Bilindiği üzere CMK'nın 119. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile arama yapılmasını düzenlemektedir. Uygulamada adli merciler tarafından "gecikmesinde sakınca bulunan hâl" kavramının oldukça geniş yorumlanmasının yanında oldukça kritik bir sorun daha mevcuttur.
Adli süreçlere ilişkin bütün evrâklar UYAP sistemi üzerinden oluşturulurken her ne hikmetse Cumhuriyet Savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hâl kapsamında verdiği yazılı arama emri Cumhuriyet Savcısı tarafından ıslak imzalı olarak imzalanmaktadır. Oysaki kolluk tarafından EKİP sistemi üzerinden oluşturulan evrâk Cumhuriyet Başsavcılığına iletilse ve Cumhuriyet Başsavcılığınca yazılı arama emri elektronik ortamda imzalansa, belgenin oluşturulma ve imzalanmasına ilişkin tarih ve saat bilgisi sistem üzerinde bulunacak ve yargılama sürecinde bu konuda bir ihtilafa yer olmayacaktı. Ne yazık ki bazı durumlarda, kolluk tarafından tahkikât tamamlandıktan ve şüpheli mevcutlu olarak adliyeye getirildikten sonra Cumhuriyet Savcısı tarafından arama emrinin imzalandığına şahit olmaktayız. Her şeyin elektronik olarak gerçekleştiği bir süreçte arama emirlerinin 100 yıl öncesinin prosedürü ile ıslak imza ile tanzim edilmesinin yegane sebebi bu olabilir. Ancak sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması hukuka aykırı olduğu açıktır.
Kovuşturma aşamasında ceza dosyası incelenirken, mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen yazılı arama emrinin aslının dosyada bulunup bulunmadığına dikkat edilmelidir. Zira diğer belgeler UYAP sistemi üzerinden hazırlandığı için belge aslı sistem üzerinde mevcuttur, barkod taraması ile de belgenin orijinalliği teyit edilebilir. Ancak Cumhuriyet Savcısının yazılı arama emri ıslak imza ile tanzim edildiğinden dosya içerisinde mutlaka aslının bulunması gerekir.
Yargıtay, istikrarlı kararları ile Cumhuriyet Savcısının yazılı arama emri ıslak imzalı ise bunun aslının veya aslına uygunluğu onaylanmış örneklerinin denetime imkan verecek şekilde dosya arasına getirtilmesi gerektiğine işaret etmektedir. (Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 17.02.2022 tarihli ve 2017/6781 E., 2022/1700 K. sayılı kararı) Bu noktada dikkat edilmesi gereken en önemli husus aslına uygunluğu onaylanmış örneğin ne şekilde geçerli olacağı hususudur. Belgenin aslının kaybolduğu, bulunamadığı durumda fotokopi belge ile aslı karşılaştırılıp fotokopi belgenin aslına uygun olup olmadığı değerlendirilemeyeceğinden aslına uygunluğu onaylanmış bir örnekten de bahsedilemez. Nasıl bir Noter aslını görmediği bir belgeyi, bizzat Noterliğince düzenlenmiş dahi olsa aslına uygundur şeklinde tasdik edemezse Cumhuriyet Savcısı da, aslı bulunmayan/kaybolmuş bir arama emrini, arama emrini verdiğini hatırladığından bahisle "aslına uygundur" şeklinde tasdik edemez.
Yargıtay'ın bozma kararları sonrasında mahkemeler Cumhuriyet Başsavcılığından arama emrinin aslının veya aslına uygunluğu onaylanmış örneğinin dosyaya gönderilmesini talep etmektedir. Cumhuriyet Başsavcılığı, belgenin aslının başkaca bir soruşturma dosyasında kullanılması gerektiğinden belgenin aslı yerine aslına uygunluğu onaylanmış örneğini dosyaya gönderebilir. Ancak aslı olmayan belgenin aslına onaylanmış örneğinden de bahsedilemez. Dolayısıyla aslı kaybolmuş/kolluk tarafından dosyaya sunulmamış fotokopi yazılı arama emri, "aslına uygundur" şerhi ile hukuken geçerli bir arama emrine dönüşmez.
Cumhuriyet Başsavcılığınca Mahkemeye belgenin aslına uygunluğu onaylanmış belgenin sunulması hâlinde belge aslının hangi gerekçeyle gönderilmediğinin izâh edilmesi gerekir. Sanık veya sanık müdafiince, belgenin aslının dosyaya gönderilmemesi hâlinde gerekirse belgenin aslının duruşma sırasında incelendikten sonra iade edilmesi talebi ile Mahkemeye tevsii tahkikât talebinde bulunulabilir. En nihayetinde, belge aslının bulunamadığı/kaybolduğu anlaşılırsa aslı bulunmayan bir belgenin fotokopisinin aslına uygunluğundan da bahsedilemeyecek ve fotokopi yazılı arama emrine binaen gerçekleştirilen adli işlemler ve elde edilen deliller hukuka aykırı hâle gelecektir. Arama emrinin aslının bulunmadığı durumlarda, hukuka aykırı delile geçit vermeyen ve beraat kararları veren ilk derece mahkemeleri var. Bakırköy'deki bazı Ağır Ceza Mahkemeleri bu konu ile ilgili tavizsiz ve takdire şayan beraat kararları veriyor. Neticede usûl esastan önce gelir...
