Giriş

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.216’da düzenlenen Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun tatbikinde dikkate alınması gereken hususlara ve uygulamada yaşanan sorunların Anayasa ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) tarafından güvence altına alınan temel hak ve özgürlükler açısından yarattığı sakıncalara daha önceki yazılarımızda değinme fırsatımız olmuştu[1]. Bu yazımızda, daha spesifik olarak, TCK m.216/3’de düzenlenen Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama suçu hakkında birtakım tespit ve değerlendirmede bulunulacak ve Anayasa Mahkemesi (AYM) ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarından örnekler sunulacaktır.

TCK m.216 şu şekilde kaleme alınmıştır:

Madde 216- (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Maddenin 3. fıkrasına göre; Türkiye Cumhuriyeti Halkının bir kesiminin benimsediği dini inançtan ve buna bağlı değerlerinden dolayı alenen aşağılayan failin fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunun tespiti halinde, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama suçu oluşacaktır. Bu suçun tipiklik unsuru, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen aşağılamaktır.

“Aşağılama” fiili

İncitici, rahatsız edici, kışkırtıcı olsa dahi eleştiri niteliğindeki düşünce açıklamaları veya sanatsal ifadeler veya bilimsel görüşler, TCK m.216/3’de düzenlenen suçun konusunu oluşturmaz. Bir ifadenin “aşağılama” olarak nitelendirilebilmesi için kişinin bir durumu veya başka kimseyi, kendisinden daha az sahip olduğunu sandığı/gördüğü değerler için küçük görmesi, yani tahkir ve tezyifte bulunması gerekir. Kaba hakaret veya küfür niteliğindeki ifadelerin veya onur kırıcı veya küçük düşürücü tarzda nitelendirmelerin veya isnatların “aşağılama” olarak kabul edilmesi mümkündür. Her halükarda, bir ifadenin aşağılayıcı olup olmadığı ifadenin içeriği ve söylenme amacıyla ilgili olup, bu husus her somut vakada titiz bir şekilde incelenmelidir.

Örneğin; AYM’nin Mehmet Emre Döker kararına konu olan olayda, bir internet kullanıcısı hakkında, Ekşi Sözlük isimli internet sitesinde “Hz. Muhammed” başlıklı yazıya aşağıdaki yorumu yapması nedeniyle halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama suçundan dava açılmış, yargılama neticesinde kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir:

"bkz. Mağaracı, Edit: kötülemeden önce bi tıklayıp okuyun yahu, kötü bir sey mi dedik? Nedir bu heyecan, sakin olun canlar, herbiseyi tabulastırmayın hemen, Kendisi benden iyi bir magaracıdır, zira magaracılıkta tecrübe ölçütlerinden biri, magara içinde kalma saatidir, her seyden önce senin benim gibi bir insandır, bu da sanırım kendisinin senelerce anlatmaya çalıştığı bir şeydir, sakalına hırkasına tapanlara duyurulur, bkz. Hira mağarası."

AYM; başvurucunun profesyonel mağara araştırmacısı olmasını da dikkate alarak, “başvurucunun yorumu ile atıf olarak eklediği mağaracı link başlığının ilk bakışta İslam dinine mensup kişiler açısından rahatsız edici bulunmuş” olabileceğini kaydetmiş ancak sözkonusu yorumun, “içeriği ve bağlamıyla birlikte değerlendirildiğinde İslam peygamberi Hz. Muhammed’e yönelik temelsiz ve yakışıksız ifadeler içerdiği” sonucuna ulaşılamayacağına kanaat getirmiştir (Mehmet Emre Döker, B. No: 2015/486, 19/9/2018, § 52-54).

AYM’nin Ufuk Çalışkan kararına konu olan olayda, bir gazetenin internet sitesi editörü ve sorumlusuna, “Tanrı” müstear ismini kullanarak hicivli yazılar yazan bir kişinin çeşitli tarihlerde yayımlanan yazıları nedeniyle TCK m.216/3 uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası verilmiş ancak hükmün açıklanması geriye bırakılmıştır. Sözkonusu yazılarda, yazar birinci tekil şahıs olarak Tanrı'yı konuşturmuş ve “Cennet” ve “Cehennem” gibi kavramlara başvurarak, Türkiye’deki sosyal ve siyasal durum hakkında hicivli eleştirilerde bulunmuştur. AYM’nin yazılara ilişkin değerlendirmesi şu şekildedir:

“Söz konusu yazılarda yer alan ifadeler bağlamından kopartılmadan incelendiğinde öncelikle yazıların ülkedeki mevcut düzenden rahatsızlığı dile getirdiği ve devlet yönetimini hedef aldığı görülmektedir. Bu yönüyle yazıların kamusal bir tartışmaya katkı sunduğu belirtilmelidir. İkinci olarak ilk bakışta semavi dinlere mensup kişiler açısından rahatsız edici bulunmuş olsalar da başvuru konusu yazıların başkaları için temelsiz biçimde yaralayıcı nitelik taşıyan, saldırgan ve yakışıksız ifadeler içerdiği söylenemez” (Ufuk Çalışkan, B. No: 2015/1570, 7/3/2019, § 55).

Buna karşın AYM; İhsan Taş kararında, başvurucunun sosyal medya paylaşımlarında geçen “uyduruk din”, “Müslümanlar maldır istisnası yoktur”, “İslam ilkel ve vahşi bir inançtır”, “her Müslüman potansiyel bir katildir” şeklindeki ifadeleri, “İslam dinine ve Müslümanlara yönelik incitici ve hatta şok edici yorum ve değerlendirmeler değil İslam dinine ve Müslümanlara yönelik çirkin saldırılar” olarak değerlendirmiştir (İhsan Taş, B. No: 2014/11255, 21/11/2017, § 45).

Aynı doğrultuda İHAM; İ.A./Türkiye kararında, bir kitapta Hz. Muhammed hakkında sarfedilen “Hatta bu sözlerin bir bölümü Ayşe’nin koynunda coşkuların dürtüsüyle ortaya konup düzenlenmiştir… Tanrı’nın elçisi yemekten sonra ve namazdan önce cinsel ilişki ile iftar edermiş. Muhammed ölü bir insan ya da canlı bir hayvanla cinsel ilişkide bulunmayı yasaklamaz…” şeklindeki ifadeleri, şoke edici veya provokatif yorumlardan öte, Müslümanların Peygamberine yapılan küfürlü bir saldırı olarak nitelendirmiştir (İ.A./Türkiye, B. No: 42571/98, 13/09/2005, § 28).

Bununla birlikte İHAM; İslam dini hakkında sert eleştirilerin dile getirildiği bir kitabın yazarının eski TCK m.175/3 uyarınca hapis cezasıyla cezalandırılmasını konu alan Aydın Tatlav/Türkiye kararında, eleştiri dozunun ağır olmasına karşın yazarın, genel olarak, dinin sosyal adaletsizliği meşrulaştırıcı bir işlev gördüğünü savunduğunu, bu değerlendirmelerin inançsız bir kimsenin sosyo-politik düzlemdeki bakış açısını yansıttığını; sözkonusu kitabın inananlara yönelik doğrudan hakaret veya Müslümanların kutsal sembollerine karşı saldırı içermediğini tespit etmiştir (Aydın Tatlav/Türkiye, B. No: 50692/99, 02/05/2006, § 28). Belirtmek gerekir ki, ihtilaflı kitabın yazarı yalnızca eleştirilerde bulunmamış; bundan da öte, birtakım değerlendirmelerden yola çıkarak Tanrı’nın olmadığını, diğer semavi dinler gibi İslam dininin de insanların eseri olduğunu, Kuran’ın insanlar tarafından yazıldığını ve önceki kutsal metinlerin sıkıcı bir tekrarı niteliğinde olduğunu savunmuştur.

Görüldüğü üzere AYM ve İHAM; bir ifadenin aşağılayıcı nitelikte olup olmadığını değerlendirirken, kişisel görüş/eleştiri ile kaba hakaret/küfür arasında titiz bir ayrım yapmakta; incitici, şoke edici ve kışkırtıcı da olsa eleştirel düşünceyi ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmekte; ifadelerin bütününü ve dile getirildiği bağlamı dikkate almaktadır. Diğer yandan, açıkça aşağılayıcı, küçük düşürücü veya kaba hakaret/küfür içeren ifadeler kullanılmadıkça, dinlerin ve kutsallık atfedilen değerlerin gerçekte var olmadığını, bunların insanlar tarafından sonradan var edildiğini savunmanın “aşağılama” olarak değerlendirilmediği görülmektedir.

Fiilin “kamu barışını bozmaya elverişli olması”

Madde lafzında geçen “kamu barışını bozmaya elverişli olması” ifadesinden, bu suçun, m.216/1’deki gibi bir somut tehlike suçu olduğu anlaşılmalıdır. Fiilin icra edilmesi ile halkın dini değerlerinin aşağılandığı duygusuna kapılması aranmasa da, fiilin objektif olarak aşağılayıcı nitelikte ve kamu barışının bozulmasına elverişli olması gerekmektedir. Failin aşağılama içeren açıklaması, kamu barışının bozulmasına dair açık ve yakın tehlikeyi içermeli, yani yargı makamı alenen aşağılama fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunu tespit etmelidir.

TCK m.216/3’de; maddenin 1. fıkrasında öngörülen objektif cezalandırılma şartının arandığı, kamu barışını bozmaya somut olarak elverişli olduğuna dair tespit ve deliller olmayan fiilin aşağılama suçu sayılmayacağı, maddenin sadece 2. fıkrasında düzenlenen halkın bir kesiminin aşağılanması suçunda somut tehlikenin ve objektif cezalandırma şartının aranmadığı, 2. fıkra yönünden halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamaya yönelik söz veya yazının suçun oluşması için yeterli sayıldığı görülmektedir. Kanun koyucu; aşağılama, yani küçük düşürme, değersizleştirme veya tahkir ve tezyif etme şeklinde gerçekleşen hakaret suçlarından, 2. fıkra yönünden objektif cezalandırmayı aramazken, 3. fıkrada tanımlanan dini değerlerin alenen aşağılanmasında somut tehlikeye ilişkin objektif cezalandırılma şartının varlığını aramıştır.

AYM, sosyal medyadaki paylaşımları gerekçe gösterilerek TCK m.216/1’de düzenlenen suçu işlediği şüphesiyle tutuklanan bir gazetecinin başvurusunda şu tespitte bulunmuştur: “… soruşturma mercileri bu paylaşımların sosyal medya ortamında birçok kişi tarafından beğenilmesine değinmişse de bunun herhangi bir şekilde kamu barışını somut olarak tehlikeye sokan bir durum olarak kabulü mümkün değildir. Yargıtay kararlarında ifade edilen ölçütler çerçevesinde, başvurucunun paylaşımlarının kitlelerde nasıl bir etkileşim ve harekete sebebiyet verdiğiyle ilgili somut hiçbir tespit bulunmamaktadır” (Hakan Aygün, B. No: 2020/13412, 12/1/2021, § 66).

AYM, bir başka kararında, bir gazetenin internet sayfası sorumlusunun yayımladığı bir yazı nedeniyle TCK m.216/3 uyarınca cezalandırılmasını değerlendirmiştir. Gerekçeli mahkumiyet kararında, sözkonusu yazının kamu düzenini bozmaya elverişli olması “vatandaşlar tarafından gereğinin yapılması talebini içeren ihbar mektuplarına” dayandırılmıştır. AYM ise, derece mahkemelerinin “bu tür talepler nedeniyle başvurucunun cezalandırılmasını haklı kılacak düzeyde bir tehlikenin varlığını somutlaştıramadığını” ifade etmiştir (Ufuk Çalışkan, B. No: 2015/1570, 7/3/2019, § 55).

Dolayısıyla, TCK m.216/3’de öngörülen “fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması” koşulu ile kastedilen, halkın bir kesiminin rahatsız olması, ihbar veya şikayette bulunması yahut ihtilaflı ifadelerin sosyal medya veya benzeri mecralarda beğeni toplaması olmayıp, kamu barışının bozulmasına dair açık ve yakın tehlike yaratan somut olay veya olgulardır.

Aleniyet unsuru

TCK m.216’da düzenlenen suçlarda tahrik veya aşağılama fiilinin “alenen” işlenmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu bakımdan aleniyet, suçun maddi unsurudur, yani suç aleni olarak işlenmediği takdirde bu madde tatbik edilmeyecektir. Aleniyet unsurunun gerçekleştiğinin kabulü için ise; fiilin koşulları itibariyle belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olması yeterli olduğundan, tahrikte bulunulan veya aşağılama fiilinin gerçekleştiği yerin niteliği özellik arz etmez, önemli olan fiilin algılanabilir olmasıdır. Tahrik içeren sözler başkası tarafından duyulmamış olsa bile, alenen yapıldığı takdirde, TCK m.216’da tanımlanan suçlar oluşacaktır.

Temel hak ve özgürlükler bakımından ek değerlendirmeler

TCK m.216’da tanımlanan suçlar, başta ifade özgürlüğü olmak üzere Anayasa ve İHAS ile güvence altına alınan birçok temel hak ve özgürlüğe sınırlama getirmektedir. Bu nedenle; Anayasa m.13 uyarınca, bu maddenin uygulanmasından kaynaklanan her türlü sınırlamanın kanun tarafından öngörülmesi, meşru bir amaç gütmesi ve demokratik toplumda gerekli ve orantılı olması gerekmektedir.

“Kanunilik” ilkesi bakımından (İHAS m.7; Anayasa m.38)

“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin bir gereği olarak, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi zorunludur. Ceza kuralının açık, anlaşılır ve sınırlarının belli, yani öngörülebilir olması gerekmektedir. TCK m.216/3’ün çok geniş yorumlanması suretiyle, aşağılama içermeyen yahut kamu barışını tehlikeye düşürdüğü somut şekilde ortaya koyulamayan ifadeler nedeniyle kişilerin ceza yaptırımına tabi tutulması sözkonusu ilkenin ihlali sonucunu doğurabilecektir. Hatırlatmak gerekir ki, Venedik Komisyonu 15.03.2016 tarihli Raporunda, TCK m.216/3’ten açılan kamu davalarının sayısında artış yaşandığını, “aşağılama” fiilinin ulusal yargı organlarınca geniş yorumlandığını, ulusal yasaların yalnızca kamu düzenini bilinçli ve ciddi biçimde bozan ve şiddete çağrı yapan veya dinsel nefreti yayan ifadeleri cezalandırması gerektiğini belirtmiştir. Komisyon, TCK m.216’nın tamamen gözden geçirilmesini ve suçların sınırlarının daha belirgin hale getirilmesini tavsiye etmiştir (CDL-AD(2016)002, § 42-48).

İfade, basın, bilim ve sanat özgürlükleri bakımından (İHAS m.10; Anayasa m.26, m.27, m.28)

İfade özgürlüğü bireylerin ve toplumlarının ilerlemesinin temel koşullarından biridir. İHAM ve AYM, ifade özgürlüğüne ilişkin bütün kararlarda bu özgürlüğün demokratik toplumların köşe taşı niteliğinde olduğunu vurgulamaktadır. Öte yandan, ifade özgürlüğünün asıl işlevi toplumun geneli tarafından hoş karşılanan veya zararsız addedilen görüşleri değil, toplumun bir kesimini rahatsız eden, inciten hatta kışkırtan görüşleri korumaktır. Bu, çoğulcu bir demokratik toplumun olmazsa olmaz koşuludur. Dolayısıyla, şiddet çağrısı veya dinsel nefreti kışkırtan ifadeler içermedikçe toplum tarafından kutsal sayılan değerler hakkında aykırı görüşler dile getirmek yahut dinlerin, kutsal kitapların, peygamberlerin gerçekliğini sorgulamak, cezai müeyyide uygulanmasını gerektirecek fiiller olarak değerlendirilmemelidir. Aksi takdirde; çoğunluktan farklı düşünen kimseler ceza tehdidi altında kalarak fikirlerini açıklamaktan imtina edecek (caydırıcı etki), serbest tartışma ortamı oluşmayacak ve neticede toplum kendisini geliştirecek ortam ve imkanlardan yoksun kalacaktır.

Diğer yandan, dini konular yalnızca inanç aleminin değil aynı zamanda bilim ve sanatın da ilgi alanında yer almaktadır. Dolayısıyla, TCK m.216/3’e halkın bir kesiminde rahatsızlık oluştuğu her durumda veya ihbar veya şikayetler gerekçe gösterilerek başvurulması bilim ve sanat özgürlüğü üzerinde de ciddi bir tehdit oluşturacaktır. Yeri gelmişken; Anayasa m.27’de güvence altına alınan bilim ve sanat hürriyeti, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 çerçevesinde özel sınırlama sebepleri pek azdır. Anayasa m.27/2’de, “Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü madde hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz.” cümlesi dışında, bilim ve sanat hürriyetinin kısıtlanabilmesi mümkün değildir.

Düşünce, kanaat, din ve vicdan özgürlüğü bakımından (İHAS m.9, m. 10; Anayasa m.24, m.25)

Din ve vicdan özgürlüğü yalnızca inananların veya belirli dinlere mensup olanların faydalandığı bir özgürlük olmayıp, ateistler, deistler, agnostikler, kuşkucular ve dini meselelere kayıtsız kalanlar için de temel bir değerdir (Dimitras ve diğerleri/Yunanistan, B. No: 42837/06, 03/06/2013, § 76). Dolayısıyla; din ve vicdan özgürlüğü inancını açığa vurmak, yaymak, öğretmek gibi fiilleri koruduğu gibi, inançsızlığını veya kuşkularını açığa vurmak, yaymak, öğretmek fillerini de koruma altına almaktadır. Dahası, Anayasa m.24 “her ne sebeple olursa olsun kimse, (…) düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz” hükmü ile mutlak bir güvence öngörmüştür. İnançlı bir kimsenin başkalarının inançları hakkında görüş açıklaması, kendi inanç dünyası dışında kalan dinleri ve kutsal değerleri sorgulaması, keza inançsız bir kimsenin bütün dinlere ve kutsallık addedilen değerlere kuşkuyla yaklaşması hatta bunların gerçekliğini reddetmesi tamamen düşünce, din ve vicdan özgürlüğü korumasından yararlanan filler olup, ceza hukukunun ilgi alanı dışında kalmaktadır. Bu tür düşünce açıklamalarının dini değerleri aşağılama suçunu oluşturacağı kabul edildiği takdirde, başta ateizm olmak üzere her türlü “aykırı” düşünüş tarzı otomatik olarak suç oluşturacaktır. Bunun demokratik bir hukuk devletinde mümkün olmadığını söylemeye gerek dahi yoktur.

Sonuç

TCK m.216/3 halkın bir kesiminin benimsediği dini değerlerin alenen aşağılanmasını fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması koşuluna bağlı olarak cezai müeyyideye tabi tutmaktadır. Uygulamada, “aşağılama” olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ve kamu barışını tehlikeye düşürdüğü gösterilmeyen düşünce açıklamaları gerekçe gösterilerek soruşturmaların açıldığı görülmektedir. Halkın bir kesimi tarafından hoş karşılanmadığı kabul edilse dahi, bu tür görüşlerin anayasal korumadan yararlandığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Düşünce, din, vicdan ve ifade özgürlükleri herkes için eşit değerdedir. Halkın çoğunluğu tarafından benimsenen inanç ve düşünceler karşısında, azınlıkta kalan görüşlerin ceza tehdidi altında bırakılması demokratik ve laik bir hukuk devletinin gerekleriyle bağdaşmamaktadır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

---------------

[1] https://www.hukukihaber.net/halki-kin-ve-dusmanliga-tahrik-ve-asagilama-suclari-makale,9330.html