banner590

05 Nisan 2021

Mehmet Uçum’dan avukatlık ve barolar üzerine tespitler!

Yazısında, "Türk Ceza Kanunu’nun 6’ıncı maddesinde ceza kanunlarının uygulanması açısından avukat yargı görevi yapan kişiler arasında sayılmıştır. Yine avukata karşı görev dolayısıyla işlenen suçlarda avukat kamu görevlisi kabul edilir (TCK m.94/2-b)" ifadelerini kullanan Cumhurbaşkanı Başdanışmanı Mehmet Uçum, şunları kaydetti:

Avukat müdafilik görevi üstlendiğinde de temsil görevi geçerlidir. CMK’ya göre 'müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı' , 'vekil ise katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı' ifade eder (CMK m.2/1). Bu nedenle ceza muhakemesi açısından temsil konumları farklı olsa da vekil de müdafi de yalnızca avukatlar olabilir. Bizim sistemimizde müdafilikte avukat tekeli vardır.

HMK’da avukatlık görevinin ancak vekaletname ve temsil belgeleri aracılığıyla yerine getirileceği düzenlenmiştir (HMK m.76. m.77/1ve2). Dolayısıyla HMK sisteminde de avukat; vekil ve temsilci olarak nitelenmiştir. Ayrıca davanın vekil aracılığıyla açılıp yürütülmesinde kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla Borçlar Kanunu’nun temsile ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir (HMK m.72).

Özdeşleşme Yasağı: Avukatlık meslek etiği açısından bakılırsa özdeşleşme yasağı söz konusudur. Özdeşleşme yasağının iki yönü vardır: Birincisi hiç kimsenin 'avukatı müvekkiliyle özdeşleştirmemesi' gerekir. Müvekkili sebebiyle avukat kınanamaz, sorumlu tutulamaz. İkincisi avukatın vekilliğini unutmaması, asilin yerine geçmemesi, asil gibi davranmamasıdır. Bu nedenle avukatlığı savunma ile özdeş gören yaklaşımlar hem pozitif hukuka aykırıdır hem de avukat-müvekkil özdeşleşme yasağının ihlalidir.

Avukatın Bağımsızlığı: Avukatın bağımsız olması ise avukatın bir işi ret ya da kabul ederken, üstlendiği müdafilik ve vekillik görevini yerine getirirken, temsil görevinin gerektirdiği tüm faaliyetleri yaparken herhangi bir dış etkinin altında olmaması, zaafa düşmemesi sadece temsil ettiği kişilerin hakkını koruyarak ve yalnızca bu amaçla hareket etmesidir. Yine avukatın işini yaparken bağımsız olması mesleki sorumlulukları dışında kamu mercileriyle ilişkisinde ve her türlü güç odağı karşısında da bağımsız olması anlamına gelir. Ancak avukatın bağımsızlığı avukatlık faaliyetinin bağımsızlığı anlamına gelmez. Tam tersine temsil edilen kişiye bağlı avukatlık faaliyetinin, temsil edilen kişinin hukukunu en üst derece korumak için avukat olarak işini bağımsız yapması anlamına gelir. Avukatın bağımsızlığı, temsil ettiği kişinin/müvekkilin dışında hiç kimsenin talimatıyla hareket etmemesi demektir. Elbette avukat müvekkilinin talimatıyla hareket ederken de sadece hukuka ve müvekkilinin haklarına bağlıdır. Yani avukat müvekkilinin hukuka aykırı veya hukuka uygun olsa dahi müvekkilin haklarına zarar verecek hiçbir talimatıyla da bağlı değildir. Böylesi durumlarda ise avukatın müvekkilinden özerk olması devreye girer.

Savunmanın Bağımsızlığı: Avukatın bağımsız olmasıyla yargının kurucu unsuru olan savunmanın bağımsızlığı birbirinden tamamen farklıdır. Sık sık bu iki durumun karıştırıldığı görülmektedir. Bağımsız savunma yargının kurucu unsurudur. Avukatlar yargının kurucu unsuru olmadıkları gibi bağımsız savunmayı temsil görevleri de savunmanın hukukuna bağlıdır. Elbette avukatlık kamu hizmeti ve serbest meslektir. Açıklandığı gibi avukat işini yaparken bağımsız olmalıdır. Ama bunlardan yola çıkarak yargının kurucu unsuru olan savunmanın yerine avukatlığı ikame etmek yargılamanın diyalektiğini ve asli unsurlar sistematiğini bozmak anlamına gelir.

Yargı; iddia-savunma-hüküm üçlüsünün bütünleşik halidir. Bu işlevlerin özneleri diğer deyişle kişi bakımından karşılıkları;

- İddia/savcı,

- Savunma/şüpheli-sanık

- Hüküm/hâkim 
şeklindedir.

İddiayı savcılık ortaya koyar.

Savunma, savunma hakkına sahip kişi tarafından yapılır.

Hüküm ise hâkimin kararıyla oluşur.

Buradaki yaklaşım özel hukuk ve idare hukuku yargısı için de geçerlidir. Tek fark iddia işlevinin öznesinin davacı, savunma işlevinin öznesinin davalı olmasıdır. Elbette muhakeme süreçleri karşılıklı iddia ve savunma aşamalarına sahip olduğu için hem iddia hem savunma işlevinin özneleri geniş anlamda taraf olarak nitelenebilir.

Avukatlık Tekeli: Savunma hakkına sahip kişi kendisine bir uzman temsilci tayin etmek isterse bu temsilci ancak avukat olabilir. Bu anlamda bizim sistemimizde savunmayı temsilde avukatlık tekeli vardır (AvK m.35/1-2). Örneğin İYUK’da avukat olmayan vekillerin asil adına açtığı davalarda dilekçenin reddine karar verilir (m.15/1-d). HMK’da ise dava şartı olarak kabul edilen 'vekilin davaya vekalet ehliyetine ve usulüne uygun vekaletnameye' sahip olması şartları da avukat vekil açısından aranır (m.114/1-f). Fakat kanuni temsilci avukat olmayan vekil sayılmaz. Kanuni temsilci bizatihi asil gibi hareket etme yetkisine sahiptir (HMK 114/1-d). Bu nedenle bir kişinin kanuni temsilcisinin dava açması avukatlık tekelinin ihlali kabul edilmez.

Avukatlık tekeli zorunlu avukatlık ya da zorunlu müdafilikle karıştırılmamalıdır. Zorunlu müdafilik ve vekillik halleri hariç savunmanın kendisini avukatla temsili isteğe bağlıdır. Herkes yargıda taraf olarak doğrudan kendi hukukunu yürütme, dava açma ve savunma hakkına bizzat sahiptir (AvK m.35/3, HMK m.71). Avukatın yapabileceği işlerde avukatlık tekeli olması asillerin bu işleri her durumda avukat eliyle yapması anlamına gelmez. Asiller bu işleri ya kendileri yapabilir veya temsilci seçebilir, işte bu noktada seçilecek temsilci yalnızca avukat olabilir. Avukatlık tekelinin anlamı budur. Bunların dışında zorunlu müdafilik tayini ve zorunlu avukatlık halleri kanunlarda açık hüküm bulunan durumlarda söz konusudur (Örneğin AvK m.35/3, CMK m.74, m.150).

Savunmanın Temsilciliği: Bu açıklamalar ışığında; avukatın bağımsızlığıyla yargının kurucu unsuru bağımsız savunmayı karıştırmamak son derece önemlidir. Avukat hiçbir zaman doğrudan ve en bağımsız (!) vurgusuyla yargının kurucu unsuru değildir ancak yargının kurucu unsuru bağımsız savunmanın temsilcisidir. Aksi yorumlar, yani avukatı savunmanın ve müvekkilin yerine ikame etmek, asilleri görünmez kılmak; avukatın temsilcilik rolüne, bağımsız görev yapma vasfına, temsil ettikleriyle özdeşleşmeme yükümlülüğüne ve özdeş gösterilmeye karşı çıkma hakkına zarar verir ve hatalı avukatlık yaklaşımlarının gelişmesine sebep olur. Bu nedenle yargının kurucu unsuru bağımsız savunmanın temsilciliği görevini yaparken avukatın bağımsız olabilmesi için savunma ve müvekkille ilişkisinde avukatın özerkliğine titizlikle sahip çıkmak gerekir.

Barolar ve Barolar Birliğinin Niteliği

Meslek kuruluşları Anayasa’da Yürütmenin içinde ve idarenin bir parçası olarak düzenlenmiş kamu kurumu niteliğinde kuruluşlar olarak tanımlanmış kamu tüzel kişileridir (Anayasa Md. 135). Meslek kuruluşları üzerinde Devletin idari ve mali denetimi vardır (135/5). Bu hüküm sebebiyle meslek kuruluşları ilgili bakanlığın idari vesayeti/idari denetimi altındadır. Yani aslında meslek kuruluşları kendi alanlarındaki bakanlıklarla 'ilişkili kuruluş'lardır. Bunun sonucu olarak kanunla Adalet Bakanlığı; Baroların ve Barolar Birliğinin idari denetim/idari vesayet makamı olarak belirlenmiştir. Yani aslında Barolar ve Birlik Adalet Bakanlığı’nın 'ilişkili kuruluş'larıdır.

Meslek kuruluşları kamu gücü kullanır. Kanuna dayalı finansman gücüne sahiptir. Mensubu olan meslek sahiplerine yönelik kamu hukukuna ilişkin tüm yetkilere haizdirler. Örneğin barolar; avukatlık adaylığına kabul, staj eğitim, mesleğe kabul, mesleki disiplin hukuku, adli yardım, zorunlu müdafi tayinleri gibi birçok kamu hukuku işlevi yerine getirmektedir.

Görüldüğü gibi meslek kuruluşları Anayasa’da sivil toplum örgütü olarak düzenlenmemiştir. Zaten sivil toplum örgütü de değillerdir. Çünkü;

- kamu gücü kullanmak,

- örgütlenme tekeline sahip olmak,

- zorunlu üyelik,

- kanuna dayalı finansman gücüne sahip olmak 

gibi özellikler sivil toplum örgütlenmesiyle bağdaşmaz.

Özetle Anayasal Sistem meslek kuruluşlarını sivil mesleki örgütler ve sivil toplum örgütleri olarak tercih etmediği için Anayasa’da mesleki örgütler kamu kurumu niteliğinde ve kamu tüzel kişiliğine sahip meslek kuruluşu olarak tanımlanmıştır. Meslek kuruluşlarında örgütlenme tekeli ve zorunlu üyelik de kamu kurumu niteliğinin ve kamu tüzel kişiliği statüsünün bir sonucu olmuştur.

Bu çerçevede il bazında üye sayısı esaslı çoklu baro kurulması imkânı veren son yasal düzenlemeyle (7249 sayılı Kanun, R.G. 15.07.2020) her ile bir baro olarak tesis edilmiş olan örgütlenme tekeli kaldırılmıştır. Buna mukabil zorunlu üyelik çoklu baro imkanına uygun olarak 'seçenekli zorunlu üyelik' olarak devam ettirilmiştir. Yine serbest avukatlık için bir baroya kayıtlı olmak zorunludur. Ancak avukatlar birden çok baronun kurulabildiği illerde artık tek bir baroya üye olmak mecburiyetinde kalmayacaklar il baroları arasından seçim yapma imkanına sahip olacaklardır. Çoklu baro veya çoğulcu baro yaklaşımları çerçevesinde farklı seçenekler olmakla birlikte il içi üye sayısı esaslı model de Anayasa madde 135’e uygundur.


Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.