümlere bakıldığında kanun koyucu, 102. madde ile genel olarak cinsel saldırı suçunu düzenlemiş, 103’üncü maddede çocuklara yöneltilecek cinsel saikli eylemler için istismar kavramını kabul etmiş ve ilgili detaylı hükümleri sevk etmiş, 104. maddede ise rıza doğrultusunda da olsa on beş yaşını doldurmuş fakat reşit olmamış çocuklar ile cinsel ilişki kurulmasının belli şartlar altında suç oluşturacağını hükme bağlamış, son olarak 105. madde hükmüyle de cinsel taciz suçuna ilişkin hükümleri kalem altına almıştır.

Makalemizde özellikle Yargıtay kararları ışığında, TCK m. 102/1, basit cinsel saldırı suçunun maddi unsurlarından olan saldırı ve sarkıntılık kavramlarına ışık tutulmaya çalışılacaktır.

2) CİNSEL SALDIRI ve SARKINTILIK KAVRAMLARI

MADDE 102. – 1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

TCK m.102 hükmünün ilk fıkrasında kanun koyucu, bireylerin cinsel dokunulmazlıklarını ihlal eden fiziki nitelikli her farklı eylemin; ihlale sebep olan işbu eylemlerin barındırdığı niteliksel farklılıkların da gözetilmesinin zaruriliği ve özellikle TCK m.3/1 hükmünce öngörülmüş olan eylemle ceza arasındaki oranın sağlanması amacıyla, iki cümle ile iki ayrı suç tanımına yer vermiş, dolayısıyla failin cinsel saiklerle mağdurun bedenine yönelteceği her eylemin her zaman aynı ihlal boyutunda olmayacağını, bunlara öngörülecek yaptırımların da eylemin niteliği ile dengeli olması gerektiğini göz önünde bulundurmuştur. Cinsel suçlara konu her eylemin her halde aynı suç tipine vücut vermesinin ve aynı yaptırıma tabi tutulmasının gerek hakkaniyet ilkesiyle gerek suçta ve cezada ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayacağını gözeten kanun koyucu, cinsel saldırı teşkil eden eylemlerin daha az ihlal ortaya çıkarır/çıkarabilecek nitelikte olması hallerinde failin ıslahının da eylemi ile dengeli şekilde olması gerektiği bilinciyle hareket etmiştir. Pek tabi suç ile korunan hukuki yarar doğrultusunda kanun koyucu, ilgili yaptırımları hükme bağlarken bunların caydırıcı olması gereğinden de ödün vermemiştir.

Esasen TCK m. 102/1 hükmünün ilk cümlesiyle suçun temel haline konu olan cinsel saldırı eylemi, failin kendisini cinsel yönden tatmin etmek amacıyla, mağdurun rızası olmaksızın, onun vücut bütünlüğünü hedef alarak gerçekleştirdiği, belli bir yoğunluk ve süreklilik arz eden davranışların bütünüdür. Fail, suça konu eylemin icrasında mutlaka kendisindeki cinsel hazzı uyarmak gayesiyle, dolayısıyla özel bir kast ile hareket etmelidir. Suçun oluşması için özel bir kastın varlığı arandığından ve kanunda suçun taksirli hali düzenlenmediğinden mütevellit suçun taksirle işlenebilmesi mümkün değildir. Burada failin, eylemin icrası kapsamında şehevi duygularını tatmin etmiş olması gibi ayrıca bir şartın oluşumu aranmaz, eylemin objektif olarak bu özellikte olması yeterli olacaktır(madde gerekçesi). Dolayısıyla somut bir olaydaki eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabulü için;

1) Eylem, cinsel saiklerle gerçekleştirilmeli,

2) Eylem, mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal etmeli,

3) Fail, mağdura bedensel temasta bulunmalı,

4) Eylem, belli bir yoğunluk ve süreklilik içermeli,

5) Mağdur, eylemin gerçekleştirilmesi yönünde eyleme önceden rıza göstermiş olmamalıdır.

Mağdurun işbu yöndeki eyleme önceden göstereceği rıza TCK m.26/2 hükmünce eylemi hukuka uygun hale getirecek ve fail bu eyleminden dolayı cezalandırılamayacaktır. Eylem, mağdurun rızası olmaksızın gerçekleştirilmiş fakat mağdur eyleme sonradan rıza göstermiş ise bu durum eylemi hukuka uygun hale getirmeyecek, fail eyleminden dolayı sorumlu tutulacaktır.

Cinsel saldırının, mağdurun/mağdurenin vücuduna sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi halini hükmün ikinci fıkrasında kanun koyucu, suçun temel şekline göre daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali olarak düzenlemiştir. Dolayısıyla suçun oluşması için yukarıda belirttiğimiz şartlara, mağdurun vücut dokunulmazlığının sair bir cisim sokulmak suretiyle ihlal edilmiş olması şartı eklendiğinde, TCK m.102/2 hükmü uyarınca suçun nitelikli hali gerçekleşmiş olacaktır.

Cinsel saldırının sübut bulabilmesi için eylemin, işlenişi bakımından belli bir yoğunluk ve süreklilik ihtiva etmesi yani ani ve kesintili özellikte olmaması gerekmektedir. Buradaki süreklilik ve yoğunluk olgularının varlığı veya yokluğu, pek tabi her somut olayın farklı şartları göz önünde bulundurularak tayin edilecektir.  Anlık olarak ve süreklilik arz etmeksizin gerçekleştirilen vücut dokunulmazlığı ihlalleri, cinsel saldırı boyutuna ulaşmayacak, TCK m. 102/1 hükmünün ikinci cümlesiyle kanun koyucu tarafından ayrı bir suç şekli olarak öngörülmüş olan sarkıntılık seviyesinde kalacaktır. Dolayısıyla bir eylemde, cinsel saldırının varlığı için yukarıda sıraladığımız unsurlardan yalnızca eylemin süreklilik ve yoğunluk arz etmesi unsuru eksik fakat diğerleri tamam ise artık burada sarkıntılık kavramının varlığından bahsedilebilecektir. Burada akıllara gelebilecek soru, mağdura karşı cinsel saldırı kastıyla eylemin icrasına başlayan, fakat elinde olmayan nedenlerle, yoğunluk ve süreklilik unsurları oluşamadan yalnızca anlık bir temas gerçekleştirmesinin ardından eylemini sonlandırmak zorunda kalan failin eylemi hakkında yapılacak hukuki nitelendirme TCK m. 102/1-1c suçuna teşebbüs mü, yoksa tamamlanmış TCK m. 102/1-2c hükmü mü olacağı yönünde olabilir. Konu başlığımızın özünden sapmamak adına farklı bir yazı ile bu hususun irdelenmesinin daha yerinde olacağına inanıyoruz.

Uygulamada somut olaylardaki uyuşmazlıklar, ekseriyetle suçun maddi unsurunun cinsel saldırı mı teşkil ettiği yoksa sarkıntılık seviyesinde mi kaldığı yönündedir. Her olayın değerlendirilmesinde pek tabi eylemin işleniş biçimi, yeri, zamanı gibi konular ayrıca göz önünde bulundurulacaktır. Ancak doktrin ve yargı kararlarında da iki kavramın birbirinden ayrılmasındaki en önemli hususun, somut olayın tüm detayları ile ele alınmasının yanı sıra, eylemin ani nitelikte ve süreklilik ihtiva edip etmediği yönünde yapılması gereken bir değerlendirme olacağı yönündedir.

Yargıtay’ın da kararlarında istikrarlı bir şekilde dile getirdiği üzere;

“…Katılanın aşamalardaki beyanları ile tüm dosya kapsamına göre sanığın, olay günü katılanın kalçasına dokunma şeklindeki eyleminin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı…”  (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2016/3008E, 2020/2701K)

“…Sanığın otobüste mağdurenin arkasına yaklaşarak bacaklarına ve kalçasına dokunmaktan ibaret eyleminin mevcut haliyle ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek…”  (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2018/10820E, 2019/9062K)

“…Oluşa uygun kabule göre; olay günü yol kenarında yürümekte olan on dokuz yaşındaki katılanın yanına aracıyla yaklaşan sanığın ani hareketle elini bacak arasına sokup cinsel organına dokunması şeklinde gerçekleşen ve ani hareketle yapılıp süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kalan eyleminin…” (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2015/1772E, 2016/4401K)

“…Sanığın, tramvayda bulunduğu sırada ön koltukta oturan mağdure ...'ün beline dokunup okşamasının ardından aynı şekilde diğer mağdure ...'nin sol kalçasını okşaması üzerine ...'nin de çığlık atarak kalkması sonrası onun yanında oturan mağdure ...'nin de göğsünü okşayarak sıkması nedeniyle mağdurenin çığlık atarak ayağa kalktığı tüm dosya içerisinden anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın mağdurelere karşı rızalarına aykırı olarak, onların vücudu üzerinde gerçekleştirdiği, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, devamlılık arz etmeyen ani ve hareketler bakımından kesiklik gösteren eylemlerinin TCK'nın 102/1. maddesinin ikinci cümlesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu…” (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2015/8544E, 2016/880K)

“…olay günü minibüste yolculuk yapan sanığın önünde oturan müştekinin saçlarını okşamasının ardından yan koltuğa geçen müştekinin peşinden kendi koltuğunu da değiştirip tekrar eliyle saçlarını okşadığı anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalıp…” (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2014/7522E, 2015/9665K)

“…Sanığın, bankamatikten para çekmekte olan yakınını bekleyen mağdurenin arkasından yaklaşarak poposunu ve bacaklarını ellemesi, mağdurenin bağırması üzerine olay yerinden kaçması şeklindeki ani nitelikteki, devamı bulunmayan, kesik biçimde gerçekleştirilen eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğunun anlaşılması karşısında…” (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2014/8412E, 2015/15K)

“…Sanığın iddianamede anlatım bulan ve mahkemece kabul edilen şekliyle, minibüste katılanın yanındaki koltuğa oturduktan sonra elini katılanın ceketinin düğmesinin arasından sokarak katılanın vücudunu okşaması şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK.nın 102/1. maddesinde yer alan sarkıntılık suçunu oluşturduğu anlaşılmakla…” (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2013/1050E, 2014/11069K)

anlık gerçekleştirilen ve süreklilik içermeyen vücut dokunulmazlığı ihlalleri cinsel saldırı boyutuna varmayıp, sarkıntılık seviyesinde kalacaktır.

3)SONUÇ

Cinsel dokunulmazlık hakkının ihlal edilmesi, şüphesiz ki toplumun diğer bireylerinin gerek iç gerek dış dünyalarında haklı bir infial uyandıracak niteliği haiz sonuçlar doğurmaya elverişlidir. Keza suç, bireyde gerek bedensel, gerek ruhsal yönden, bazen son derece trajik neticelerle, geri dönülmez hasarlar bırakabilmektedir. Dolayısıyla ilgili düzenlemeler ve uygulamalar ile devletin, bireylerin bu hakkının sonuna kadar koruma altına alınması amacıyla ilgili önlemleri alması gerektiği izahtan varestedir. Ancak bu yükümlülüğe hizmet edilirken Türk Ceza Hukukunun temel prensiplerinden de kesinlikle ödün verilmemelidir. Keza Türk Ceza Hukukunun nihai amacı, kanun ile öngörülen cezalar ile toplumdaki diğer bireylerin suç işlemesini engellemek, suç işleyen bireylerin ise ıslahını sağlayarak onları yeniden topluma kazandırmaktır. Kanun koyucu suçun ihlal ettiği hukuki değer doğrultusunda, bahsettiğimiz bu dengeden de ödün vermeyerek, cinsel suçlara kanunda özel bir başlık altında yer vererek hükümlerinin sevkinde oldukça detaycı davranmış hatta cezasının infazına dair de ağır koşullar öngörerek belki de Türk Ceza Hukukunun caydırıcılık etkisini biraz daha ön plana çıkarmıştır.

Sonuç olarak somut bir olaydaki cinsel saldırı suçuna ilişkin eylemin hangi seviyede kaldığı, yukarıda değerlendirdiğimiz temel ölçüt olan süreklilik olgusunun eylemdeki durumuna göre netlik kazanacaktır. Keza belirttiğimiz husus, Yargıtay’ın istikrarlı kararları ile de gittikçe tartışmadan uzak bir hale bürünmektedir. Doktrinde de konuya ilişkin büyük oranlı bir görüş birliğinin varlığı söz konusudur.

Netice itibariyle de iki kavram arasına çizilecek ince çizgi, eylemin süreklilik ihtiva edip etmediği, belirli bir yoğunluk seviyesine ulaşıp ulaşmadığı, anlık şekilde icra edilip edilmediğine dair bir değerlendirme doğrultusunda belirlenecektir.


Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.