5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 103. maddesinde[1] düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçunun ilk halinde bulunmayan sarkıntılık fiili, 28.06.2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6545 Sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun[2] gerek cinsel saldırı suç tipine gerekse de bu suç tipinde daha az cezayı gerektiren nitelikli hal olarak madde metnine eklenmiş[3] ve böylece çocukların cinsel istismarı suçunu düzenleyen TCK'nın 103. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi ile suç tipinde cezayı daha az gerektiren nitelikli hali olarak sarkıntılık kavramı hüküm altına alınmıştır. Burada doktrince tartışılan husus sarkıntılığın suç tipinin temel halinin daha az cezayı gerektiren nitelikli hal mi yoksa bağımsız bir suç tipi mi olacağı hususudur. Her ne kadar kanunda çocukların cinsel istismarı suç başlığı ile aynı madde altında tek bir suç tipi şeklinde düzenlenmiş olsa da doktrinde ve uygulamada sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçu şeklinde ayrı bir suç tipi olduğunu belirten görüşler bulunmaktadır[4]. Zaten çoğu mahkeme kararlarında da suçun “Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı” şeklinde duruşma tutanaklarına yazıldığı görülmektedir. Bu görüşlerin yanında doktrinde sarkıntılığın cinsel istismar suçunun daha az cezayı gerektiren hali olarak değerlendiren görüşlerin de sayısı bir hayli fazladır[5]. Kanaatimizce sarkıntılık fiilinin, gerek suç tipinin basit şeklinin bir görünüm biçimi olması gerek kanun koyucu tarafından aynı başlık altında düzenlenmesi gerekse de suçun temel şekline oranla daha az ceza verilmesinin suçun basit şekline verilen cezanın hemen ardında düzenlenmiş olması gibi sebeplerle ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmekten ziyade cinsel istismarın basit şeklinin daha az cezayı gerektiren nitelikli hali şeklinde belirtilmesi daha doğru olacaktır. Dolayısıyla sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı, ayrı bir suç değil suç tipinin temel halinin daha az cezayı gerektiren nitelikli halidir.

Sarkıntılık suretiyle suç tipinin işlenmesinde; failin, fiili mağdur çocuğa yönelik sırnaşık bir eylem olarak ani nitelikli ve devamlılık arz etmeyen edep dışı davranışlar olarak söylenebilir[6]. Burada fail tarafından mağdur çocuğa yönelik yüzeysel ve geçici olarak gerçekleştirilen cinsel fiiller bulunmaktadır[7]. Ayrıca fail tarafından cinsel tatmine yönelik olan (ki mutlaka tatmin olması şart değildir.), belirli bir yoğunluğa ulaşmayan, ani ve kesik hareketlerle işlenen her türlü cinsel eylemler sarkıntılık fiilini oluşturacaktır[8]. Burada önemli olan bu sarkıntılık fiillerinin mutlaka mağdur çocuğun vücuduna temas etmesi gerektiği hususudur[9]. Sarkıntılığın oluşabilmesi için mağdur çocuğun vücuduna temas şart olup temas fiilinin olmadığı hallerde zaten TCK'nın 105. Maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçu gündeme gelecektir[10]. Zira 105. Maddesinin gerekçesinde de bu durum belirtilmiş, fail tarafından mağdur çocuğa yönelik cinsel davranışların vücut dokunulmazlığını ihlal etmediği durumlarda cinsel taciz suçunun meydana geleceği açıklanmıştır[11]. Yargıtay kararlarında da mağdur çocuğun vücuduna herhangi bir temas yoksa cinsel taciz suçunun oluşacağı[12], temasın varlığı halinde ise bu suç tipinin oluşacağı açıkça belirtilmiştir[13]. Özetle mağdur çocuğun vücuduna temas içermeyen yazılı, sözlü veya işaretle gerçekleştirilen cinsel davranışlar TCK'nın 105. Maddesinin 1. Fıkrasında[14] düzenlenen cinsel taciz olarak değerlendirilecek ve hatta kanun metninden de anlaşılacağı üzere mağdurun çocuk olması halinde ise daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak cezanın artırılacağı düzenlenmiştir.

Sarkıntılık fiilleri somut olayın özelliklere göre değerlendirilecek bir husus olmakla birlikte genel olarak bu fiillerin bazılarına örnek verecek olursak; mağdur çocuğu öpme, mağdur çocuğun kalçasına dokunma, mağdur çocuğu kucağa oturtma, mağdur çocuğa sürtünme, mağdur çocuğun göğüslerini sıkma, mağdur çocuğu zorlayarak kendisini öptürme gibi cinsel eylemler örnek verilebilmektedir[15]. Ancak verilen bu örnekler somut olayın özelliklerine göre failin eylemlerin sarkıntılık düzeyinde mi kaldığı yoksa sarkıntılık düzeyini aştığı mı değerlendirilmesi mahkemece dikkatle yapılması gereken önemli bir ayrımdır. Yani somut olayda fiilin sarkıntılık fiilini mi yoksa suç tipinin basit halini oluşturacağı ayrımı yapılırken mahkemelerce bazı kriterler kullanılmakta ve bu kriterler genel olarak; ani nitelikteki fiil, devamı bulunmayan fiil, devam ettirilmeyen fiil, fiilin ağırlığı, fiilin işleniş süresi vb. sayılabilmektedir[16].  Bu hususa ilişkin Yargıtay bir kararında somut olayda sarılmak, dokunmak ve öpmek eylemlerinin devamlılık arz ettiği için sarkıntılık düzeyinin aştığını dolayısıyla suçun temel halinden verilmesi gerektiğini belirtmiştir[17]. Başka bir Yargıtay kararında failin iki eliyle mağdurun yüzünü sıkıca tutarak dudaklarından öpmesi ve göğüslerini ellemesi süreklilik arz ettiği için sarkıntılık düzeyini aştığını ve suç tipinin temel halinden ceza verilmesi kararını vermiştir[18]. Yine Yargıtay’ca sanığın eylemlerini kısa süreli ve ani şekilde gerçekleştirilen fiillerde sarkıntılık düzeyinde kaldığını[19], uzun süreli ve kesintisiz şekilde gerçekleştirilen fiillerde ise sarkıntılık düzeyinin aştığı belirtilmiştir[20].

Av. Abdullah YILMAZ

---------------

[1]“Çocukların cinsel istismarı Madde 103 - (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.) (1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”.

[2] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2014/06/20140628-9.htm , (E.T.:20.01.2023).

[3] İpek AĞCAOĞLU, Mağduru Çocuk Olan Cinsel Suçlarda Suça Sürüklenen Çocuk, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2021, s. 82.

[4] Didem YELDAN, Uygulamada Cinsel Suçlar, 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2021, s. 304.

[5] Mehmet Emin ARTUK/Mehmet Emin ALŞAHİN, “Sarkıntılık Fiili”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 65, S. 4, Y. 2016, ss. 3243-3270, s. 3252.

[6] Murat AYDIN, Çocukların Cinsel İstismarı ve Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, 3. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2018, s. 42.

[7] Mehmet TAŞTAN, Cinsel Suçlarda İspat Sorunu ve Yargılama Usulü, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2021, s. 258.

[8] AYDIN, s. 42.

[9] Engin TURHAN, Türk ve Alman Ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı Suçu, 1.  Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2021, s. 93.

[10] Ecem Ceylan AKÇAY, Türk Ceza Kanunu’nda Çocukların Cinsel İstismarı Suçu, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2022, s. 114.

[11] Özge Nur KERPİŞCİ, Cinsel Taciz Suçu, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2022, s. 79.

[12] Yarg. 14. CD., E. 2017/1651, K. 2021/4103, T. 07.06.2021

[13] Yarg. 14. CD., E. 2013/910, K. 2014/12871, T. 18.11.2014

[14] “Madde 105 - (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”.

[15] AĞCAOĞLU, s. 83.

[16] Mustafa ARSLANTÜRK, Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, 6. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2022, s. 235.

[17] Yarg. 14. CD., E. 2015/2261, K. 2015/6685, T. 25.05.2015.

[18] Yarg. CGK., E. 2019/172, K. 2020/294, T. 16.06.2020.

[19]Yarg. 14. CD., E. 2021/1188, K. 2021/4500, T. 24.06.2021.,

[20]Yarg. 14. CD., E. 2020/2269, K. 2020/2448, T. 03.06.2020.