GİRİŞ

Ülkemizde gümrük kaçakçılığı suçlarına maalesef sıklıkla rastlanmaktadır. Bu alanda suçlulukla mücadele amacıyla, suç yolundan dönmek isteyen veya en azından suçun neticelerini gidermek isteyen failler için etkin pişmanlık (faal nedamet) kurumu getirilmiştir. Doktrinde ve yargı kararlarındaki görüşler çerçevesinde ortaya çıkan “ve neredeyse etkin pişmanlıktan yararlanmayı imkansız hale getiren- uygulamanın adil yargılanma hakkına ve suçlulukla mücadele etmek isteyen hukuk devletinin amaçlarına uygunluğu konusunda derin endişeler duymaktayız. Bu itibarla, -daha çok ceza muhakemesi pratiğimiz ile şekillendiğini düşündüğümüz- bu konu üzerinde “ön kabulleri aşarak yeniden düşünme” gerçekleştirileceğiz. Söz edilen etkin pişmanlık kuralının uygulanmasının nasıl olması gerektiği, özellikle etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının hukuki sonuçları ve şartlarıyla birlikte sanığa öğretilmesinin gerekip gerekmediği perspektifinden konuyu irdeleyeceğiz.

1. Pozitif Normlar

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu[ii] madde 5/2:

“Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.”

2. Yargı Kararları

Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK) ve Yargıtay 7. Ceza Dairesinin konuya ilişkin içtihatları (özetle) şöyledir:

“…ödeme iradesi gösteren şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere bizzat Cumhuriyet başsavcılığına müracaatı gerekmekte olup, lehine olan bu kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere Cumhuriyet savcısına bir uyarı görevi verilmemiştir. …şüpheliye etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödemesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağı hususunun sorulması zorunluluğu bulunmamaktadır.”[iii]

“…etkin pişmanlık müessesesinin soruşturma evresiyle sınırlı olduğu gözetilmeksizin sanığın kovuşturma başladıktan sonra yapmış olduğu gümrüklenmiş değerin iki katı tutarındaki ödeme nedeniyle cezasından indirim yapılması…yasaya aykırı…”[iv]

“…Cumhuriyet savcısı tarafından etkin pişmanlık halinin hatırlatılmaması iddianamenin iadesi nedenleri arasında sayılmadığı…”[v]

3. Doktrindeki Görüşler

Yargıtay 7. Ceza Dairesi içtihatlarına paralellik gösteren bir düşünceye göre 5607 sayılı Kanun’da faile etkin pişmanlık konusunda uyarı yapılması zorunluluğuna dair bir düzenlemenin bulunmadığı, bu uyarının yapılmamasının yasal bir eksiklik olarak kabul edilmeyeceği ileri sürülmektedir.[vi]

Konuya ilişkin bir başka düşüncede ise; “…etkin pişmanlık hükmü soruşturma evresi sona erinceye kadar bu hakkın kullanılması halinde geçerlidir. Cumhuriyet savcısının da bu hususu hatırlatma zorunluluğu yoktur…” görüşü ileri sürülmektedir. Yazar, bu konunun problemli olduğuna değindikten sonra etkin pişmanlık hükümlerinin hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanığa hatırlatılmasının yasal düzenleme ile zorunlu hale getirilmesini önermektedir.[vii]

4. Etkin Pişmanlık Kurumu

Etkin pişmanlık kurumu, suç yolunu (iter criminis) tamamlamış olan failin cezasından indirim yapılmasını veya cezanın kaldırılmasını sağlayan şahsi bir sebep niteliği taşımaktadır.[viii] Gerçekten, bir fiille zararlı neticenin sebebi olmak ile fiili yapıp neticeyi engellemek aynı değerde şeyler değildir; pişman olunmuş ve bir zarar önlenmiş ise bunun insan ve toplum vicdanında yaratacağı tehlike ile endişenin derecesi aynı olamaz.[ix] Kuşkusuz faal nedamette gerçek bir vazgeçme; gönüllü vazgeçmeye oranla daha yoğun bir pişman­lık vardır.[x]

Suç yolunu tamamlayan ancak neticeyi engellemeye yönelen fail hakkında böyle bir indirim yapılmasının veya cezanın tamamıyla kaldırılmasının amacının suçlulukla mücadele olduğu kuşkusuzdur. Kanun koyucu belirli suç tipleri için etkin pişmanlık kuralını benimsemek suretiyle; tamamlanmış suçlar yönünden dahi belirli hareketleri yapan failler hakkında lehe hükümler getirerek bazı durumlarda ceza politikasını sıkılaştırmaktan vazgeçmektedir. Böylelikle suç oluşturan fiilin neticesinin giderilmesi yolunda aktif olarak çaba gösteren fail bir anlamda ödüllendirilmektedir. Suçun tamamlanmasından sonra pişmanlık ve tehlikesizlik ifade eden davranışları ortaya koyan; sosyal zararı azaltan failin deyim yerindeyse mükafatlandırılması suç politikasının da bir gereğidir.[xi] Ezcümle, etkin pişmanlık gösteren failin hiç cezalandırılmaması veya daha az cezalandırılması suretiyle faili toplumla bütünleştirme ve onu toplum içinde iyileştirme yolunda bir adım daha atılmış olmaktadır. Söz edilen suç politikasının zararı gidermeyi teşvik edici yanıyla modern ceza hukukunun benimsediği onarıcı adalet düşüncesine de dayandığına kuşku yoktur.

4.1. Etkin Pişmanlık Kurumundan Yararlanma Şartları

Konumuzun özünü; söz edilen düzenlemedeki etkin pişmanlık kurumundan yararlanmanın şartı (unsuru) olarak yer verilen “…soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemek” davranışının fail tarafından nasıl yerine getirileceğinin belirlenmesi hususu oluşturmaktadır. Bu bağlamda konuyu iki ayrı aşamada irdeleyeceğiz:

İlk olarak, suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri yani etkin pişmanlıktan yararlanma şartı olan ödeme tutarı nasıl hesaplanacaktır? Failin bu tutarı kendiliğinden bilmesi ve dolayısıyla soruşturma aşamasında ödeyebilmesi mümkün müdür?

İkinci olarak, ilk soruya verilecek cevap çerçevesinde (eğer fail bu tutarı kendiliğinden bilebilecek durumda değilse) -ikinci soruya (aşamaya) geçilerek- belirlenen gümrüklenmiş değer tutarının suç failine usulüne göre adli organlarca bildirilmesi gerekli midir?

4.2. Eşyanın Gümrüklenmiş Değeri (Ödenecek Tutar) Nasıl Belirlenecektir?

5607 sayılı Kanun’a göre etkin pişmanlık için gerekli davranış; “suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi” şeklindedir.

Peki, eşyanın gümrüklenmiş değeri nasıl belirlenecektir?

5607 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde “gümrüklenmiş değer: Uluslararası kıymet sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CIF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade eder” kuralı yer almaktadır. Dolayısıyla söz edilen CIF veya FOB değer ile bunların üzerine ilave edilecek gümrük vergilerinin toplamının (yani gümrüklenmiş değerin) belirlenmesinin teknik nitelikte bir hesaplamayı gerektirdiği hususu aşikar olup bu husus CGK kararlarıyla da yerleşmiştir.[xii]

Öte yandan 4926 sayılı (mülga) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 34/son maddesindeki ön ödeme usulüne ilişkin Bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir" kuralı Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından “… uyuşmazlığın tarafı olan müdahil gümrük idaresinin belirlediği CIF değerin, hem yakalama eylemine katılanlara ödenecek ikramiyenin, hem de şüpheliye yapılacak önödeme tebligatındaki miktarın belirlenmesinde esas alınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır” gerekçesiyle Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği de hatırlanması da konumuz bakımından önemlidir.[xiii]

Ara sonuç

5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartı olan “eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın ödenmesi” için öncelikle bu tutarın belirlenmesi ve şüpheli tarafından da bilinmesi gereklidir. Bu bağlamda, tutarın belirlenmesi CGK’nin söz edilen yerleşik içtihadı ile AYM’nin kararından da anlaşılacağı üzere davanın tarafı gümrük idaresi dışında bağımsız bir uzman tarafından yapılacak teknik bir hesaplamayı gerektirmektedir.

Bu tespitten hareketle, eğer soruşturma dosyasında şüphelinin savunması alınmadan ve/veya kamu davası açılmadan önce bağımsız uzmanca yapılmış bir belirleme yoksa- şüphelinin eşyanın gümrüklenmiş değerini kendiliğinden bilmesi ve dolayısıyla bunun iki katını Hazine’ye ödeyebilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, etkin pişmanlık uygulamasına esas olan eşyanın gümrüklenmiş değer tutarı soruşturma evresinde mutlaka bir uzmana hesaplattırılarak buna dair belge soruşturma evrakı içinde bulundurulmalıdır.

Sonuç olarak, birinci soruya (2.1. nolu başlıktaki) verilecek cevabımızın “fail etkin pişmanlıktan yararlanmak için ödemesi gerekli tutarı kendiliğinden bilebilecek durumda değildir” şeklinde olduğunu vurgulayalım. Buradan hareketle ikinci sorumuzun cevabını bulmaya yöneleceğiz:

4.3. Belirlenecek Gümrüklenmiş Değer Tutarını Ödemesinin Faile Hukuki Sonuçlarıyla Birlikte Bildirilmesi Gerekli midir?

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yer verilen etkin pişmanlık hükmü cezadan indirim yapılmasını sağlayan şahsi bir sebep niteliğindedir. Bir diğer ifadeyle, anılan norm doğrudan suç ve cezayı belirleyen bir norm mahiyetinde olmadığından “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyecektir. Bu bağlamda sanığa haklarının öğretilmesi yükümlülüğü hem ilkesel hem de normatif boyutuyla irdelenecektir.

4.3.1. Sanığa Haklarının Öğretilmesi Yükümlülüğü

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesi:

3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek güvencesini içermektedir. Benzer güvence, Anayasanın (AY) 36/1. maddesinde de yer almaktadır. Bu bağlamda, suç şüphesi altında bulunan kişiye nelerin bildirilmesi gerektiği, sorgusu sırasında neleri öğrendiğine ve davanın diğer şartlarına bağlı olduğu gibi; bu normdaki “ayrıntılı olarak” ifadesi açıkça göstermektedir ki, kişiye verilmesi gerekli bilgi yakalama sebepleri hakkında verilen bilgiye nazaran “daha belirli ve daha ayrıntılı” olmalıdır.[xiv]

Hukuk sisteminde bir süjeye tanınan hak; diğer süje yönünden bir yükümlülük teşkil etmektedir. Bu itibarla suç şüphesi altındaki bireyin “etkin pişmanlık hükmünden yararlanma hakkının etkin şekilde işletilmesinin” yani bu hakkı kullanmaya elverişli bir iklimin oluşturulmasının muhakeme süjeleri yönünden bir yükümlülük oluşturacağı kuşkusuzdur. Bu ilkelerden hareketle, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının kişiye bildirilmesinin, bir diğer ifadeyle öğretilmesinin Sözleşmenin 6/3-a maddesi kapsamında sanığa isnadın sebebi ve niteliğinin ayrıntılı olarak bildirilmesi, dolayısıyla savunma hakkı kapsamına dahil olan bir yükümlülük olduğu ortaya çıkmaktadır.

Davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde hâkimin savunma makamına samimi davranması ve onu hataya düşürmemesi, tuzağa düşürmekten kaçınması zorunluluğu söz konusudur. Bu kapsamda olmak üzere, adli mercilerin “şüpheli ve sanığa haklarını öğretme yükümlülüğü” bulunmaktadır. Bireye bu hakkın tanınmasının sebebi ceza muhakemesinin geçtiği tarihsel süreç içinde güçlü olan devlet karşısında zayıf olan ve korunmaya her daim muhtaç olan suç şüphesi altındaki bireyin himaye edilmesi düşüncesidir. Merkezinde en yüce değer olan insanın bulunduğu ceza muhakemesi hukuku ancak böylelikle insan haklarının güvencesi olma amacına ulaşabilecek ve “demokratik” olarak nitelendirilebilecektir.

Suç şüphesi altında bulunan bireye haklarının sadece şeklen bildirilmesi; sözde hatırlatmalar yapılması yeterli değildir. Hakların “öğretilmesi” yükümlülüğü bireyi gerçekten aydınlatma amacına yönelmeli; yürütülen muhakeme işlemi tarafa tüm hukuki sonuçları ile birlikte açıklanmalıdır. Sadece matbu olarak düzenlenmiş bir belgenin kişiye imzalatılması veya kanun metnindeki hakların kendisine okunması bireyi aydınlatma ya da haklarını öğretme amacını yerine getirme olarak kabul edilemez. Bu yükümlülük basit, şeklî, matbu bir bildirimden; adeta bir yasak savmaktan ibaret görülmemeli; işlevsel olarak ve önemi gözetilerek; sözde değil özde yerine getirilmelidir.

Konumuz özelinde somutlaştırırsak; KEMT varakası veya bilirkişi raporu gibi bir belgenin soruşturma veya dava dosyası içinde bulunduğu, dolayısıyla failin bu belgede belirtilen gümrüklenmiş değer tutarını bilmesi gerektiği şeklinde bir yaklaşım sanığa haklarını öğretme yükümlülüğünün yerine getirilmesi olarak kabul edilemez. Bireye önce hakları, etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının bulunduğu, şartları ve hukuki sonuçlarıyla birlikte öğretilmeli; ancak sonrasında o kişiden hakkını kullanması beklenmelidir. Kişinin varlığını dahi bilmediği, teknik bir hesaplama ile belirlenebilecek bir tutarın ödenmesi şartına bağlı olan bir hakkını kendiliğinden bilmesi ve dolayısıyla kullanması imkansız gözükmektedir. Kısacası, etkin pişmanlığa ilişkin hak, bireye adli organlarca öğretilmelidir. Her eylem ve işlemine hukuku hakim kılan; hukuka aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan hukuk devletinin hiçbir vatandaşından bu hakkını özüyle kullanmasını sağlayacak zemini esirgememesi gerektiği kuşkusuzdur.

4.3.2. Anayasamızda Hakların Öğretilmesi Yükümlülüğüne İlişkin Normlar

Anayasamızın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, "laik ve sosyal bir hukuk devleti" olarak nitelendirilmiştir.

AYM’nin bir kararında da haklı olarak vurgulandığı üzere:

“Hukuk devleti her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.”[xv]

Bu bağlamda hakların öğretilmesi yükümlülüğüne ilişkin temel normlara dönecek olursak;

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” ilkesiyle adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır (AY md. 36). Adil yargılanma (fair trial-dürüst muhakeme) hakkı İHAS ile güvenceye altına alınan haklar içinde Strasbourg Mahkemesinin içtihatları ile en yoğun şekilde genişleyen ve bu bağlamda özel bir anlam ile değer kazanan bir temel haktır. Gerçekten, Sözleşme’nin 6/1. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı” yeni hakların Sözleşme’ye ilave edilmesi için verimli bir temel oluşturmuştur.[xvi]

Anayasa’nın “temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 2001 yılında eklenen 2. fıkra ile “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” kuralı getirilmiştir. Lafzi yorumla bu normun sadece kanun yolu başvurularına ilişkin bir anayasal güvence olduğu yani Devlet yönünden kişiye sadece belirli haklarını öğretme yükümlülüğü getirildiği düşünülebilir. Ancak Anayasa’da yapılan bu değişikliğin amacı Gerekçe’de daha geniş biçimde; “Bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması…, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmesi…”şeklinde ifade edilmiştir.[xvii]

Dağınık olan mevzuatımız karşısında bazı durumlarda hak arama özgürlüğünün kullanımının tehlikeye düşme ihtimali bulunduğu acı bir gerçekliktir. Anayasa koyucu bu ihtiyacı görerek kanun yolu başvurularından söz ederek hak arama özgürlüğünü güvence altına alan böyle bir norm vazetmiştir. Anayasa’nın 40/2. maddesinin kenar başlığının “temel hak ve hürriyetlerin korunması” olduğunu göz önünde tutarak bu normun, sadece kanun yolları bakımından değil; muhakemenin tüm evrelerinde uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz. Temel hak ve özgürlüklerin geniş yorumlanmasının asıl olduğu nazara alındığında AY md. 40/2. ile benimsenen “Devletin işlemlerinde kişiye haklarını öğretmesi yükümlülüğünü” ceza muhakemesinin tüm evrelerinde suç şüphesi altındaki kişiye teşmil etmek mümkündür. Bu yorumun temel hak ve özgürlüklerin güvencesi olan anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olacağı gibi hukuk devleti ilkesi ile demokratik bir ceza hukukunun gereklerine de uygun düşeceğine kuşku bulunmamaktadır.

4.3.3. Ceza Muhakemesi Kanununda Hakların Öğretilmesi Yükümlülüğüne İlişkin “Bazı” Normlar ve Gümrük Kaçakçılığı Suçlarında Uygulanması

Yakalama koruma tedbirine ilişkin norm bu konuda önem taşımaktadır: CMK’nin “Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler” başlıklı 90. maddesinin 4. fıkrasında; “Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirirkuralı yer almaktadır. Bu norm, yakalanan kişiye haklarını öğretme yükümlülüğünden başka bir şey değildir.

İkinci olarak; CMK’nin 147/1-b maddesindeki “…yüklenen suç anlatılır” ve 147/1-f maddesindeki “…lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır” şeklinde ifade edilen soruşturma makamları yönünden emredici nitelikteki normlara dikkat çekmek istiyoruz.

CMK’de yer verilen bu normlar, suç şüphesi altında bulunan kişiye haklarının öğretilmesi yükümlülüğünü önemle vurgulamaktadır. Bu emredici kurallar çerçevesinde, muhakemede suç şüphesi altındaki kişiye yüklenen fiil tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte açıkça anlatılmalıdır. Aynı şekilde lehine olan hususları ileri sürme imkanının tanınması yükümlülüğü de sanığın isnadı öğrenme ve savunma hakkının ayrılmaz bir unsurudur.

Konumuz bağlamında, gümrük kaçakçılığı suçundan hakkında suç soruşturması yürütülen bireye etkin pişmanlık kurumundan yararlanma hakkı bulunduğunun tüm şartlarıyla ve hukuki sonuçlarıyla birlikte anlatılması, öğretilmesi CMK’deki “yakalanan kişiye kanuni hakları derhal bildirilir (md. 90/4)”“…yüklenen suç anlatılır (md. 147/1-b)” ve “…lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır (md. 147/1-f)” şeklindeki emredici kuralların kaçınılamaz ve zorunlu bir sonucudur. Bir başka ifadeyle konuyu vurgulayacak olursak:

- Etkin pişmanlık kurumundan yararlanmak fail için bir haktır; öyleyse bu kanuni hak yakalanan kişiye derhal bildirilmelidir (CMK md. 90/4).

- Faile yüklenen gümrük kaçakçılığı yapmak suçuna ilişkin normlar etkin pişmanlığa ilişkin lehe hükümler de içermektedir; o halde bu hakkın varlığının da sanığa açıklanması yüklenen suçun anlatılması emredici normunun bir gereğidir (CMK md. 147/1-b).

- Madem ki etkin pişmanlık kurumu failin lehine sonuçlar doğurmaktadır o halde ödemesi gereken tutar da belirlenip kişiye açıkça bildirilmek suretiyle failin lehine olan bu hususu ileri sürme imkanının tanınması emredici bir normun gereğidir (CMK md. 147/1-b).

5. Hukuk Devleti İlkesi ve Adil (Dürüst) Yargılanma Hakkı Bağlamında Yapılan Tespitler

Yukarıda yer verdiğimiz değerlendirmeler sonucunda özetle, şu tespitlere ulaşmış bulunmaktayız:

a) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na aykırılık fiillerinden yürütülen soruşturmalarda “failin etkin pişmanlıktan yararlanmak için Hazineye ödemesi gerekli tutarın belirlenmesi” ancak uzmanlık gerektiren teknik bir hesaplama ile mümkündür. Bu itibarla, failin etkin pişmanlıktan yararlanmak için ödemesi gerekli tutarı kendiliğinden bilemeyecek durumda olduğu tartışmasızdır.

b) O halde, etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının bulunduğunu bilmeyen; bu kapsamda ödemesi gerekli tutarı dahi bilemeyecek durumda olan failden bilmediği bir tutarı ödeyerek etkin pişmanlıktan yararlanmasını beklemek hayal kurmaktan, faraziyeden başka bir şey değildir. Muhakemeyi böyle bir faraziye üzerine inşa etmek ise adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelecektir.

6. Yargıtay İçtihatlarıyla Ortaya Konulan Ölçütlerin Değerlendirilmesi

Yüksek Mahkememizin failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için ortaya koyduğu ölçütler şunlardır:

- Sanığın kamu zararını giderme iradesini ortaya koyması gerekliliği,[xviii]

- Ödeme iradesini gösteren şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere bizzat Cumhuriyet başsavcılığına müracaatı gerektiği,

- Lehine olan bu kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere Cumhuriyet savcısına bir uyarı görevi verilmediği,

- Şüpheliye etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödemesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağı hususunun sorulması zorunluluğu bulunmadığı…[xix]

Yargıtay kararlarıyla ifade edilen bu ölçütlerin etkin pişmanlıktan yararlanma konusunda tüm sorumluluğu faile yükleyip adli mercilere hiçbir yükümlülük getirmeyen bir perspektifin ürünü olduğu apaçık ortadadır. Söz edilen ölçütlerin muhakemede uygulanmasının, sanığa haklarını öğretme yükümlülüğünü ve dürüst/adil muhakeme hakkını görmezden geldiğini ve hak ihlali sonucunu doğuracağını üzülerek ifade etmeliyiz.

Anılan ölçütlerin etkin pişmanlık kurumu ile ceza muhakemesi hukukunun amaçlarına da katkı sağlayamayacağı muhakkaktır. Bu itibarla, ön kabulleri ve yerleşik uygulamayı bir kenara bırakıp yeni bir bakış açısıyla muhakeme pratiği geliştirmek -dürüst bir muhakeme ve hukukun üstünlüğü adına- kaçınılmaz gözükmektedir.

7. Dürüst Bir Muhakeme İçin Bazı Öneriler

Hukuk devletinin, muhakemede tüm alanlara temel hakların yerleşmesi ile hakim olmasını sağlaması; özgürlükleri güçlendirici, hakların kullanılmasını teşvik edip kolaylaştırıcı bir rol üstlenmesi hayati önemdedir. Suç şüphesi altında bulunan birey ancak böylelikle haklarını tam olarak bilebilecek ve dolayısıyla kendini savunma hakkına sahip olabilecek; güçlü olan devlet karşısında kişi kendini güçsüz, çaresiz hissetmeyecektir. Zaten dürüst muhakemenin amacı failleri mutlaka cezalandırmak olmayıp; adil bir muhakeme yürütmek -eğer başka tedbirlerle amaca ulaşılamıyorsa- son çare olarak ceza hukuku yaptırımlarına başvurmaktır. Bir diğer anlatımla, dürüst/adil muhakeme sonuç değil; süreç odaklı bir haktır. Önem arz eden, muhakeme sürecinin adil yürütülmesidir. Türk Ceza Kanunu’nun amacı da suç işlenmesini önlemek yanında kişi hak ve özgürlüklerini korumak olduğuna göre (TCK md. 1); muhakeme organları şüpheliye samimi davranarak ona tüm haklarını ve bu bağlamda etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının bulunduğunu da hukuki sonuçlarıyla birlikte öğretmelidir.

Etkin pişmanlık, hükmün açıklanmasının ertelenmesi gibi kurumlar, ilk defa veya tesadüfen suç işleyen bireyleri damgalamaksızın, hürriyeti bağlayıcı cezalarını infaz etmeksizin onları toplumla bütünleştirerek; toplum içinde iyileştirme ve tekrar suç işlemelerini engelleme amacına yönelmiş olan modern ceza hukukuna ait müesseselerdir. Bu anlamda, faile bu iyileştirici/ lehe imkanlardan yararlanma hakkının bulunduğu; bunlardan yararlanma şartlarının tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte öncelikle açıklanmak; hakları öğretilmesi anılan kurumların amaçlarına ulaşılması bakımından da gereklidir.

Muhakemedeki haklarını bilmeyen, hakları öğretilmemiş bireyin suç soruşturması sırasında serbest iradesinin ortaya çıkmasına elverişli bir iklim bulunduğundan söz etmek mümkün gözükmemektedir. İşte bu sebeplerle an itibariyle zayıf ve kanun koruması altında olan faile haklarını usulünce öğretmeden o kişinin muhakemede etkin pişmanlık iradesini kendiliğinden ortaya çıkarmasını beklemek dürüst muhakeme ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacaktır.

Dürüst bir muhakemede izlenmesi gerekli usul şu olmalıdır: İHAS’nin 6. maddesindeki davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde hâkimin savunma makamına samimi davranması ve onu hataya düşürmemesi yükümlülüğü kapsamında kişiye lehine olan etkin pişmanlık kurumundan yararlanma hakkı bulunduğunu, ödemesi gereken gümrüklenmiş değer miktarıyla birlikte bildirip bunu ödeyip ödememenin hukuki sonuçları, maddi durumu elverişli değilse taksitle veya makul bir süre içinde ödeme imkanı bulunduğu hususları açıkça hatırlatılarak, istenirse düşünmesi için süre tanınmalı, bu surette açık iradesinin tespitinden sonra failin etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartlarının oluşup oluşmadığı belirlenmelidir.[xx]Ancak böylelikle, dava hakkaniyete uygun dinlenilmiş olacaktır.

Suç şüphesi altındaki bireye haklarını öğretme yükümlülüğü getiren sayısız anayasal ilke ve ceza muhakemesi normu bulunduğunu hatırlayalım. Bu anlamda, görev üstlenmesi gereken adli mercilerimizdir. İzlenecek yöntem ise; sadece ve sadece dürüst/adil muhakemedir. Adli merciler suç şüphesi altındaki bireye samimi davranmalı, onu hataya düşürmekten kesinlikle kaçınmalı ve bu anlamda haklarını da mutlaka öğretmelidir. Bir kişinin lehine olan böyle bir kurumdan yararlanmasına elverişli iklimin oluşturulmamasının ne kişinin ne de toplumun ve devletin yararına olmayıp zararına olduğuna kuşku bulunmamaktadır.

Sonuç yerine

Hukuk devleti bireylere hukuk güvenliği içinde yaşadıklarını hissettiren; vatandaşını cezalandırmayı değil aksine topluma kazandırmayı amaç edinmiş devlettir. Bunun olmazsa olmazı da dürüst/adil bir muhakemenin tam anlamıyla hayata geçirilmesidir. Konumuz özelinde, etkin pişmanlıktan yararlanma konusunda tüm sorumluluğu faile yükleyip adli mercilere hiçbir yükümlülük getirmeyen yaklaşımın terk edilmesi gereklidir. Bu itibarla, yeni bir bakış açısıyla muhakeme pratiği geliştirmek -dürüst bir muhakeme ve hukukun üstünlüğü adına- kaçınılmaz gözükmektedir. İzlenmesi gereken usûl ise şudur: Gümrük kaçakçılığı suçu şüphesi altında bulunan bireye etkin pişmanlık kurumundan yararlanma hakkının bulunduğu, bu kurumdan yararlanmanın şartları ve bu meyanda ödemesi gereken tutarın ne olduğu açıkça ve hukuki sonuçlarıyla birlikte ayrıntılı olarak açıklanmalı, hakları tam anlamıyla öğretilmelidir. “Soruşturmaların yoğunluğu (iş çokluğu), failin etkin pişmanlık iradesini kendisinin ortaya koyması gerekliliği, ödeme yapmasını bilmesinin gerektiği, dosya içindeki KEMT varakasından failin tutarı öğrenebilecek durumda olduğu…” gibi düşünceler sanığa haklarının öğretilmesi yükümlülüğünün ihlaline gerekçe olarak kabul edilemez. Kısacası, hukuk devletinde muhakemenin adil/dürüst yürütülmemesinin hiçbir mazereti olamaz.

İnsana böylesine değer veren, muhakemenin merkezine en yüce değer olarak insanı yerleştiren bir muhakeme pratiğinin hayata geçirilmesinin yargı erkine olan güveni daha da güçlendirip hukuk devleti ilkesinin benimsenmesine katkı sağlayacağına inancımız tamdır. Suç şüphesi altında bulunan bireylerimizden bu kadarcık bir teminatı esirgemeye hukuk devletinde hakkımız olmadığını vurgulamak isteriz.

Dr. İhsan Baştürk*

---------------------------------------

[i] Bu Makalemiz, Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 26/2/2019 tarihli ve 2019/1586, 2019/4829 sayılı ilamında açıkladığımız Karşı Oy Yazımızın genişletilmiş halidir.

* Yargıtay 19. Ceza Dairesi Üyesi.

[ii] 5607 sayılı Kanun’un düzenlediği hukuki konu itibariyle “Gümrük Kaçakçılığı ile Mücadele Kanunu” adını taşıması gerektiğine dikkat çekmek isteriz.

[iii] CGK. 24/3/2015, 2014/7-64, 2015/64.

[iv] Yargıtay 7. CD. 8/3/2018, 2017/11455, 2018/2672. (UYAP).

[v]Yargıtay 7. CD. 5/6/2017, 2017/11171, 2017/4894. (UYAP).

[vi] Çilesiz, Seyfettin: 6455 ve 6545 Sayılı Kanunlarla Değişik 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu

Açıklaması, 3. Bası, Ankara, 2015, s. 554.

[vii] Çalışkan, Suat: Kaçakçılık Suçlarında Etkin Pişmanlık Uygulaması.

https://www.hukukihaber.net/kacakcilik-suclarinda-etkin-pismanlik-uygulamasi-makale,6044.html (Erişim tarihi: 1/5/2019).

[viii] Akbulut, Berrin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s. 498.

[ix] Soyaslan, Doğan: Teşebbüs Suçu, Kazancı Kitap, Ankara 1994, s. 150.

[x] Bayraktar, Köksal: Faal Nedamet, İÜHFM, 1968, C. XXXIII, S. 3-4, s. 125.

[xi] Soyaslan, s. 151.

[xii]“…kaçakçılık suçunun işlenmesiyle kamunun mahrum kaldığı gümrük vergi tutarının belirlenmesi teknik bir konu olup, yıllara göre değişkenlik arz eden ve eşyaların niteliğine göre farklı tarife ve cetvellere tâbi bulunan bu tutarın herkes tarafından kolayca belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle tarafsız uzman bir bilirkişiye suça konu eşyaların CİF değeri sorulmalı, daha sonra belirlenen bu değer üzerinden gümrük idaresince alınması gerekip de alınamayan gümrük vergileri hesaplattırılmalı ve ödeme iradesini ortaya koyarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilip zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir” (CGK, 21.06.2011 gün ve 2011/135-140 sayılı kararı).

[xiii]AYM, 18/9/2008, 2006/47, 2008/144, Resmi Gazete, 30.12.2008-2709.

[xiv] Harris, David/ O’Boyle, Michael/ Bates, Ed/ Buckley, Carla/ Warbrick, Colin/ Kilkelly, Ursula/ Cumper, Peter/ Arai,

Yutaka/ Lardy, Heather: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, (Çevirmenler: Bingöllü Kılcı, Mehveş/ Karan, Ulaş,

Avrupa Konseyi 2013, s. 311.

[xv]AYM, 2006/47, 2008/144, Resmi Gazete, 30.12.2008-2709.

[xvi] Harris ve diğerleri, s. 333.

[xviii] 7. Ceza Dairesi, 19/6/2017 tarih ve 2014/35740, 2017/5478 (UYAP).

[xix] CGK. 24/3/2015, 2014/7-64, 2015/64 (UYAP).

[xx] Krş. Baştürk, İhsan: Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s. 345-346.

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
.... 3 ay önce

Helal olsun hakim bey, çok güzel yazmışsınız.