Giriş

17.02.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin Rıza Barut bireysel başvuru kararı (B. No: 2020/14339, 28.12.2021) hukuk dünyasında ciddi tartışmalara yol açtı. Yalnızca gizli tanık beyanlarına dayanılarak hakkında örgüt üyeliği suçu kapsamında tutuklama kararı verilen yerel bir siyasetçi tarafından yapılan bu başvuruda AYM, başvurucunun suç işlediğini gösteren kuvvetli belirtilerin bulunmadığı gerekçesiyle Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verdi. Ancak kararın tartışma yaratan yönü AYM’nin ilkesel olarak gizli tanık ifadesinin tek başına tutuklama kararına dayanak oluşturabileceğini kabul etmesi oldu. Gizli tanık beyanlarının tutuklama aşamasında suç şüphesini gösteren kuvvetli belirti olarak kabul görmesi yeni bir durum olmamakla birlikte, Mahkemenin önceki kararlarında gizli tanık ifadeleri her zaman için başka delillerle desteklenmekteydi. Dolayısıyla; Rıza Barut kararında AYM tarafından yapılan belirlemeler, bu alanda ilk olma özelliğini taşımaktadır. Bu kısa yazımızda sırasıyla gizli tanık ifadesinin tutuklama tedbiri bakımından delil değeri mevcut Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihadı ışığında incelenecek, AYM’nin Rıza Barut kararında ortaya koyduğu ilkeler açıklanacak ve bu yeni içtihat hakkında değerlendirmeler yapılacaktır.

I. Gizli tanık beyanının delil değeri

İHAM; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesiyle güvence altında bulunan adil/dürüst yargılanma gerekliliklerinin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5. maddesi gibi başka maddeleri ve hükümleri açısından değerlendirilen sorunların incelenmesini mümkün kılacağını kabul etse de, sunulan güvencelerin ister istemez aynı şekilde değerlendirilemeyeceğini kaydetmektedir. Bu doğrultuda İHAM, gizli tanık beyanının güvencelerinin ve delil olma derecesinin soruşturma ve kovuşturma aşamasında farklı seviyelerde aranması gerektiğini vurgulamaktadır[1]. AYM’nin yaklaşımı da aynı yöndedir[2].

Gerek İHAM ve gerekse AYM gizli tanık ifadesinin tutuklama kararı verilebilmesi için gerekli olan “suç şüphesini gösteren (kuvvetli) belirti” olarak kabul etmektedir. İHAM, kural olarak, gizli tanık beyanının başka objektif unsurlarla doğrulanması ve desteklenmesi gerektiğini ifade etmekle birlikte, gizli tanık ifadesinin tek veya asıl dayanak olması durumunda dahi tutuklamanın otomatik olarak hukuka aykırı hale gelmeyeceğini belirtmektedir. İHAM’ın bu konuya ilişkin iki kararı özellikle burada anılmalıdır.

İHAM Labati/İtalya kararında, itirafçı olan bir gizli tanığın ifadelerinin, tek başına, tutuklama kararı verilirken suç şüphesinin varlığına dayanak oluşturabileceğini kabul etmiştir. Ancak Mahkeme, ilk aşamada yeterli olan bu unsurun tutukluluğun uzamasını tek başına haklı çıkaramayacağını da vurgulamıştır. Dolayısıyla kişinin tutuklu halinin devamına karar verilirken gizli tanık ifadeleri, başka delillerle veya objektif unsurlarla desteklenmelidir. Somut vakada başvurucu, yalnızca gizli tanık ifadesine dayanılarak 2 yıl 7 ay süreyle tutuklu kalmıştır. İHAM bu sürenin makul olmadığına kanaat getirerek, İHAS m.5/3’ün ihlal edildiği sonucuna varmıştır[3].

İHAM daha yakın tarihli İlyas Yaygın kararında ise, gizli tanık ifadesinin tutuklamanın asıl dayanağını oluşturması durumunu incelemiş ve yukarıda yer verilen belirlemeleri tekrarlamıştır[4]. Bu olayda başvurucu yasadışı örgüt üyeliği suçu (TCK m.314/2) kapsamında tutuklanmıştır. Sulh Ceza Hakimliğinin tutuklama kararına göre, gizli tanığın beyanları başvurucu hakkındaki şüphelerin en önemli dayanağını oluşturmaktadır. Bunun yanında; tutuklama kararında, başvurucunun aynı dosya kapsamında şüpheli konumda olan kişilerle yapmış olduğu telefon görüşmelerinin dökümüne de atıf yapılmıştır. İHAM; başvurucunun tutuklanmasında gizli tanık ifadesinin asıl belirleyici unsur olduğunu kabul etmiş, ancak tanık beyanlarının içeriğini dikkate alarak başvurucunun bir suç işlemiş olabileceğine dair hakkında makul şüphe oluşturacak “inandırıcı sebeplere” dayanarak tutuklandığı ve tutukluluk halinin devam ettirildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme bu kararında şu hususlara vurgu yapmıştır:

- Gizli tanığın ifadesi, doğruluğu araştırılabilir somut olay ve olgular hakkında kesin bilgiler içermektedir (örneğin, başvurucunun örgüt faaliyetlerindeki rolü ile ilgili spesifik ve özel bilgiler).

- Gizli tanıkla ilgili tüm belge veya kararlar, ceza soruşturması aşaması boyunca görevli savcılık tarafından muhafaza edilmiş ve başvurucunun tutuklanmasına karar veren hakim, bu dosyaya erişim ve dosyadaki belgelerin tamamının yanı sıra bu tanığa ilişkin belgeleri gözönünde bulundurarak, sözkonusu tanığın kimliğini ve güvenilirliğini araştırma imkanına sahip olmuştur.

- Başvurucuya, tutuklanmadan önce ve tutukluluğu sırasında, gizli bir tanığın önemi ve güvenilirliğine ilişkin argümanlarını sunma ve bu tanığın suçlayıcı ifadelerine itiraz etme imkanı verilmiştir.

- Gizli tanığın ifadelerinin dokunulmazlık veya diğer menfaatler karşılığında veya kişisel intikam kapsamında verildiği iddia edilmemektedir.

- Gizli tanık, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından dinlenmiş ve başvurucu gizli tanığa çapraz sorgulama yapma imkanına sahip olmuştur (bu husus sadece başvurucunun tutukluluk halinin devamı bakımından dikkate alınmıştır).

- Başvurucu hakkındaki şüphelerin en önemli dayanağını gizli tanık beyanları oluşturmakla birlikte, tutuklama kararında başvurucunun diğer şüphelilerle yapmış olduğu telefon görüşmelerinin dökümlerine de atıf yapılmıştır.

İHAM sonuç olarak, “Organize suç ile ilgili soruşturmanın belirli gerekliliklerini ve tutukluluk aşamasında gereken olguları ispat etme seviyesi dikkate alındığında (...) bu unsurların, başvuranın atılı suçu işleyebileceği konusunda objektif ve tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek bilgiler olarak değerlendirildiği kanaatine” varmıştır. Mahkeme ayrıca, makul suç şüphesinin tutukluluk boyunca devam ettiğini de kabul etmiştir.

Özetle; gizli tanık beyanlarının tutuklamanın tek veya asıl dayanağı olduğu durumlarda İHAM, gizli tanığın verdiği bilgilerden ve şüpheliye tanınan imkanlardan yola çıkarak somut olayın koşulları ışığında bir değerlendirme yapmaktadır. Gizli tanık ifadesinde doğrulanabilir, somut, kesin bilgiler yer aldığı takdirde makul suç şüphesini gösteren belirtilerin bulunduğu kabul edilmektedir. Bununla beraber İHAM, tutuklama kararı ile tutukluluğun devamı kararları arasında bir ayırım yapmakta ve ikinci durumda gizli tanık ifadelerinin mutlaka başka unsurlarla doğrulanması veya desteklenmesi gerektiğini söylemektedir.

II. AYM’nin Rıza Barut kararında ortaya koyulan ilkeler

AYM; daha önce verdiği birçok kararında, gizli tanık ifadelerinin kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirti oluşturabileceğini kabul etmiştir[5]. AYM bu kararlarında, genel olarak İHAM içtihadı ışığında değerlendirmeler yapmış ve gizli tanık ifadelerinin delil değeri konusunda adil/dürüst yargılanma hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı arasında bir ayırıma gitmiştir.

Rıza Barut başvurusunun diğer başvurulardan ayrıldığı husus, başvurucunun tutukluğunun yalnızca gizli tanık ifadesine dayanmasıdır. AYM böyle bir durumla ilk kez karşılaşmış ve yine İHAM içtihadına, özellikle de yukarıda ayrıntılı olarak aktarılan İlyas Saygın kararına atıfla gizli tanık beyanlarının tek başına suç şüphesini gösteren kuvvetli belirti oluşturabileceğini kabul etmiştir.

Bu olaydaki başvurucu, gizli tanıkların beyanlarına dayanılarak silahlı terör örgütüne üye olma suçundan gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Gizli tanık ifadelerinde başvurucuyla ilgili iki beyan bulunmaktadır. Farklı tanıklara ait bu beyanlardan ilkinde başvurucuyla ilgili olduğu belirtilen bir kişinin (M.A.), “… adaylık sürecinde bizzat Kuzey Irak'a gidip geldikten sonra aday gösterildiğini, Lice veya Hani doğumlu Rıza BARUT isimli şahsın (başvurucu) ise [M.A.nın] faaliyetlerini kontrol etmek üzere örgüt tarafından görevlendirildiği..." iddiası yer almaktadır. İkinci beyan ise, “eski Eğil Belediye Başkanı M.A.nın belediye meclis üyesi olan başvurucuya anlam veremediği şekilde saygı gösterdiği” sözünü içermektedir.

AYM yaptığı incelemede, gizli tanık beyanı karşısında başvurucuya yeterli güvencelerin sağlanıp sağlanmadığını ve gizli tanık beyanının somut olay yönünden kuvvetli belirti oluşturup oluşturmadığını değerlendirmiştir.

İlk husus bakımından AYM, “başvurucunun tutuklanmasına dayanak yapılan gizli tanığın beyanlarının başvurucunun avukatının da hazır bulunduğu Başsavcılık ifadesinin alınması esnasında başvurucuya sorulduğu ve başvurucunun gizli tanık beyanına ilişkin olarak savunmasını yaptığını” tespit etmiş ve “soruşturmanın bulunduğu aşama dikkate alındığında başvurucuya tanık beyanını denetleme ve karşı argümanlar sunma fırsatının verildiği” sonucuna ulaşmıştır (§ 69).

İkinci husus; yani gizli tanık beyanlarının tutuklama yönünden kuvvetli belirti oluşturup oluşturmadığı bakımından AYM, başvurucuyu hedef alan iki tanık beyanını ayrı ayrı incelemiş, bunlardan birincisinin başvurucunun doğrudan somut bir örgütsel fiilinden bahsetmediğini, ikincisinin ise gizli tanığın kişisel kanaatinden öteye geçmediğini belirterek sözkonusu beyanların kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir (§ 74). Bunların sonucunda Mahkeme, somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya koyulmadığı gerekçesiyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Özetle AYM; gizli sanık beyanının tek başına “kuvvetli belirti” oluşturabileceğini prensip olarak kabul etmiş, ancak bunun mümkün olması için şüpheliye yeterli güvencelerin sağlanmış olmasını ve tanık beyanlarının somut olgular içermesini şart koşmuştur.

III. Karar hakkındaki değerlendirmemiz

5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu m.9/8’e göre gizli tanık beyanı tek başına hükme esas alınamaz. Buna karşın mevzuatımızda bu tür beyanların tek başına tutuklamaya dayanak oluşturamayacağını öngören herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla yalnızca gizli tanık beyanına dayanan tutuklama kararlarının kanunilik şartını taşımadığını ileri sürmek mümkün görünmemektedir. Bu koşullarda, gizli tanık beyanlarının CMK m.100/1’de geçen “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil” veya Anayasa m.19/4’te ifade edildiği şekliyle “kuvvetli belirti” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorusu önem kazanmaktadır. AYM bu soruya “koşullu evet” yanıtını vermiştir. Aynı meseleyi AYM’den önce ele alan İHAM da belirli koşullar sağlandığı takdirde ve tutukluluğun ilk aşamasında salt gizli tanık beyanlarının makul suç şüphesinin varlığını gösteren inandırıcı sebep olarak kabul edilebileceğini ifade etmiştir. Bu koşullar; iki Mahkeme açısından da, şüpheliye yeterli güvencelerin sağlanması ve gizli tanık beyanlarının somut olgulara dayanması şeklinde açıklanabilir.

AYM bu konu ile ilgili içtihadını oluştururken, büyük ölçüde İHAM tarafından belirlenen standartları esas almıştır. Bu tercih; ilk bakışta arzulanan bir tutum olmakla birlikte, kimi zaman eleştiriye açık sonuçlar doğurabilmektedir. Nitekim İHAM, delillerin değerlendirilmesi ve bilhassa kabul edilebilirliği konusunda ulusal yargı organlarına geniş bir takdir payı bırakmaktadır. Bariz takdir hatası veya açık keyfilik gündeme gelmedikçe, ulusal mahkemelerin tespit ve değerlendirmelerini tartışmaya açmamaktadır. Öte yandan, adil/dürüst yargılanma hakkının içerdiği güvenceler konusunda da İHAM oldukça esnek bir denetim uygulamaktadır. Yargılamayı bir bütün olarak inceleyen Mahkeme, ulusal hukukta usul güvencelerine riayet edilip edilmediği ile her zaman ilgilenmemektedir. Örneğin; bir ceza yargılamasında hukuka aykırı yolla elde edilen delillerin hükme esas alınması, gizli tanığın veya duruşmada hazır bulunmayan tanığın beyanlarının tek veya belirleyici delil olarak hükme esas alınması, yahut soruşturma aşamasında müdafii yardımından yararlanmadan verilen ifadenin sanığın aleyhine sonuç doğurması gibi konularda İHAM kendine has standartlar belirlemektedir. Bu standartlar bazı durumlarda Sözleşmeye taraf devletlerin kendi standartlarından daha düşük olabilmektedir. İHAM, Avrupa Konseyi’ne üye 47 devlet için ortak ve asgari standartlar belirlediği için bu nispeten anlaşılır bir durumdur. Mahkemenin, gizli tanık beyanlarının tutuklama kararlarına dayanak oluşturması meselesini değerlendirirken adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında oluşturduğu içtihattan önemli ölçüde yararlandığının altı çizilmelidir.

AYM’nin konumu ise, İHAM’dan farklıdır. İHAM’ın belirlediği standartları ulusal hukuka aktarmak başlı başına önemli bir kazanım olmakla birlikte, bu standartların üstüne çıkmanın önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Çünkü AYM’nin asgari güvencelerden oluşan ortak bir hukuk oluşturma misyonu bulunmamaktadır. AYM’nin, ulusal mevzuatı ve Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk sistemindeki ciddi sorunları gözönüne alarak belirli alanlarda İHAS’ın öngördüğünden daha yüksek bir koruma standardı belirlemesi mümkündür. Nitekim gizli tanık beyanının tek başına mahkumiyete esas teşkil edemeyeceği kuralı, İHAS’ın sağladığı güvencenin ötesine geçmektedir ve yasal güvence altındadır (5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu m.9/8). Yine; hukuka aykırı delillerin ispat aracı olarak kullanılması konusunda ulusal hukuk, İHAM içtihadından ileridedir. Tutuklama tedbiri için öngörülen güvencelerin de aynı şekilde Avrupa standartlarının ötesine geçmesi bu tabloyu daha da olumlu kılacaktır.

Hatırlatmak gerekir ki, gizli tanık beyanlarına dayanılarak verilen tutuklama ve mahkumiyet kararları geçmişte ülkemizde ciddi mağduriyetlere sebebiyet vermiştir. Tutuklama ile ilgili Anayasa ve yasal zeminde çok iyi kurallara ve güvencelere sahip olsak da, bu konuda uygulamada iyi bir sınav verdiğimiz söylenemez. Gizli tanık beyanlarının doğruluğu sorgulanmadan delil olarak kullanılması, birçok durumda hak ihlallerine yol açmıştır. İstatistikler ve ayrıca İHAM ve AYM kararları adil/dürüst yargılanma hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından hukuk sistemimizde önemli sorunların olduğunu göstermektedir. Bu sorunların aşılması için İHAM içtihadının sağladığı güvencelerin iç hukuka aktarılması öncelikli hedef olmalıdır. Ancak kanaatimizce bu güvencelerin bazı durumlarda yeterli olmayacağını kabul edip AYM’den daha güçlü güvenceler talep etmek, hem ceza muhakemesi sistemimizin ruhuna ve hem de ülkemizin gerçekliklerine uygun meşru bir beklentiye karşılık gelmektedir.

Sonuç

AYM’nin Rıza Barut kararı basında ve hukuk camiasında önemli tartışmalara konu oldu. Hiç kuşku yok ki bunun arkasında, halkın teknik nitelikteki ceza muhakemesi sorunlarına olan ilgisinden ziyade gizli tanık beyanlarının geçmişte yol açtığı ciddi mağduriyetler bulunmaktadır. Mevcut yasal düzenleme ve Yargıtay içtihadı gizli tanık beyanının tek başına mahkumiyete esas alınamayacağı konusunda açık olmakla birlikte, tutuklamaya dayanak oluşturup oluşturmayacağı konusunda sessiz kalmaktadır.

AYM, ilk kez karşılaştığı bu hukuki meseleyi adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında geliştirdiği ilkelere ve İHAM içtihadına referansla ele aldı ve bazı koşullarda bunun mümkün olabileceğini kabul etti. Elbette Mahkemenin, gizli tanık beyanlarının kullanımı konusunda tutuklama kararı vermeye yetkili mercilere açık çek verdiğini söylemek doğru değildir. Nitekim AYM, şüpheliye birtakım güvencelerin sağlanması ve tanık beyanlarının somut olgulara dayanması gerektiğini belirterek kişileri keyfi tutuklamalara karşı savunmasız bırakmamıştır. Öte yandan Mahkeme, incelediği başvuruda hak ihlali tespit ederek gizli tanık beyanları sözkonusu olduğunda etkili bir denetim gerçekleştireceğinin sinyalini vermiştir. Temennimiz, AYM’nin dikkat çektiği güvencelerin uygulamada gözetilmesi ve gizli tanık beyanının tek başına kuvvetli belirti oluşturduğunun son derece istisnai hallerde kabul edilmesidir. Bir başka ifadeyle; münhasıran gizli tanık beyanına dayanan tutuklamalar kural haline gelmemeli, kişinin suçsuzluğunun ve hürriyetinin asıl olduğu gözardı edilmemelidir.

Tutuklama bir tedbirdir ve ceza değildir. Suçlu olduğu hükmen tescillenmemiş bir insanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması esas, kısıtlanması ise istisnadır. Adli kontrol her zaman tutuklamanın iyi ve öncelikli bir alternatifidir. Tutuklama tedbirinin uygulandığı, bu tedbire devam edildiği veya tedbirinin uzatıldığı durumlar; mutlaka somut hukuki, fiili ve bireyselleştirilmiş gerekçelerle desteklenmelidir. Bu konuda, gerek karar veren hakimin veya mahkemenin ve gerekse de itiraz mercilerinin iyi sınav verdiği de ileri sürülemez. Türk Hukuku’nun kronikleşmiş bu sorununu çözmek ve standartları ortaklaştırılmış adımlar atmak konusunda ümitkar olabilmek için, sadece yasal zeminde değil, hatta bundan da öte uygulamada önemli ve ciddi adımlar atılmalıdır. Sonuçta, Dünyanın en iyi Anayasası ve tutuklama tedbiri ile ilgili kurallarını kabul etseniz bile, bunlar tatbikatta anlam bulabilecek, ancak bu yolla hukuk güvenliği hakkının eşit bir şekilde korunduğundan ve sağlandığından bahsedilebilecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

Stj. Av. Berra Berçik

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------------

[1] Örn., Kavala/Türkiye, B. No: 28749/18, 10/12/2019 § 126.

[2] Örn., Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 73.

[3] Labita/İtalya (BD), B. No: 26772/95, 06/04/2000, § 156-161.

[4] İlyas Yaygın/Türkiye (k.k.), B. No: 12254/20, 16/02/2021.

[5] Örn., Andrew Craig Brunson, B. No: 2018/28400, 18/11/2020.