11 Mart 2020 itibariyle küresel olarak “pandemi/salgın hastalık” ilan edilen Kovid-19/Çin Virüsü olarak adlandırılan kendisine özgü, bugüne kadar görülmeyen ve sağlık açısından bir o kadar tehlikeli, paniğin ve ciddiyetin birbirine karıştığı olağanüstü bir olayla karşı karşıyayız. Bu sürecin tıbbi, iktisadi ve aynı zamanda hukuki açıdan iyi yönetilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti’nin yalnızca sosyal değil, aynı zamanda demokratik bir hukuk devleti olduğu gözardı edilmemelidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; bugün yaşadığımız tehlikeli salgın hastalık gibi durumlar için öngördüğü olağanüstü hal uygulamalarının, olağan hukuk düzeninin elverdiği ölçüde (elvermediği noktalarda sınırları zorlayarak veya aşarak) de facto bir şekilde geçiştirilmesinin doğru olmadığı kanaatindeyiz. Bu uygulamalar gücünü ve meşruiyetini (gerekliliğini veya zorunluluğunu); kamu otoritesinin uygun görmesinden ve kamuoyunda meşru kabul edilmesinden değil (bu “haklı görme” hali makul, mantıklı ve akla yatkın olsa dahi), Anayasadan ve kanunlardan alması gerekir. Bu gereklilik, “hukuk devleti” ilkesi bakımından hayati önem taşır. Türkiye Cumhuriyeti’nin niteliğinin hukuk devleti olduğu gözardı edilmemeli ve unutulmamalıdır.
Elbette esas olan yaşama hakkının, insanın maddi ve manevi varlığının ve can güvenliğinin korunmasıdır, ancak bunun için hukukun evrensel ilke ve esaslarına bağlı kalma zorunluluğu da tartışmaya açılamaz, hiçbir durumdan ve vaziyetten sonuç çıkarmak suretiyle “hukuk devleti” ilkesinden taviz verilemez. Bir hukuk devleti; hukukun evrensel ilke ve esaslarına ve anayasasının lafzı ile ruhuna sıkı sıkıya bağlıdır. Devletin kurucu unsuru olan bireylerden oluşan toplumun akdettiği toplumsal mutabakat sözleşmesinin bir yansıması olan anayasa ve bu anayasa ile kurulan düzenle güvence altına alınan kişi hak ve hürriyetleri, kamu kudretinin kullanıcısı devlet tarafından korunup gözetilmek zorundadır. Ülkede ve toplumda kamu düzenini esastan bozmaya elverişli sorunlar çıkmışsa, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan anayasa bu halleri “olağanüstü hal” veya “sıkıyönetim” kavramları altında düzenler.
Bir an için bu olağanüstü yönetim usullerinin düzenlenmediği düşünülse bile, ülkede ve toplumda zaruret hali ortaya çıkmışsa olağanüstü yönetim usulünün geçici de olsa kurulması gerekebilir.
Türkiye Cumhuriyeti’nde normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa m.119’da olağanüstü hal yönetimi tanımlanmıştır. Anayasa m.119’un öngördüğü olağanüstü hal yönetimine geçilmesi; bu maddede belirtilen şartların gerçekleşmesi durumda belki hukuki zorunluluk olmasa da yaşanabilecek olumsuzluklar gereğini ortaya koyabilir.
Olağanüstü hal yönetiminin ilan edilmesi mutlaka sokağa çıkma yasağının getirilmesi veya malvarlıklarına elkoyulması anlamına gelmez. Anayasa m.15 ve İHAS m.15’e göre çok sayıda insan hak ve hürriyeti, olağanüstü hal yönetimi döneminde müdahaleye açık hale gelse de, bu zamanda gerçekleştirilen idari işlem ve eylemlerin hukukilik denetimi yapılacağından, olağanüstü hal yönetiminde “keyfilik” kavramının ön plana çıkacağı sonucuna varılmamalıdır. Bu dönemde; olağanüstü halin ilanına yol açan nedenlerin ortadan kaldırılıp, bir an önce olağan hukuk düzenine dönülmesi için gerekli tedbirlerin alınması zorunluluğu vardır. Bu zorunluluk; esasında Anayasa m.1, 2 ve 3’de gösterilen Cumhuriyet’in değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez nitelikleri ile kişi ve hak hürriyetlerinin korunmasından doğabilir ki, olağanüstü halin ilanı şartları ortadan kalktığında olağanüstü hal yönetimi de son bulur. Anayasa m.119’da olağanüstü hal ilanının şekil, süre ve şartları gösterilmiş, olağanüstü halin ilanı, devamı ve sonlandırılması Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kabul ve onayına bağlanmıştır. Her ne kadar olağanüstü hali ilan yetkisi Cumhurbaşkanına ait olsa da Türkiye Büyük Millet Meclisi olağanüstü halin devamında kurucu karar verme yetkisine sahiptir.
Olağanüstü halin ilanıyla; olağanüstü halin gereklerine uygun olarak 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu yürürlüğe girer ve ayrıca olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerin ortadan kaldırması için lüzumlu tedbirlerin alınmasında Cumhurbaşkanının, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarabilme yetkisi vardır, ancak TBMM’nin kanun çıkarma yetkisi de varlığını korur. Olağanüstü hal döneminde çıkarılacak düzenlemelerin sınırını, Anayasa m.15/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15/2 göstermiştir.
Olağanüstü hallerde yükümlülüklerini askıya aldığını ilan eden devlet; kişi hak ve hürriyetlerine getireceği kısıtlamalar ile uygulamaları, öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı taahhüdü altındadır (İHAS m.18).
Anayasa Mahkemesi, olağanüstü halin devam ettiği dönemde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin hukukilik denetimini olağanüstü hal bitmeden yapmaktan imtina etmektedir. Esasen eski kararlarında olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin hukukilik denetimini sınırlı da olsa yapan Anayasa Mahkemesi; 21.07.2016 tarihinden sonra çıkarılan KHK’ların hukukilik denetimini olağanüstü hal süresince yapmamış, buna dayanak olarak da Anayasa m.148/1 göstermiştir. Yüksek Mahkemenin bu yeni görüşüne katılmadığımızı belirtmek isteriz, çünkü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez ilkelerden birisi de “hukuk devleti” olup, Anayasa m.2’yi veya m.15/2’yi ihlal eden kararnamelerin AYM tarafından olağanüstü hal döneminde denetlenmesi ve iptali mümkündür. Anayasa m.148/1’de yer alan denetim kısıtlaması, bu bahsettiğimiz yönlerden olağanüstü halde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin OHAL bitmeden incelenmesinin önüne geçemez.
Anayasanın 119. maddesi, “Olağanüstü hal yönetimi” başlığını taşımaktadır. Bu maddeye göre Cumhurbaşkanı; tehlikeli salgın hastalığın ortaya çıkması durumunda, yurdun tümünde veya bir bölgesinde, süresi altı (6) ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir. Olağanüstü hal ilanı kararı, verildiği gün Resmi Gazete’de yayımlanır ve aynı gün TBMM’nin onayına sunulur. Altı aylık süre daha kısa tutulabilir. Altı aylık sürenin uzatılması ise; Cumhurbaşkanının talebine bağlı olarak, TBMM’nin her defasında dört (4) ayı geçmemek üzere olağanüstü hal süresini uzatma kararı vermesi ile mümkündür. OHAL ilanı süresinden önce de Cumhurbaşkanı veya TBMM tarafından sonlandırılabilir.
2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 1 ila 4. maddelerinde; OHAL’in amacı, kapsamı ve ilanı ile bu sırada Cumhurbaşkanlığı kararnameleri (eski adı kanun hükmünde kararnameler) çıkarılabileceğine dair hükümlere yer verilmiştir.
Olağanüstü hal ilan edildiği anda, şu an uygulanmayan 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu yürürlüğe girer. Olağanüstü Hal Kanunu, tehlikeli salgın hastalıklarda hangi yükümlülüklerin getirilebileceğini ve tedbirlerin alınabileceğini 5 ila 9. maddelerinde düzenlemiştir. Özellikle Kanunun “Alınacak tedbirler” başlıklı 9. maddesinde; tehlikeli salgın hastalıklar sebebiyle olağanüstü halin ilan edilmesi halinde, OHAL kapsamına giren bölgenin belirli yerlerinde yerleşimi yasaklama, belirli yerleşim yerlerine girişi ve buralardan çıkışı sınırlama, belirli yerleşim yerlerini boşaltma veya buraları nakletme, eğitime ve öğrenime ara verme, öğrenci yurtlarını süreli veya süresiz olarak kapatma, kamuya açık yerlerle ilgili gerekli tedbirleri alma ve gerektiğinde bu yerleri kapatma tedbirlerine, yiyecek ve içecekler ile bunları üreten, satan, dağıtan yerlerle ilgili bazı önemli tedbirlere yer verildiği görülmektedir. Ancak bu tedbirler arasında sokağa çıkma yasağı sayılmamıştır. Olağanüstü halinin ilanından sonra 2935 sayılı Kanuna dayanarak sokağa çıkmayı sınırlamak veya yasaklamak için, Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması halinde OHAL ilan edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır (Olağanüstü Hal Kanunu m.11). Tehlikeli salgın hastalık sebebiyle OHAL ilan edildiğinde, Anayasa m.119/6’ya göre çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya bu kararnamenin bir hükmü ile 2935 sayılı kanunun 11. maddesine yapılacak atıfla sokağa çıkma yasağının tatbiki gündeme gelebilecektir. Sokağa çıkma yasağının nasıl, kime, hangi saatlerde ve yerlerde uygulanacağına dair ayrıntılar; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile belirlenebileceği gibi, kararnamede yer alacak bir hükümle 2935 sayılı Kanunun “Tedbirler” başlıklı 11. maddesine yapılacak atıfla da sokağa çıkma yasağının tatbiki yetkili mülki amirlere bırakılabilir.
Mevcut yasalara göre, ilan edilen sokağa çıkma yasakları ve bu yasakları ihlal edenlere verilen idari para cezaları hukuka aykırı gözükmektedir. Sokağa çıkma yasağı ile ilgili genelgeler birer idari işlem olup, yasal dayanaktan yoksunluk nedeniyle bu genelgelerin iptali amacıyla idari yargıda dava açılabilir. Ancak ihlallerle ilgili düzenlenen idari para cezalarının iptali için; yine yasal dayanaktan yoksunluk nedeniyle, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde sulh ceza hakimliğine başvurulabilir. Bir idari işlem olan genelge ile kabahate karşı düzenlenen idari para cezası birbirinden farklıdır. Burada hem genelge ve hem de idari para cezası yönünden yasal dayanak yokluğu iddiası gündeme gelebilir ki, bu her zaman böyle olmaz. Genelge ile zaten suç ve ceza öngörülemez. Bir ilke olarak “kabahatte ve yaptırımında kanunilik”, 5326 sayılı Kanunun 4. maddesi ile kabul edilmiştir. Bir fiil kabahat olarak kanunda tanımlanmış olabilir. İdari para cezasına itiraz eden kişi, cezaya konu kabahati işlemediğini de ileri sürebilir.
Anayasa m.119/6’ya göre; “Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104’üncü maddenin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmi Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur”. Bu madde uyarınca; OHAL’in ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik, kalıcılık özelliği taşımayan ve tedbir niteliğini taşıyan, Anayasa m.104/17’de öngörülen konu sınırlamalarına tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çıkarılabilmesi mümkündür ki, salgın hastalık sebebiyle yurdun her yerinde veya bir kısmında sokağa çıkma yasağı Cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu edilebilir.
Olağanüstü hal ilanı ile birçok kişi hak ve hürriyetinin kullanılması (Anayasa m.15 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15’e göre) durdurulabildiğinden, Anayasa Mahkemesi OHAL sırasında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasaya aykırılığına dair soyut veya somut norm denetimi taleplerini OHAL süresince incelemediğinden (esasen Yüksek Mahkeme eski kararlarında, sınırlı da olsa OHAL kararnamelerinin hukukilik denetimini, OHAL devam ederken yapabilmekte idi), amacı aşan, kalıcılık özelliği taşıyan ve OHAL’in ilan sebebi dışına çıkan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarılabileceği endişesi taşıyanlar, OHAL ilan edilmesini ve olağan hukuk düzeninin kesintiye uğramasını istememektedirler.
Elbette OHAL ilanı ve bu sırada uygulanacak hukuk sistemi savunulamaz ve kalıcı olarak kabul edilemez. Bununla birlikte, “zorunlu haller” olarak adlandırabileceğimiz Anayasa m.119/1 ile OHAL Kanunu m.1 ile 3’de gösterilen sebeplere bağlı olarak geçici bir süre OHAL ilanı ve bu sırada OHAL ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik acil karar ve tedbirlerin alınması kaçınılmaz hale gelebilir. Olağanüstü hal yönetimi, ülkede istenmeyen bazı hadiselerin ve tehlikelerin baş göstermesi ihtimaline karşı kabul edilmiş ve Anayasa ile düzenlenmiş istisnai bir müessesedir. Anayasa m.119 ve OHAL Kanunu 1 ile 3’de öngörülen şartlardan en az birisinin varlığı halinde, Cumhurbaşkanı OHAL ilan edebilir. OHAL ilanı ve bu sırada çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, TBMM’nin denetimindedir (Anayasa m.119’un 2, 3 ve 7. fıkraları). TBMM onaylamazsa, OHAL kalkar. En geç üç ay içinde TBMM’nin denetiminden geçmeyen veya geçemeyen, yani reddedilen Cumhurbaşkanlığı kararnameleri kendiliğinden yürürlükten kalkar. OHAL ilanı ve kararnameler, TBMM’nin onayına kadar geçerlidir. TBMM tarafından OHAL’in ilanına onay verilmezse OHAL kalkar. OHAL sırasında çıkan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri denetimden geçerken TBMM tarafından kısmen veya tümü ile reddedilirse, bu andan itibaren reddedilen kararnameler veya hükümleri ile tedbirlerin yürürlüğü son bulur.
Mevcut durumda Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa m.119’a göre olağanüstü hal ilan edilmemiştir. Olağan hukuk düzeninin tüm kural ve kaideleri yürürlüktedir.
“Meşruiyet” ile “hukukilik” kavramlarını iyi ayırmak gerekir. Meşruiyet önemlidir, fakat hukuki olmayan meşruiyetin savunulması da doğru değildir. İçinde bulunulan zor durumlar karşısında olağan hukuk düzeninin bazı kurallarının uygulamada kişi hak ve hürriyetleri aleyhine genişletilerek uygulanması, buna gerekçe olarak da kamu düzeninin bozulma tehlikesinin gösterilmesi, olağan hukuk düzeninde kanun çıkarma konusunda yetkili Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne gidilmemesi veya Meclisten olağan hukuk düzeninde geçerli olan hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı kanunlar çıkarılması, Anayasa m.2’nin güvencesi altında olan temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı m.13’e aykırı düşecek şekilde uygulamanın, bu uygulamalara gerekçe olarak da tehlikeli salgın hastalığın gösterilmesi, sokağa çıkma yasağı ve bazı kısıtlamalar ile tedbirlere yeterli yasal dayanak olmadan başvurulması, olağanüstü halin ilan edilmesini istemeyenlerce memnuniyetle karşılanabilirse de, olağan hukuk düzeni izin vermediği halde meşruiyet temeline dayandırılan, fakat hukuki dayanağı olmayan kısıtlamalar, bu defa düzen için düzen değil, kişi hak ve hürriyetleri adına düzen için var olan hukuk sistemini temelden sarsabileceği gibi, bu tür uygulamaların olağanlaşmasına sebebiyet verebilir. Olağanüstü halin ilanından ve bu sırada yürürlüğe girecek hukuk kuralları ile bunların hukukilik denetimi zayıflığından duyulan tedirginliği anlayabilmek mümkündür, fakat Anayasa ve kamu düzeni bakımından gerekliliği tartışmasız olduğu halde, olağanüstü halin ilan edilmesi yerine, fiili olarak var olan olağanüstü halin dayanağını teşkil eden vaka ve sebepleri ortadan kaldırmak maksadıyla olağan hukuk düzeninin kurallarının zorlanması da, bu defa hukuk düzeni açısından sarsıcı sonuçlara yol açabilir.
Tehlikeli salgın hastalıkla birlikte toplum birkaç hususu tartışabildi ve bunların hiçbirisinde hukuk yerini alamadı. Konuşulan sadece meşruiyet temelli kısıtlamalar ve tedbirler oldu, ancak bunlarda da 1593 Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, ayrıca fahiş fiyatla gıda satmak ve stoklamak fiillerinin önlenmesi ve cezalandırılması konusu ile ilgili olabilecek kanunların tanıdığı yetki ve sınırlar aşırı zorlandı. Hukuka aykırı olabilecek kararlar ve uygulamalarla karşılaşıldı. Tehlikeli salgın hastalığın vahim sonuçları ve bunun sağladığı meşruiyet, kanun çıkarılmadan veya olağan hukuk düzeninde kanunla veya Cumhurbaşkanı kararnamesi ile kısıtlanması Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırı olabilecek kısıtlamaların ve tedbirlerin yolunu açtı.
Yeri gelmişken; İl İdaresi Kanunu’nda valilerin ve kaymakamların, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda ise Sağlık Bakanı ve il hıfzıssıhha kurulu başkanlarının, kamu düzeninin ve genel sağlığın korunması amacıyla belirli yerlere giriş ve çıkışları yasaklama yetkisinin olduğunu, ancak bu yetkinin il ve ilçede yaşayanların sokağa çıkmalarını değil, belirli bir bölgeye giriş ve çıkışları kısıtlamak şeklinde olabileceğini, İçişleri Bakanlığı’nın sokağa çıkma yasağı ilan etme yetkisinin bulunmadığını, bu yasağın İçişleri Bakanlığı’nın çıkaracağı bir genelge ile getirilemeyeceğini, il ve ilçeler kapsamında vali ve kaymakamlar ile hıfzıssıhha kurullarına, tüm ülkeye yayılmış salgın hastalık varsa da Sağlık Bakanına sokağa çıkma yasağı koyma yetkisi dışında bazı kısıtlama ve tedbirlere başvurma yetkisinin tanındığını ifade etmeliyiz.
Olağan hukuk düzeninde; Anayasa m.13, 104/17 gözetilmek suretiyle kanun ve kanun hükmünde kararnameler çıkarılabilir. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. Normal hiyerarşisinin tepesinde olan, Anayasa m.11 gereğince kanunları ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini bağlayan bu 13. madde, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen özel sınırlama sebepleri olmadıkça kanunla dahi temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına izin vermez. Çünkü 13. maddede yer alan genel sınırlama sebepleri, 2001 yılında kaldırılmıştır. Anayasa m.13’ün ilk şekline göre; “Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.
Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.
Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir.”
Görüleceği üzere; Anayasa m.13’de yer alan genel sınırlama sebepleri, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanmasının daraltılması maksadıyla 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile kaldırılmıştır. Bugün olağan hukuk düzeninde; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile seyahat hürriyetinin kanunlarla dahi kısıtlanması, Türkiye Cumhuriyeti’nin karşı karşıya kaldığı tehlikeli salgın hastalığın önlenmesi için Anayasa m.19’da ve 23’de yeterli özel sınırlama sebepleri olmadığı için mümkün gözükmemektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 4. Ek Protokolü Türkiye Cumhuriyeti’ni bağlamadığından, bu Protokolün “Serbest dolaşma özgürlüğü” başlıklı 2. maddesinde öngörülen sınırlamaların hukuki dayanak alınması suretiyle sokağa çıkma yasağı da ilan edilemez.
Uygulamada; yukarıda değindiğimiz Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun ve İl İdaresi Kanunu’nun “Olağanüstü Hal Uygulamaları” başlıklı yazımızda yer alan bazı hükümleri zorlanarak, 20 yaş altı ve 65 yaş üstü için getirilen sokağa çıkma yasakları ile diğer bazı kısıtlama ve tedbirlerde meşruiyet sorunu olmayıp, aksine tehlikeli salgın hastalığı önlenmesi için daha katı kısıtlamalara ve tedbirlere başvurulmasında haklılık payı olsa da, bunların getirilebilmesi için yeterli Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi dayanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Elbette TBMM tarafından kanunlarla ve Anayasa m.104/17’nin izin verdiği ölçüde Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, hatta “normlar hiyerarşisi” ilkesinin gözetilmesi şartıyla, alt normlar tarafından tehlikeli salgın hastalığın önlenmesi ve bu sırada ortaya çıkabilecek tüm sakıncaların giderilebilmesi için hukuk kurallarının ortaya koyulması ve tatbiki gereklidir, fakat olağan hukuk düzeninde ortaya çıkan bu gereklilik ve meşruluk, yürürlüğe koyulan kuralların ve bunların tatbikinin veya yürürlükte bulunan kuralların kişi hak ve hürriyetleri aleyhine uygulanmasını hukuki kılmaz. Önce getirilmesi düşünülen kısıtlamalara Anayasa ve İHAS izin vermeli ve sonrasında da bu kısıtlamaları içeren kanunlar yürürlüğe koyulmalıdır. Bu çerçevede; kanun olmadan veya OHAL ilanından sonra da 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu, diğer kanunlar veya çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnameleri izin vermedikçe, meşruiyet sorunu olmasa da hukuki dayanaktan yoksun kısıtlama ve tedbirler tatbik edilemez.
Anayasa m.119 gereğince olağanüstü hal yönetimine geçilmesi, bu maddede gösterilen şekil ve şartların gerçekleşmesi ile mümkün olabilir. Olağan hukuk düzeninde, Anayasanın ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin kısıtlamaları nedeniyle olağanüstü halin ilanını gerektiren sebepleri ortadan kaldırılması için gerekli tedbirlere başvurulmasını mümkün olamazken; Anayasa m.119’da gösterilen usule uygun olağanüstü hal ilan edildiğinde, yine hukuki olmak ve keyfilik taşımamak şartıyla 2935 sayılı OHAL Kanunu’ndan ve bu sırada çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden yararlanılması gündeme gelir. Olağanüstü halde yürürlüğe koyulacak kuralların amacının sırf kamu otoritesinin gücünü artırmak değil, Cumhuriyet ile kişi hak ve hürriyetlerini korumak olduğu gözardı edilmemelidir.
Olağanüstü halin ilan edilmesi, ilk aşamada sadece sokağa çıkma yasağı ve malvarlıkları ile bankalarda bulunan paralara elkoyma olarak anlaşıldı. Bu kabul yanlıştır. Devleti, ülkenin ve sistemin ayakta kalabilmesi ve toplumun düzeni ile kişi hak ve hürriyetlerinin korunması için gerekli olan tedbirlere başvurabilecek hukuk devleti, gerek bu sırada uygulanacak hukuk kurallarını ve gerekse bunların tatbikini keyfi olarak şekillendiremez. Çünkü “hukuk devleti” ilkesi OHAL döneminde askıya alınmayıp, varlığını aynen sürdürmektedir. Bu nedenle; henüz OHAL ilan edilmediği dönemde, Anayasa’nın ve İHAS’ın kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılabilmesi için belirlediği çerçevenin dışına çıkılamaz. Kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanması için çizilen çerçeveyi doldurma yetkisi ise TBMM’ye verilmiştir. Bu çerçeveyi, “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 çizmiştir.
Kişiye, duruma veya olaya özgü sübjektif yasa düzenlemelerinden ve uygulamalarından özenle kaçınılmalıdır. Bu özen yükümlülüğü, “hukuk devleti” ilkesinin olmazsa olmazıdır. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı itina ile gözetilmeli ve hiçbir idari makam yargının işine karışmamalı ve yargı mercilerine de müdahale etmemelidir. Özellikle de zor dönemlerde yargı erkinin ve faaliyetlerinin devamı çok önemlidir. Hukuk düzenini tesis eden kuralların işlerliği, ancak bağımsız ve tarafsız yargı mercileri eliyle sağlanabilir.
Gerek olağan hukuk düzeninde ve gerekse olağanüstü halin ilanından sonra de facto, yani fiili uygulamalara dayalı kısıtlama ve tedbirlerde bulunan meşruiyet, bu uygulamaların hukuki olduğu anlamını taşımaz. Bir hukuk devletinin tasarruflarında meşruiyet ve hukukilik birlikte olması gerektiğinden; genel düzenleyici kurallarda öngörülen emir, yasak, kısıtlama ve tedbirler için ileri sürülen “gereklilik” veya “zorunluluk” kavramları yeterli olmayacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
