GİZLİ SORUŞTURMACI

BİRİNCİ BÖLÜM

İ. GİZLİ SORUŞTURMACI KAVRAMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ

A. Kavram

4422 sayılı kanunla birlikte gizli soruşturmacının görevinden ilk defa bahsedilmiş olup,

Çıkar Amaçlı Suç Örgüt Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda da yer almıştır. 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda ise “Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme” adlı başlıkta yer verilmiştir. 4422 sayılı kanunda gizli soruşturmacıya ilişkin gizli görevli şeklinde bir tanımlama yapılmıştır. Ancak Ceza Muhakemesi Kanunu’na bakıldığında ise gizli soruşturmacı olarak ifade edilmiştir. Görülmektedir ki, her iki kanunda da gizli soruşturmacıya ilişkin tanımlamalara yer verilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer verilen Gizli Soruşturmacı Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinde yer verilen düzenleme uyarınca “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi” olarak tanımlanmıştır. Kanunda yer verilen ifadeden anlaşılacağı üzere, gizli soruşturmacının esas itibariyle amacının örgüt suçlarına yönelik olduğu görülmektedir. Söz konusu örgütün içine sızarak örgüte ilişkin verileri toplamak, muhafaza etmek, gerektiğinde kayıt tutmak gibi gerekli tedbirleri alması gerekir.

Delil elde etmenin zor olduğu ve örgüte ulaşmanın zor olduğu durumlarda örgütün faaliyetlerini yakından takip ederek gerekli verilerin elde edilmesini sağlayan gizli soruşturmacı, görevini gizlilik içinde gerçekleştirir. Suçlara ilişkin etkin tespit amacıyla örgütün içine sızmak için farklı yöntemler kullanılmaktadır.

4422 Sayılı Kanunda yer verilen gizli soruşturmacı tanımına bakıldığında, görev süresine ilişkin sınırlama getirilmiştir. Başka bir ifadeyle, gizli soruşturmacının görevi konusunda belirli bir süreye tabidir. Bunun yanı sıra kanunda yer verilen diğer bir açıklama ise gizli soruşturmacının kendi kimliğini kullanmaksızın başka bir kimlik kullanmasına ilişkin bir durumdan bahsedilmemiştir. Bu nedenle, gizli soruşturmacının görevlendirilebilmesi için yeni bir kimliğin verilmesi ve uzun süreli görevlendirilmesi bu hususta önemli iki unsurdur. Bu anlamda gizli soruşturmacının, örgüt faaliyetlerini izlemek için görevlendirilerek örgüte ilişkin çalışmalarda bulunarak örgütün içeriğine ve faaliyetlerine ilişkin delil toplamak üzere görevlendirildiği söylenebilir.

ÇASÖMK’de yer verildiği üzere, örgüt içine sızmak ve örgütü incelemek gibi görevleri mevcuttur. Örgüte ve suçu tespit etmek üzere görevlendirilen kamu görevlisi olan gizli soruşturmacı, organize suçlarla mücadele edebilmek için yetiştirilmektedir. Suç örgütü ve organizasyonu içinde yer alan gizli soruşturmacı, görevi esnasında farklı bir kimlikle delil toplar ve örgüt tarafından işlenen ve işlenmesi muhtemel olan suçları da önlemek gibi sorumlulukları da söz konusudur. Farklı kimliğin kullanılmasının esas nedeni ise örgüt halinde işlenen suçları tespit etmek zor olduğu ve bu tür suçlarla mücadele etmek zor olduğu için böyle bir yöntem izlenmiştir.

Gizli soruşturmacı kavramının çıkış noktasına bakıldığında, ilk defa Alman yasa koyucu tarafından ortaya çıkarıldığı görülür. Yer verilen tanımda gizli soruşturmacının kendine verilen farklı bir kimlikle birlikte uzun bir süre soruşturma yapan kolluk görevlisi olarak tanımlanır. Yapılan bu tanımla birlikte gizli soruşturmacı kavramının unsurlarının neler olduğu, kamu görevlisi olup olmadığı ve başka bir kimlik kullanarak bu görevi yerine getirdiği anlaşılmaktadır.

Gizli soruşturmacı kavramından hareketle bakıldığında ajan provokatörden farklı bir kavram olduğu görülmektedir çünkü failleri suça yönlendirme yetkisi olmayan gizli soruşturmacının esas amacı suç örgütüne ilişkin gerekli verileri elde ederek bu doğrultuda örgütün faaliyetlerini inceleme altına almasıdır ve örgüt üyelerini suça azmettirme gibi bir durumu söz konusu değildir.

1. Gizli Soruşturmacı

Gizli soruşturmacının görevlendirilmesinin esas amacı örgüte ilişkin gerekli aydınlatıcı bilgilere ulaşmak ve örgüte ilişkin kişilere ulaşmaktır. Gizli soruşturmacının görevlendirilmesi için suç işlendiğine yönelik kuvvetli bir şüphenin bulunması gerekir. Ancak kuvvetli şüphe oluşsa dahi, gizli soruşturmacının görevlendirilebilmesi için bu suçun CMK 139. maddesinde yer verildiği katalog suçlarından biri olması gerekmektedir. Böyle bir düzenleme, kuvvetli suç şüphesi olsa dahi, yalnızca bazı suçlara ilişkin gizli soruşturmacının görevlendirilmesi için söylenmiştir. Ancak her koşulda kuvvetli suç şüphesinin aranması, kanunun öngördüğü bir durumdur.

Suçun işlendiğine yönelik ve bu suçu gerçekleştiren kişilerin kimler olduğuna yönelik gerekli delillerin toplanması için gerekli emareleri ortaya koyarak kuvvetli suç şüphesinin olduğunun gösterilmesi de gerekir. Bu duruma yönelik gereken tespiti yapacak kişi hâkim olup, suçun işlendiğinin gösterilmesi ve faillerin kimler olduğundan söz edilmesi halinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine yönelik görevlendirmeye karar verilebilir.

Gizli soruşturmacının görevlendirilebilmesi için yeterli suç şüphesinin bulunmasının yanı sıra başka suretle veri elde etmenin de mümkün olmaması gerekmektedir. Bu nedenle, diğer tedbirlerle sonuç elde edilemediği durumlarda gizli soruşturmacının görevlendirilmesi bu hususa ilişkin alınacak son önlem olduğu söylenebilir. Failler, deliller ve suça ilişkin gerekli ulaşım başka bir şekilde yapılabildiği durumlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmez. Ancak belirtmek gerekir ki elde geçirilen deliller, suçu çözmek için yeterli değilse ve suçun aydınlanması için sonuca götürmede yetersiz olduğu görülüyorsa, bu durumda gizli soruşturmacının görevlendirilebileceği söylenebilir.

Gizli soruşturmacının görevlendirilebilmesi için bir diğer koşul ise aynı nedenden dolayı gerekli önlemlerin alınmasına ilişkin nedensel ve sonuçsal değerlendirmenin yapılmasıdır. Böylece, suça yönelik uygulanacak tedbirlerden en uygunu seçilerek görevlendirmenin yapılması gerekir. Tutuklama, el koyma gibi tedbirlerin seçiminde gizli soruşturmacı görevlendirilirken diğer nedenler arasında en uygunun bu yöntemin olduğu saptanmalıdır. Ancak, CMK 140. ve 139. maddelerde yer verilen hükümler arasında bağlantının kurularak kanuni düzenleme çerçevesinde hareket edilmesi gerekir. Böylece, orantılı bir durumsergilenmeli ve bu şekilde gereken delillerin toplanması gerekir. Aynı zamanda, bu tedbire başvurulmasıyla birlikte gerektiği durumlarda başkaca tedbirler de kullanılabilir.

Doktrinde yer verilen bir görüşe göre bir örgütün suç işlemek amacıyla bir araya geldiğinde bu duruma yönelik ifade alma yöntemine başvurarak suç örgütüne ilişkin gerekli araştırmanın yapılamayacağı ifade edilmektedir. Bu nedenle, kanunda yer verilen düzenlemeyle birlikte delil elde etmeye çalışmak ve elde edilememesi üzerine örgüte ulaşmak daha da zorlaşacaktır. Söz konusu örgütün failleri daha da dikkatli davranarak örgüte ilişkin delil etme imkânını daha zor hale getireceklerdir. Örgüte ulaşmak ve suça ilişkin tespitler yapmak için gizli soruşturmacının gerekli olduğu ve organize suçlar kapsamında suç işleyen failleri yakalamak için gizli soruşturmacının kullanılması gerektiğini ifade ederler.

CMK 139. maddenin 1. fıkrasında yer verildiği üzere, gizli soruşturmacı sadece kamu görevlilerinden seçilerek görevlendirilir. Kanunda yer verilen bu hükümde kamu görevlisinin tanımına değinmek gerekir ki, Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinde yer verilen tanım uyarınca; kamusal çalışmaların yerine getirilebilmesi amacıyla seçilen ya da herhangi bir şekilde belirli bir süreliğine ya da devamlı katılan kişiler olarak belirtilir.

Gizli soruşturmacı kanunda yer verilen suçlara ilişkin eğitilmiş bir kimse olabilir. Görevlendirilen bu kişiler polisle birlikte çalışma göstermelerine rağmen doğrudan doğruya polis olmaları gerekmez fakat belirtmek gerekir ki emekli polis memurları da bu görev kapsamında görevlendirilmesi söz konusu olamaz. Çünkü kanunda yer verilen hüküm uyarınca, görevlendirilecek kimsenin kamu görevlisi olma şartı aranmaktadır. Ayrıca kamu görevlisi olmayan kişilerin bu durumda yönlendirme yapması ve delil etmesi de hukuka aykırı delil sayılır ve elde edilen deliller hukuka aykırı delil olarak nitelendirilir.

Suçun niteliğine ve kapsamına göre bazı durumlarda birden fazla gizli soruşturmacının görevlendirilmesi de mümkündür. Seçilen kişilerin örgütsel faaliyetlere ilişkin gerekli tespit ve delilleri toplayacak kişilerin olması ve bu alanda tecrübeli kişilerin seçilmesi, gerçekleştirilen faaliyetlerin daha hızlı ve verimli bir şekilde sonuçlandırılmasına katkıda bulunur.

B. Benzer Kavramlardan Farklılıkları

1. Ajan-Provokatör

Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajandan çok daha farklı bir kavramdır. Kışkırtıcı ajan da bir kamu görevlisi olmasına karşın, suçla bağlantısı olduğu düşünülen kişileri suç işlemeye teşvik etmek suretiyle hareket eder. Bu kimselerin amacı gizli soruşturmacılar gibi suçu aydınlatmak ve soruşturma yapmak olmayıp, kişilerin yakalanması için kişiyi suça azmettirir. Ancak, uyuşturucu satıcılarını yakalayabilmek için suçu gerçekleştirdiği esnada yakalayan polis kışkırtıcı ajan olarak nitelendirilemez. Bu kimselerin, kişileri suç işlemeye yönelik kışkırttığı veya teşvik ettiğinden bahsetmek söz konusu değildir. Çünkü bu kişilerin suç işleme kararı öncesinden olduğu için bu kimselerin görevleri yalnızca alıcı gibi görünmekten ibarettir. Bu nedenle de bu kimselerin gizli soruşturmacı olduğundan bahsetmek mümkündür. Bu kimseler farklı bir kimlik kullanmalarına rağmen kimliklerini değiştirmeksizin soruşturma yaparlar ve yapılan soruşturma ise belirli olaylara ilişkindir.

Ajan provokatör ya da kışkırtıcı ajan, esasında uzun süredir var olan bir kurumdur. Kimi durumlarda olumsuz yanları olduğu düşünülse de bu kişiler görevlendirilmeye devam etmektedir.

Failin fiilden cezalandırılması için suç işlemeye yönlendiren kışkırtıcı ajan, gizli soruşturmacıdan esas itibariyle ayrıldığı nokta burasıdır. Failin bu şekilde yakalanması amaçlanır. Failin suça teşebbüs etmesine neden olmak gizli soruşturmacının görevleri arasında yer almaz.

Kışkırtıcı ajan ve gizli soruşturmacı arasındaki farklardan en önemli olanı gizli soruşturmacının faile karşı azmettirme gibi bir durumunun söz konusu olmamasıdır. Diğer bir anlatımla, kışkırtıcı ajanın görev kapsamına bakıldığında azmettirme ve suça yönlendirme vardır ancak suça iştirak etme gibi bir durumu söz konusu değildir. Suç faillerinin yakalanması ya da yakalatması da mümkün olmamaktadır. Yargıtay da bu hususa yönelik kararlar almış ve kışkırtıcı ajan görevlendirilmesini kabul etmemekle birlikte bu doğrultuda elde edilen verileri de hukuka aykırı saymıştır. Fakat birçok zaman kışkırtıcı bir eylem sergilemeksizin soruşturma tedbirlerinden elde edilecek sonuca ulaşılamayabilir. Böyle bir halde gizli soruşturmacı ve kışkırtıcı ajan sıfatının tek bir kamu görevlisinde birleşerek bir kimsenin cezalandırılmasına ilişkin, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin başka tartışmalar meydana gelmektedir.

2. Gizli Soruşturma Yapan Polis

Gizli  soruşturmacı  ve  gizli  soruşturma  yapan  polis  arasında  görülen  en  büyük farklılıklardan biri de kimlik kullanımına ilişkindir. Soruşturmanın devam ettiği süre boyunca başka bir kimlik kullanımı gizli soruşturmacıya ilişkin bir durumdur. Gizli soruşturma yapan polisler mevcut kimlikleriyle delil toplamakta ve çalışmalarını bu şekilde yürütürler ve çalışma gösterdikleri çevreyle uyum sağlamak için kimlikleri gizli tutarak gereken faaliyetleri gerçekleştirirler.

Kimi durumlarda bu kişilerinde gizli kimlik kullandığı görülür. Bu hususa ilişkin iki görevli arasındaki farkı tespit etmeye yönelik farklılık şu şekilde ortaya konur: Oluşturulan uydurma kimlik eğer ki yalnızca sanığa karşı kullanılıyorsa bu durumda gizli soruşturma yapan polisten, ancak bu kimlik diğer hukuki işlemler için de kullanılmaya devam ediyorsa, bu durumda gizli soruşturmacıdan söz edilir.

Uygulamaya bakıldığında polislerin uyuşturucu satıcısı olarak görev aldıkları görülmektedir. Buradaki amaç esas itibariyle suçüstü yakalama yapmaya yöneliktir. Bu görevde yer alan kişi gizli soruşturmacı olmamakla birlikte kimliğin değiştirilerek yapılan işlemlerde alıcı ya da rüşvet verenin farklı kimlikler altında hareket ettiği ve polisin gerçekleştirdiği davranışların belirli bir amaç için yapıldığı görülür ve geçici kimliğe sahip olsa bile bu kimliğin süreklilik amacı taşımadığı görülmektedir.

C. Hukuki Niteliği

Gizli  soruşturmacının  soruşturma  işlemine  yönelik  gerçekleştirdiği  faaliyetleri,  bu alanda soruşturma yapan diğer kişilerden farklılıklar göstermektedir. Çünkü gizli soruşturmacı, belirli olaya ilişkin soruşturma yapmaz ve soruşturma kapsamına ilişkin net bir sınır çizilemez. Faaliyet alanında sürekli olarak etkinliğini sürdürür ve örgüte ilişkin gereken verileri toplar ve hazırlar.

Diğer tedbirlerden farklı olarak gizli soruşturmacının görevine ilişkin hangi suçlar kapsamında görevlendirilebileceği TCK’da açıkça yer verilmiştir. Bu suçlar:

a) Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti (m. 188).

b) Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma (2, 7 ve 8. fıkralar hariç, m. 220).

c) Silahlı Örgüt (m. 314) veya Bu Örgütlere Silah Sağlama (m. 315).

Özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin hangi suçların işlendiğine yer verilmiştir:

a) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’da Tanımlanan Silah Kaçakçılığı Suçları (m. 12).

b) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68 ve 74 üncü Maddelerinde Tanımlanan Suçlar.

Geçici niteliğe sahip koruma tedbirlerine ilişkin en temel husus, gizli soruşturmacnın görevine ilişkin herhangi bir düzenlemede bulunmamasıdır. Kanunda yer verilen iletişimin denetlenmesi davranışından farklı şekilde herhangi bir süre belirtilmemiş olması, gerekli koşullar içinde sürenin gidişata göre değişmesinden dolayıdır. Çünkü örgüte ilişkin yapılan izlenimlerde herhangi bir belirlilik söz konusu olmamakla birlikte, diğer suçlara göre daha kapsamlı ve birçok faili ilgilendiren bir yapısı mevcuttur. Mevcut sürenin miktarı, gereken tespitleri yapabilmek için az olmaması ve gizli soruşturmacının görevini gerektiği şekilde yapabilmesini sağlayacak şekilde ayarlanması içindir. Bunun yanı sıra, istenildiği zaman ve gerekli görülmediği hallerde ya da örgüte ve suça ilişkin faillerin yakalanması halinde de gizli soruşturmacının görevine doğrudan son verilebilir.

CMK 139. maddenin 4. fıkrasında yer verildiği üzere, “Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.” Yer verilen düzenleme kapsamınca, gizli soruşturmacının görevi esnasında yükümlülükleri ifade edilmiştir. Bu düzenleme uyarınca, gizli soruşturmacı çalışmalarını takip ettiği örgüte yönelik araştırmada bulunarak işlenen suçlara ilişkin delil toplaması gerekir.

Göreve ilişkin gizli soruşturmacı örgütte yer alması için örgüt üyeleri gibi davranarak onlarla uyumlu bir şekilde hareket etmesi ve örgüt içinde güvenilirlik kazanması gerekir. Ayrıca, tüm bu faaliyetler devam ederken kimliğini gizleyerek ve gerekli tedbirleri alarak hareket etmesi gerekir. Çünkü gerçek kimliği ortaya çıkan gizli soruşturmacının verimli bir şekilde görevine devam etmesi mümkün olmayacağı gibi, söz konusu örgütün faaliyetlerine ilişkin gereken verinin toplanması da mümkün olmayacaktır.

Gizli soruşturmacının görevini yerine getirirken kimliğini gizlediği gibi, rızaya dayanarak konuta girmesi de mümkündür ancak buna ilişkin bir düzenleme kanunda yer almamaktadır. Rıza sonucu eve girilmesi üzerine gizli soruşturmacı suça ilişkin araştırmada bulunabilir ve delil toplayabilir. Ancak bu durum gizli izleme yapmasına izin vermediği için bulunulan ortama dinleme aleti ya da kamera yerleştirmesi söz konusu olamaz. Buna ilişkin doğrudan izin gerekmektedir ve gizli soruşturmacının eve girmesi için hâkimin izni gerekmektedir. Bu duruma ilişkin mevzuatta doğrudan bir düzenleme olmadığı için gerekli izinler sağlanmadan gizli soruşturmacının eve girmek suretiyle elde ettiği delillerin de hukuka uygun olduğu söylenemez. Bunun yanı sıra izleme, delil toplama ve ses kaydı alınması için de izin alınması gerekir.

Birden fazla sanığın olduğu hallerde iletişime ilişkin alınan bir karar varsa varsa, her bir fail için ayrı ayrı karar alınması gerektiğini söyleyen Yargıtay, herhangi bir nedenle hakkında iletişim tespiti yapılmak suretiyle veri toplanacak kişi için karar alınmadığında hukuka aykırı olduğunu savunur.

Görevin yerine getirilmesi sırasında gizli soruşturmacının dikkat etmesi gereken bazı hususlar vardır. CMK 139. maddenin 4. fıkrasında yer verildiği üzere görev esnasında nelere dikkat etmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu duruma ilişkin gerekli açıklama da CMK 139/5’te :

“Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle bu görev konusunda da bazı sınırlamalar getirildiği de görülmektedir. Gizli soruşturmacı yer aldığı örgütte işlenen suçlara katılırsa ve CMK tarafından hukuka uygunluk nedeni görülmediğinde gizli soruşturmacının işlediği suçlardan sorumlu olacağı ortadadır.

Her ne kadar gizli soruşturmacı, bulunduğu örgüt içinde gerçek kimliğini belli etmemek amacıyla birtakım davranışlarda bulunuyor olsa da yine de suç işlememesi gerekmektedir. Kimi zaman suça karışmamak gizli soruşturmacı için zor olabilir ve kimliğini belli etmemek için aksine bir davranış sergilemesi de kolay olmayabilir. Böyle durumlarda kimliği anlaşılırsa ve zarar göreceği ortada olan gizli soruşturmacı, durumu engellemek için başka bir seçeneği yoksa bu hallerde TCK 25/2 de yer verilen düzenleme uyarınca hareket etmesi de mümkündür. Eğer ki bu şekilde sonuçların doğmasının söz konusu olduğu durumlarda, olaya ilişkin ortaya çıkacak zararları en aza indirmek maksadıyla gizli soruşturmacının en az şekilde suça katılması söz konusu olabilir. Ancak bu duruma yönelik herhangi bir düzenleme kanunda yer almadığı gibi, somut olayın içeriğine yönelik bir değerlendirme yapılması olasıdır. Aksi halde gizli soruşturmacının hiçbir surette suç işlemeksizin örgüt içinde kalması ve gerekli delilleri toplaması güç bir durum ortaya koyacaktır.

Bazı durumlarda gizli soruşturmacının örgüte ilişkin güvenilirliğini ölçmek amacıyla suç işletmek isteyen failler olabilir. Ancak gizli soruşturmacının durumun niteliğine göre hareket etmesi, örgüte ilişkin gereken verileri elde etmek ya da basit suçları işlemek arasında gereken tercihi yapması gerekir. Ancak, gizli soruşturmacının gerçekleştirdiği eylemler örgütün işleyişine ve failleri tespit etmeye ilişkin olmadığı durumlarda kişisel suç kapsamında değerlendirilecek eylemlerde doğrudan şahsi sorumluluğu olacaktır.

Gizli soruşturmacının elde ettiği verilere ilişkin ve bu verilerin kullanımına yönelik gerekli düzenleme CMK 139/6’da yer verilmiştir: “Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.” Bu düzenlemede, gizli soruşturmacının elde verileri kişisel veri kapsamında değerlendiremeyeceği ve örgüte ilişkin gerekli tespitler yapma dışında kullanamayacağı görülmektedir. Kanundaki düzenleme kişisel bilgiler dediği için, kişisel olmayan ve aynı zamanda yer verilen katalog suçlara ilişkin olan suçlar kapsamında kullanılması mümkündür.

CMK’da yer verilen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 30. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen açıklama; “Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, bu yönetmeliğin 26. maddesine belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve bu durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklinde ifade edilmiştir.

Belirtmek gerekir ki elde edilen bu delillerin savcı tarafından kullanılması mümkün olmaz, gizli soruşturmacının başka bir suça ilişkin görevlendirilmesi söz konusudur. Ancak savcı durumun niteliğine göre başka bir koruma tedbirinin alınmasına da hükmedebilir.

Gizli soruşturmacının edindiği tesadüfi delillere ilişkin düzenlemelerden bir diğeri ise tedbirler aracılığıyla elde edilen delillerden farklılık gösterir. Örnek vermek gerekirse, iletişimin denetlenmesi ya da teknik araçla izlemeye ilişkin tedbirler uygulandığı sırada ele geçirilen tesadüfi delillerin kullanılabilmesi için katalog suçlarından herhangi birine ilişkin olması önem arz eder. Yer verilen açıklamada, elde edilen delillerin kişisel bilgiye ilişkin olup olmadığı durumlarda herhangi bir ayrımından bahsedilmemiştir.

Hukuka uygunluk nedenine bakılarak bir fiilin hukuka aykırı olduğu ya da olmadığına karar verilir. Hukuka aykırılık konusunda gerçekleştirilen eylemin hukuki düzenlemeler çerçevesince sahip olduğu düzenlemenin ne şekilde yerine getirildiğine bakılması gerekir. Somut olayda failin fiiliyle toplumda yer alan bireylerin çıkarları arasında herhangi bir çatışmanın olmadığı söylenirse bu durumda hukuka aykırılık unsurunun olmadığı söylenir.

TCK 24. madde açısından bir değerlendirme yapılması gerekirse, kanun hükmünü yerine getirmek amacıyla gerçekleştirilen eylemler nedeniyle faile ceza verilip verilmeyeceğine ilişkin düzenleme yer almaktadır. Bu düzenleme aynı zamanda Anayasa’nın 137. maddesindeki düzenlemeyle bağlantılıdır. Kamu hizmetlerinde yer alan kişilerin üstünden aldığı emri yerine getirdiği sırada mevzuata ilişkin herhangi bir aykırılığı tespit ederse, bu durumda aldığı emri yerine getirmez ve bunun yanı sıra aykırılığı da emri verene belirtmekle yükümlüdür. Ancak, buna rağmen emri veren ısrarcı davranırsa ve bu emri yazılı şekilde tekrar ederse, emri yerine getirir ve sorumlu olmayacağı ifade edilmiştir.

Fiilin suç teşkil eden bir fiil olarak adlandırılması, hukuka aykırı olmasından kaynaklanır. Gizli soruşturmacının suç örgütünün üyesi olarak bu örgüte katıldığı zamandan itibaren kanunda belirtilen görevi yerine getirmek için çalıştığı için hukuka uygun kabul edilir.

Uyuşturucuya ilişkin suçlarda, failleri tespit edebilmek için görevli polise kimi zaman taşıması istenebilir. Bu durum suç olmasına rağmen esas amaç söz konusu duruma açıklık getirmektir. Kanunda yer verilen duruma ilişkin şekli açıdan kanunla sınırlama getirilmemiş olup, diğer mevzuatlar kapsamında da duruma ilişkin bir düzenleme yapıldığı görülür.

İKİNCİ BÖLÜM

İİ. GÖREV VE YETKİLERİ

Hukuki açıdan gizli soruşturmacıya ilişkin değerlendirme yapıldığında, gizli soruşturmacının yalnızca bilgi toplaması ve suça ilişkin bir müdahalede bulunmaksızın suçu önlemeye çalışması ve faillerin yakalanmasını sağlamaya ilişkin çalışmasıyla birlikte örgüt halinde işlenen suça iştirak ettiği söylenemez. Diğer bir durum ise gizli soruşturmacının yalnızca bilgi edinmek ve suçu önlemeye yönelik faillerin tespit edilip yakalanmasını sağlar.

Gizli soruşturmacının görevlendirilmesinde ilk olarak bir kamu görevlisi olarak neleri yapabileceği veya yapamayacağı hususunda bilgilendirilmesi gerekir. Bunun yanı sıra uygulanacak tedbirlere ilişkin beklenilen sonuçları alabilmek amacıyla planlamanın gerekli çalışmaların dikkatlice yapılması gerekir. Bunun yanı sıra görevlendirme tek kişiden oluşabileceği gibi birden fazla gizli soruşturmacının aynı suç ve örgüt bağlamında görevlendirilmesi de mümkündür.

Ceza muhakemesi açısından görevlendirilen kişilerin görevlendirilmesi yazılı şekilde yapılmaktadır. Yönetmelikte yer verildiği üzere gizli soruşturmacının kullanılmasına ilişkin karar yazılı olarak alınır. Görevlendirilen gizli soruşturmacının kullanımına ilişkin kolluğa iletilen yazıda içeriğin nasıl olması gerektiğine ilişkin gerekli açıklama Yönetmelikte düzenlenmiştir. Yer verilen hüküm uyarınca, gizli soruşturmacının soruşturma numarası ve aidiyet numarası, alınan karar üzerine sorgulanacak suçun tespiti ve suça ilişkin kuvvetli şüphe olduğunun orta konması gerekir.

Gizli soruşturmacının araştırma yapacağı faillere ilişkin veriler ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin gerekli olduğu ve başka şekilde veri elde etmenin mümkün olmadığının ortaya konması gerekir. Görevlendirilen gizli soruşturmacılara verilen özel ve gizli kodlarla birlikte göreve başlamaya hazır hale gelirler.

CMK 139/3’te yer verilen hüküm uyarınca, gizli soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin karar ve belgelerin Cumhuriyet Başsavcılığında tutularak gizli soruşturmacının görevi sonuçlanana kadar gizli tutulduğu belirtilir. Görevlendirilen gizli soruşturmacı suç örgütünde yer alarak gerektiği durumlarda hukuki işlemler de yapmaktadır. Kimliğe ve kişiliğe ilişkin gerektiği durumlarda bazı belgeleri düzenleme ve kullanma yetkisine de sahiptir.

Görevi sırasında kolluk görevlisiyle iletişim halinde olan kolluk görevlisi, örgüte, örgüt işleyişine ve faillere ilişkin oluşturulan raporları hazırladıktan sonra ilgili birime yönlendirir. Bu doğrultuda işlem gerçekleştirecek kişinin gizli soruşturmacı olmadan önce rızasının alınması esastır. Rızası alınan kişi, göreve başladıktan sonra kolluk kuvvetiyle sürekli olarak irtibat halinde olur. Hazırlanan raporlar, söz konusu suçla ilgilenen birime teslim edilir ve gizli soruşturmacının görevlendirildiği örgüte ilişkin veri toplanmaya devam edilir.

Eğer ki araştırılan örgütün suç işlediğine yönelik herhangi bir tespitte bulunulmaz ve bunun yanı sıra gereken deliller toplanamazsa kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilir ve toplanan deliller de imha edilir.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilecek kişinin birtakım nitelikleri ihtiva etmesi haizdir. Konuya ilişkin bilgi kapsamının olduğu, göreve ilişkin gerekli emir ve talimatları belirtilen şekilde uygulayabilecek ve bunun yanı sıra gizli soruşturmacı sıfatını taşıyacak kişiler olması gerekir. Suç ve örgüte ilişkin gerekli bilgilendirmelerin yapılarak, davanın gidişatına yönelik değerlendirmelere ilişkin muhakeme yeteneğinin gelişmiş kişilerin bu göreve seçilmeleri esastır. Zihisel ve ruhsal açıdan tam sağlık hali içinde bulunma, farklı durumlarda anlık kararlar alabilme ve farklı düşünme metodları geliştirerek gelişen durumlara yönelik analizler yapabilmesi gerekir. Bunun yanı sıra sabırlı davranak gelişen olayları ve durumları gözlemleyerek zihinsel değerlendirmelerde bulunarak görüdğü ya da öğrendiği bilgileri aktarabilecek kadar iyi bir hafızaya sahip olması gerekir. Gizli soruşturmacının görevine uygun davranabilmesi için istekli olması ve belirtilen sınırlar içinde hareket etmesi gerekir.

Göreve ilişkin değerlendirmelerde bulunurken kollukla irtibat halinde bulunan gizli soruşturmacı, göreve ilişkin çalışmaya başladığında elde ettiği ve işlenen suçla bağlantısı olduğu düşündüğü verilere ilişkin değerlendirmeler yapar. Yer aldığı görevler daha çok organize suçların iç işleyişine, bilgi toplamaya yöneliktir. Örgütün karmaşık ve üye sayısınca yüksek sayılara ulaşması halinde duruma ilişkin değerlendirmenin yetersiz kalacağının düşünüldüğü durumlarda, birden fazla gizli soruşturmacının görevlendirilmesi de söz konusu olabilir. Organize suçlar olarak adlandırılan suçlarda görev alan gizli soruşturmacı, yeni suçların önlenmesine ilişkin koruma tedbirlerinin uygulanması için önceden ilgilere haber vererek gerekli müdahalenin yapılmasına olanak sağlaması gerekir. Bunun yanı sıra işlenen suçların da önlenmesine ilişkin gereken önlemleri almaya çalışmak da bu kişinin yükümlülükleri arasındadır. Gizli soruşturmacının görevi, suç işleyen örgüte ilişkin tespitlerde bulunmak olduğu kadar, aynı zamanda da işlenen suçun durdurulmasını sağlamak ve işlenecek suçlar için de önlem alınmasını sağlaması gerekir.

Gizli soruşturmacının görevini yerine getirirken uyguladığı müdahalelerin kişilerin temel hak ve özgürlüklerini kısıtlayacak şekilde işlemlerde bulunması söz konusu olamaz. Suçun ortaya konması ve suça ilişkin verilerin toplanmasına ilişkin gereken çalışma faaliyetinin yasal sınırlar içinde yapılması gerekir. CMK’nın ‘Koruma Tedbirleri’ başlığı altında yer verilen bölümde görevin ne şekilde yapılacağına ilişkin düzenlemelere 4422 Sayılı Kanunda başka bir şekilde delil elde etmenin mümkün olmadığı hallerde kamu görevlisinin görevlendirilebileceği ifade edilmekteydi.

Gizli soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin benzer düzenlemelere PVSK’da da yer verilmiştir. Gizli soruşturmacının gerçekleştirdiği işlemler suçluların bulunmasına yönelik ve suça ilişkin gereken tesptilerin yapılarak hukuka uygun biçimde örgüte ilişkin verilerin toplanması olduğundan dolayı tedbirin bu sınırlar içinde verildiği görülemektedir.

Kanun değişikliğinden önce yapılan yer verilen düzenlemeler uyarınca, gecikmenin sakınca oluşturacağı hallerde Cumhuriyet savcısının karar vermesi söz konusudu. Yapılan değişikliklerle birlikte gizli soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin düzenmeler doğrultusunda, ağır ceza mahkemesinin bu duruma ilişkin karar verebileceğine yer verilmiştir. Ancak bu duruma ilişkin oyçokluğuyla alınacak kararın, ivedelikle karar verilmesi gereken durumlara hızlı dönüş yapılamayacağına ilişkin eleştiriler de söz konusudur.

Gizli soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin seçilen kişilerin kolluk kuvvetinden olması gerekir. Yer verilen düzenleme uyarınca, gizli soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin ilk şartın kamu görevlisi olunması gerektiğine ilişkindir. Bazı durumlarda soruşturmanın niteliğine göre aynı soruşturma için birden fazla gizli soruşturmacının görevlendirilebileceği ifade edilmeketedir. Bunun yanı sıra Yönetmeliğin 28. maddesinin 2. fıkrasında da bu duruma ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir.

Gizli soruşturmacının ne zaman ve ne süreyle görevlendirileceğine ilişkin 4422 Sayılı Kanunda öngörülenin aksine CMK’da bu duruma yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle, görevlendirilmenin soruşturma devam ettiği sürece süreceği söylenebilir. Gizli soruşturmacının görevlendirilmesi mahkeme kararıyla verilir. Ancak gerekli tedibirlerin ne şekilde kim tarafından verileceğine ilişkin kanuni bir düzenleme mevcut değildir.

Gizli soruşturmacının görevini yerine getirmesine ilişkin faaliyetleri sürdürdüğü sırada örgüte ilişkin her türlü delili toplama ve araştırmalar yapmasına ilişkin düzenlemelere CMK 139. maddesinin 4. fıkrasında yer verilmiştir. Bununla birlikte suça ilişkin her türlü delilin toplanmasına ilişkin gerekli araştırmaları yapma ve ilgilere bildirme yükümlülüğü de vardır. CMK 139/3’te yer verilen düzenlme ise gizli soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin karara ve görevin sona ermesinden sonra gerçek kimliğinin gizli tutulacağına ilişkindir. Yönetmeliğin 31. maddesinde yer verilen hüküm de bunu düzenlemiştir.

Yer verilen bir diğer düzenleme ise, gizli soruşturmacının soruşturma sırasında elde ettiği verileri bu kapsamda kullanması gerektiği düzenlenmiştir. Gizli soruşturmacının çalışmasına ilişkin ilkelerin düzenlendiği Yönetmeliğin 28. maddesinde yer verilen düzenleme uyarınca, gizli soruşturmacının göreve başladığına dair gereken evrakların düzenlenerek verileceği, bunun yanı sıra gizli soruşturmacının talebi doğrultusunda gereken yardımların yapılacağı da düzenlenmiştir. Can güvenliğinin sağlanması, hayati tehlikeyle karşılaştığı zamanlarda soruşturmadan çekilebileceğine ilişkin düzenlemelere de yer verilmiştir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İİİ. GÖREV KAPSAMINA İLİŞKİN DURUMLAR

Gizli soruşturmacının görevlendirilmesine ilişkin birtakım hususlar tartışmalara neden olmaktadır. Bunlardan biri de gizli soruşturmacının görevi sırasında yaptığı eylemlerden dolayı ceza sorumluluğunun bulunup bulunmadığına ilişkindir. Gizli soruşturmacının örgüt faaliyetleri çerçevesinde suç işleyip işlemediğine ilişkin bir değerlendirme yapılması için kanunda düzenlenen hükümlerin göz önünde bulundurulması gerekir.

1. Cezai Sorumluluğu

CMK’nın 139. maddesinde düzenlendiği üzere, gizli soruşturmacının sorumlu tutulamayacağı değerlendirilmiştir. Bu nedenle gizli soruşturmacının işlevi, faillerin yakalanması ve suçun tespitine yöneliktir. Suçun işlenişine katılmaksızın örgüt tarafından işlenen suçlara ilişkin değerlendirmeler yapıldığında, bu davranışlardan dolayı sorumlu tutulmaması gerektiği ortadadır. CMK’da yer verilen düzenleme uyarınca, gizli soruşturmacının kişilere zarar vermeksizin suça katılması ve bunu gereken bilgileri toplamak için yapması hukuka uygun kabul edilmiştir. Çünkü örgüt içinde yer alan kimsenin, hiçbir suça karışmadan ya da suç işlemeden örgütte barınması ve gereken delilleri toplaması pek mümkün olmaz.

Diğer bir hukuka uygunluk nedeni ise, gizli soruşturmacı, gerçek anlamda örgüte tabi bir kişi olmadığının anlaşılması ve bu yüzden hayati tehlikeye düştüğü hallerde TCK 25. maddede yer verilen düzenleme uyarınca zorunluluk hali imkânlarından yararlanmasının gerekli olduğundan bahsedilmiştir. Böyle bir durum, her ne kadar suiistimal edilebilecek bir durum olsa da, işin niteliği gereği bir taraftan da görevin içeriği gereği olması gereken bir durumdur. Bunun yanı sıra uydurma kimlik kullanılması resmi evrakta sahtecilik sayılmamış olup, hukuka uygunluk nedeninin göz önünde bulundurulması gerektiği yönündedir. Gizli soruşturmacının konuya girmesine ilişkin durumu da yine aynı kapsamda değerlendirilir.

2. Fiillerin Hukuka Uygunluk Açısından Değerlendirilmesi

Gizli soruşturmacının görevlendirilmesi ilişkin hukuki açıdan değerlendirmenin yapılmasında, CMK 139. maddenin göz önünde bulundurulması gerekir. Yer verilen hüküm uyarınca, gizli soruşturmacının görevi dâhilinde edindiği bilgi ve belgeleri yalnızca suçun değerlendirilmesi kapsamında kullanması gerekir. Bu açıdan, elde edilen bu veriler yalnızca bu doğrultuda kullanılacak olup, başka bir suç ya da soruşturma kapsamında kullanılması mümkün olmayacaktır. Bunun yanı sıra, elde edilen verilen katalog suçlarında belirtilen suç tiplerinden birinin araştırılması için kullanılması gerekir.

Yönetmeliğin 30. maddesinde düzenlendiği üzere elde edilen deliller kullanılmaz ve derhal teslim edilir. Ancak bu delilleri savcı da kullanamaz. Çünkü görevlendirildiği suç başka bir konuya yöneliktir. Eğer ki elde edilen deliller, başka bir suçun içeriğine ait olduğu tespit edilir ve gerekli görülürse de koruma tedbirleri alınarak bu delillere dayanmak suretiyle dava açılabilir. Bunun yanı sıra kişisel bilgi dışında kalan tüm bilgilerin hukuka uygun şekilde edinildiği söylenebilir.

3. Deliller, Tesadüfi Deliller

Gizli soruşturmacının elde ettiği verilerin delil değeri değerlendirildiğinde, söz konusu suçun kapsamında değerlendirilebilen şeylerin delil olarak değerlendirilmesi mümkündür. Elde edilen bu deliller yalnızca ispatı gerektiren olaylardan ibaret olmayıp, bunun yanı sıra ispat edilmesi gereken olayı araştırmaya yönelik olması da uygun görülmüştür. Bu delillerin somut bir şekilde suça ilişkin olduğu görülmeli ve değerlendirme kapsamında olması gerekmektedir. Gizli soruşturmacının görevlendirilmesi için başka surette delil elde etmenin mümkün olmaması gerekir ve bunun yanı sıra eğer ki gizli soruşturmacının elde ettiği deliller suçun oluşmadığına yönelik olduğunda deliller imha edilir.

Gizli soruşturmacının soruşturma kapsamında elde ettiği verilerin yalnızca suça ilişkin olanlarının kullanılması esastır. Bunun yanı sıra yapılan çalışmaların örgütün düzeni ve işleyişine ilişkin araştırmalar yapılması gerektiğidir. Gizli soruşturmacının faillerle birlikte gerçekleştirdiği görüşmeler ifade kapsamında değerlendirilmez. İfade alınmadan önce sanığın sahip olduğu yasal hakların hatırlatılması gerekmektedir.

Şüpheli veya faillerin kendi aleyhine ifade vermesi gerekmediğinden dolayıdır ki gizli soruşturmacının faillerle görüştüğü sırada duyduklarının ifade olarak tanımlanması bu nedenle mümkün olmaz. Bu şekilde elde edilen veriler yargılama sırasında da sorun oluşturabilecek bir yapısı vardır. Eğer soruşturmacının elde ettiği verilerin değerlendirilmesi gerektiğinde bu verilerin başka bir değerlendirmenin kapsamında kullanılması mümkün olmaz. Mahkeme, söz konusu delilleri elde edemediği hallerde, duruma ilişkin bağlantı içeren bilgileri kullanır.

Kanunda yer verilen ifade uyarınca gizli soruşturmacı, suça ve örgüte ilişkin her türlü veriyi toplar ve gerekli araştırmaları yapar. Ancak yer verilen hükümde tesadüfen elde edilen delillere ilişkin ayrı bir düzenleme yer almamaktadır. Bir görüşe göre, başka bir suça ilişkin elde edilen verilerin tamamının gerekli görüldüğü hallerde soruşturmaya yer olduğuna karar verilerek kullanılması gerekir. Diğer bir görüşe göre, bu deliller ancak katalog suçlarında belirtilen suçlarla kısıtlanması gerekir. Yönetmelikte yer verilen düzenleme uyarınca, tesadüfen elde edilen deliller savcıya haber verilerek doğrudan bilgilendirmenin usulüne uygun bir şekilde yapılması gerekir.

4. Tanık Koruma Kanunu (Gizli Tanık Olması)

Gizli soruşturmacının korunmasına ilişkin hususlardan ilki kimliğinin gizli tutulmasına ilişkindir. Bu durum, görevi sona erdikten sonra da devam etmektedir. Bunun yanı sıra gizli soruşturmacının yer aldığı göreve ilişkin değerlendirmeler ve yer aldığı göreve ilişkin bilgiler savcılık tarafından muhafaza edilerek saklı tutulacaktır. Eğer tanık olarak dinlenecek kişi, kimliğinin açığa çıkması ve bunun yanı sıra herhangi bir tehlikeyle karşı karşıya kalma ihtimali varsa, bu durumun başka şekilde telafi edilmesi mümkün değilse, bu halde ses ve görüntünün iletilmesi yoluyla tanıklığına da başvurulması mümkündür.

Tanıkların korunmasına ilişkin hükümler, örgüt faaliyeti çerçevesinde hareket eden katalog suçlarına ilişkindir. Tanıdığın dinlenmesi sırasında, tanınmasının önleneceği şekilde ifadesinin alınması gerekir. Bazı durumlarda tanığın sesinin değiştirilebilmesi bile mümkün olabilmektedir. Adresinin gizli tutulması ve yargılama faaliyeti sırasında kapalı duruşmanın yapılması gerekli olabilir.

Soruşturmanın sonraki aşamalarında tanık olarak dinlenen gizli soruşturmacı, duruşmada doğrudan dinlenir ve Tanık Koruma Kanunu’nda yer alan düzenlemelerden faydalanır. Tanık koruma tedbirinin neler içereceğine ilişkin düzenlemeler açıkça ifade edilmiştir. Kimlik ve adres bilgilerinin gizli tutularak güvenliğinin sağlanması amaçlanır. Bazı durumlarda bilgi ve belgeleri değiştirilir ve bu yüzden de geçinebilmesi için kendisine maddi destekte bulunulur. Bunun yanı sıra gerekli görüldüğü hallerde başka ülkeye yerleştirilmesi de sağlanır. Gizli soruşturmacının tehlikeyle karşı karşıya olacağı tüm durumlara ilişkin gereken koruma ve muhafaza sağlanır ve tüm bu etkinlikler gizlilik çerçevesi içinde gerçekleştirilir.

Gizli soruşturmacının yararlanacağı ilkelerden bir diğer de adil yargılanma hakkına ilişkindir. Tanık veya muhbirlerin kimliklerinin gizlenerek sanıklar olmaksızın ifadeleri alınır. Söz konusu duruma ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan düzenleme, kararların değerlendirilmesi açısından göz önünde bulundurulur. Yargıtay’ın yer verdiği karar uyarınca, gizli soruşturmacının gizli tanık olarak ifadesinin alınması gerektiğine karar verilmiştir. Verilen bu kararda, gizli soruşturmacının görev boyunca topladığı deliller ve araştırmalarının yan sıra tanıklığına başvurulabileceği ve bu tanıklığın, kimliğinin gizlenmesi suretiyle yapılacağı ifade edilmektedir. Bunun yanı sıra Yüksek Mahkeme’nin verdiği karar doğrultusunda, yalnızca soruşturma aşamasında dinlenen kovuşturma aşamasında gerekli usule ilişkin hususlar göz önünde bulundurulmaksızın gizli tanık sıfatıyla dinlenen gizli soruşturmacının beyanından hareket edere, sanığa ilişkin cezalandırılmanın yapılmayacağına yönelik karar vermiştir. Verilen bu karar doğrultusunda görülmektedir ki, sanıkların cezalandırılmasına ilişkin bir karar verilmesi için, somut olaya yönelik toplanan delillere de başvurulması gerektiği ifade edilmiştir. Yargıtay bu görüşünde mantıklı bir karar vermiştir; eğer ki doğrudan gizli soruşturmacının beyanına istinaden hareket ediyor olsa, bu durumda sanıklara ilişkin belge ve veri toplamak gereksiz ve işlevsiz hale gelir. Her zaman başvurulmasa da gizli tanıklıkta yalnızca bazı durumlarda başvurulması gerektiği, özellikle de kovuşturma aşamasında bu hususa dikkat edilmesi gerekir.

Yargıtay’ın verdiği başka bir kararda ise gizli soruşturmacının yargılama sırasında tanık olarak söz konusu suça ve örgüte ilişkin beyanlarda bulunurken gerçek kimliğinin çıkmamasına yönelik tanık koruma hükümlerinden yararlanmasına yönelik durumu kararında yer verilmiştir. Ancak gizli tanık olarak yargılamaya katılan gizli soruşturmacının beyanlarının doğrudan hükme esas alınmaması gerektiğini de ifade etmiştir. Bu karar da yine isabetli bir karar olup, toplanan delillerin ve sanık beyanlarının veya müdafilerinin ifadelerine de verilecek karar için göz önünde bulundurulması gerektiğine yönelik bir karardır. Bu duruma ilişkin değerlendirmelerin AİHM kararlarında yer verildiği de görülmektedir. Bu kararlarda da tıpkı Yargıtay kararlarında olduğu gibi gizli soruşturmacının yargılama sırasında verilen beyanına yönelik doğrudan hüküm kurulmamasına ilişkindir.

Gizli soruşturmacının nasıl dinleneceğine ilişkin yapılan değerlendirmelerden bir diğeri ise, dinlemenin usulüne ilişkindir. Buna göre, kimliğinin ve adresinin gizlenerek dinlenmesi gerektiğine ilişkin görüşün yanı sıra CMK’nın 211. maddede düzenlenen “Duruşmada Okunmasıyla Yetinilebilecek Belgeler” bölümünde yer alan hükmün kıyasen uygulanmasına yönelik değerlendirilmesine ilişkindir. Bunun yanı sıra, gizli soruşturmacının yargılama devam ederken dinlenmesinin gerekli olduğu durumlarda ise CMK 125’te düzenlenen “İçeriği Devlet Sırrı Niteliğindeki Belgelerin Mahkemece İncelenmesi” adlı düzenleme kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair bir görüş de bulunmaktadır. Bununla birlikte, gizli soruşturmacının görevine ilişkin çalıştığı görevin gizliliğine ilişkin değerlendirmelerin tanıklık kapsamında değerlendirilmemesine ilişkindir. Çünkü gizli soruşturmacı doğrudan doğruya olaya müdahalede bulunurken tanıklar ise olaya müdahalede bulunmadan olaya yalnızca şahit olurlar. Bu nedenle gizli soruşturmacının gizli tanık olarak dinlenemeyeceği görüşü de mevcuttur.

Kanaatimce, gizli soruşturmacının gizli tanık olarak dinlenmesi hukuk sistemimizde yer alan düzenlemenin AİHM kararları doğrultusunda tekrardan gözden geçirilmesi gerekir. Gizli soruşturmacının görevi sırasında kolluk kuvvetiyle irtibat halinde olduğu süreçte tutulan kayıtlara yönelik soru yöneltilebilmesi ve soru sormanın gerekliliğine değinilmiştir. Soruşturma evresindeki gizlilik ilkesine ilişkin gizli soruşturmacıya yönelik CMK 58’de yer veirlen gizli tanığın dinlenmesine ilişkin düzenleme AİHM’in verdiği kararlara bakıldığında çelişki oluşturacak niteliktedir. Bu nedenle, gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmelidir.

SONUÇ

Örgüt halinde işlenen suçların karmaşık bir yapısı olduğundan ve tespitinin kolay olmamasından kaynaklanarak birtakım tedbirler alınır. Bu tedbirlerden biri de gizli soruşturmacının görevlendirilmesidir. Gizli soruşturmacının amacı, organize suçlara ilişkin değerlendirmeler yaparak örgüt halinde suç işlediği düşünülen suçları engellemeye çalışmaktır. Örgüt faaliyeti içinde gerçekleştirilen eylemleri izleyen ve bunun yanı sıra gerekli delilleri toplayan kamu görevlisi olarak adlandırılmaktadır.

Görevlendirilmesine ilişkin ilk olarak 4422 Sayılı Kanunda yer verilmiş olup, daha sonra Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Yer verilen bu düzenleme uyarınca, kamu görevlisinin bu çalışmaya ilişkin görevlendirilebileceği ve başka yöntemlerle suçun tespitinin mümkün olmadığı hallerde gizli soruşturmacının görevlendirileceği söz konusu olmalıdır. Bunun yanı sıra kuvvetli suç şüphesinin de bulunması gerekir.

Göreve başladıktan sonra farklı bir kimlik kullanmaya başlayan gizli soruşturmacı, örgütte yer aldığı süre zarfında suç işleyemeyecek ve örgütün işlediği suçlardan da sorumlu tutulamayacaktır. Ayrıca gizli soruşturmacının örgütte kalabilmesi için suç işlemeye zorlanırsa, bu halde görevi sonlandırma yetkisi de bulunmaktadır. Gizli soruşturmacının görevlendirilebileceği suçlar kanunda düzenlenmiş olan katalog suçlardandır. İşlenen suçun ağırlığı göz önünde bulundurulup bu durumdan sonra uygulanacak tedbirin orantılı olması gerekir.

Gizli soruşturmacının görevlendirildiği durumlarda uygulanacak tedbirin süresine ilişkin herhangi zaman kanunda belirtilmemiş olup, örgüte ilişkin uygulanacak tedbirin suçun içeriğine göre belirleneceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda edinilen tesadüfi bir delil varsa da bu delil, kanunda sayılan katalog suçlarından biri olduğu durumlarda değerlendirmeye alınacak, aksi halde değerlendirilmesi söz konusu olmayacaktır.

Suç örgütünde yer alarak suça karıştığı durumlarda suç işlemiş olacak olan gizli soruşturmacı, bu durumun hukuka uygunluk nedenleriyle bağdaştığı hallerde hukuka uygun hareket etmiş sayılır. Ancak işlediği bu suçların insan hak ve özgürlüklerine ters düşmeyecek şekilde olduğu durumlarda değerlendirilmesi ve hukuka uygun sayılması mümkündür.

Av. Muhammed Alparslan BUDAK

------------------------------------------

1. Gizli görevli kullanılması başlığı altında beşinci maddede tanımlanmıştır.

MADDE 5- “Bu kanunun kapsamına giren suçların soruşturulmasında, diğer tedbirlerin yeterli olmadığının anlaşılması halinde, kamu görevlileri gizli görevli olarak kullanılabilir. Gizli görevli gerektiğinde örgüt içine de sızarak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her tür türlü araştırmada bulunmak ve suçlarla ilgili diğer delil, iz, eser ve emareleri toplamakla yükümlüdür.

Gizli görevli, 1. maddede yazılı suçları işlediğinden şüphe edilen bir veya birden çok kişinin gözetlenmesi ile görevlendirildiğinde, bu kişilerin evvelce suç işlemiş olması veya bu kanunda öngörülen suçları işlemesi tehlikesinin varlığını gösteren somut belirtilerin bulunması veya suç işlemeyi meslek veya alışkanlık haline getirmiş olmaları gerekir. Gizli görevli, görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. Gizli görevli görevini yerine getirirken suç işleyemez. Gizli görevlinin kimliği saklı tutulur. Bu madenin uygulanması, gizli görevlinin kendisinin ve aile bireylerinin güvenlikleri yönünden benzeri bir göreve atanması için gerekli hususlar, İçişleri Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.”

2. Yüksel, 2011.

3. Yüksel, 2011.

4. Özbek, 2014.

5. Özbek, 2014.

6. Canak, 2005.

7. Işık, 2014.

8. Işık, 2014.

9. Işık, 2014.

10. Centel & Zafer, 2013.

11. Işık, 2014.

12. Özbek, “Kanunda yer verilmemiş olmasına karşın, uygulamaya bakıldığında gizli soruşturma yapan polis yöntemine ve özellikle de uyuşturucu madde suçları, uluslararası silah ticareti, kalpazanlık, terör ya da ekonomik çıkar sağlamak amacıyla işlenen suçlarda başvurulduğu, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirine göre bu tedbirin daha çok kullanıldığı öğretide belirtilmiştir. Gizli soruşturma yapan polis tedbirine başvurulmasında özellikle, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirin kamu görevlisi için çok tehlikeli olması, yeterli nitelikte gizli soruşturmacı bulunmasının zorluğu, tehlikeli ortamdan hemen çekilebilme olanağına sahip olan polisin görevlendirilmesinin daha kolay olduğu ifade edilmiştir. Bununla birlikte, uygulamada sıkça başvurulan ve ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenen “gizli soruşturma yapan polis” tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliğinin, hukuk devleti ilkesi açısından sorun oluşturduğuna işaret edilmiştir.” bkz. Özbek, 2014, s. 141,142.

13. Köksal, 2016.

14. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2013/5397 E., 2013/15729 K. numaralı aldığı kararda bu duruma ilişkin şu şekilde bir ifade belirtmiştir: “Sanıkların silah ticareti suçundan 6136 Sayılı Yasanın 12/2-4, 765 sayılı TCK’nın 59, 31,

33. Maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda… suç işleme düşüncesi bulunmayan bir kişinin heyecanlandırılarak, tahrik edilerek, duygularından yararlanılarak kışkırtılıp suçüstü yakalatmak veya cezalandırılmasını sağlamak amacıyla bir suç işlemeye yöneltilmesi, suç işlemesine yardım edilmesi, suç işlemesi için olanak tanınması halinde ona verilecek ceza adil olmayacaktır. Zira fail tarafından, hiçbir etki olmadan özgür iradesiyle işlenmesine başlanmış bir fiil olmayıp kışkırtma olmadığı takdirde belki de bu suçun işlenmesi söz konusu olmayacaktır. Manevi duyguların ön plana çıkarılarak aldatılıp suç işletilmesi, özgür iradesinin etki altına alınması halinde suç kastı olaysal olarak değerlendirilmeli delillerin elde ediliş biçimi üzerinde durulmalı, hukuka aykırı olup olmadığı tartışılmalıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38, CMK’nın 148. maddeleri uyarınca yasak olarak elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulamaz. CMK’nın 206. maddesine göre de, kanuna aykırı şekilde elde edilen deliller reddolunmalı, 217. madde gereğince hukuka uygun şekilde elde edilen delillere dayanılarak karar verilmelidir. Ayrıca CMK’nın 230/1-b maddesinde, hükme esas alınmayan hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin mahkûmiyet kararının gerekçesinde gösterilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağından kolluk görevlilerinin, suçun ortaya çıkarılmasına yönelik faaliyetleri sırasında Anayasa ve AIHS’nde kabul edilen ilkelere uygun davranmaları, bireylerin haklarını ihlal etmemeleri zorunludur.

15. Selvi Kıllıbaş, 2010.

16. Selvi Kıllıbaş, 2010.

17. Bu şekilde görev yapan kamu görevlilerinin “gizli soruşturma yapan polis” şeklinde nitelendirilen kişiler hem öğretide hem de yargıda bu şekilde kabul görmektedir. Kimi yazarlara göre bu duruma ilişkin bir ayrım gerçekleştirilerek suç işleme durumuna yönelik bir ayrıma gidilmiştir. Eğer ki suç işleme düşüncesi kışkırtıcı ajandan kaynaklanmaktaysa bu durumun hukuka uygun olmadığı söylenmektedir. Yargıtay’ın vermiş olduğu yerleşik karar uyarınca, bu kişileri gizli soruşturmacı şeklinde değil, gizli soruşturma yapan kolluk görevlileri” şeklinde tanımlamıştır: “Sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle, mahkemece “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil, “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri” olarak kabul edilmeleri gerekmektedir. Bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır. Adli kolluk görevlilerinin amacı, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil sanıkların bulundukları mahalde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, aldıkları uyuşturucu maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, somut olayda gerçek bir alım satım söz konusu olmayıp gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir… Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda alım satım söz konus