Anayasa taslağının mimarı olan Özbudun, “Referandum sonucu kesinleştikten sonra Anayasa Mahkemesi’nin bir şey yapması mümkün değil. Referandumda artık kurucu iktidarın asıl sahibi olan halk iradesini göstermiştir.

Bundan sonra bir iptal söz konusu olamaz” diyor

Anayasa hukukçularından, Venedik Komisyonu üyesi Prof. Ergun Özbudun’dan anayasa değişikliğiyle ilgili çarpıcı açıklamalar geldi. 2007 yılında AKP tarafından hazırlatılan anayasa taslağının mimarı olan Özbudun, VATAN’ın sorularını yanıtladı:

* TBMM günlerdir anayasa değişikliği için sabahlıyor. Ancak geneli 333’le geçti, en yüksek 337 oya çıktı?

Çok bıçak sırtında bir çoğunluk. İktidar partisinin birkaç kişi fire verdiği anlaşılıyor. Siyasi partilerin kapatılması oylamasında da 5 BDP’li milletvekilinin katkısıyla bu rakama ulaşılmış. Çok zor işleyen bir süreç, neticesi de yüzde yüz garanti değil.

* Herkes, “Anayasa toplumsal uzlaşma metnidir” diyor. Ama bu değişikliğe CHP, MHP destek vermiyor. BDP, DSP yok. İktidar fireyle geçiriyor. Nasıl bir uzlaşma metni olabilir?

Toplumsal uzlaşma herkesin arzu edeceği bir şey. Mümkün olsa da bir anayasa yüzde yüz çoğunlukla kabul edilse. Ancak onun da siyasi şartları var. CHP ve MHP’nin muhalefetiyle, BDP’nin muhalefetini ayırmak lazım. BDP, kendisine yeterince iyileştirici değişiklikler yapılmadığından, bir tepki niteliğinden dolayı katılmıyor. CHP ve MHP bir anlamda kökten muhalefet ediyor. BDP’nin muhalefeti daha başka gerekçelerle izah edilebilir. Ama neticede ben onların destek vereceği kanısındayım.

* Neden?

Siyasi partilerin kapatılmasının güçleştirilmesinde etnik partilerin menfaati var. Şu ana kadar kapatılan partilerin çoğu Kürt kimliğini temsil eden, bu iddiada bulunan partiler olmuştur.

* BDP son anda AK Parti’ye oylamada destek mi verecek sizce?

Tahmin ediyorum, ama emin değilim. Siyasi parti kapatmalarla ilgili sembolik de olsa 5 üyeyle desteklemeleri, olumlu işaret. Ama sürecek mi kestirmemiz mümkün değil.

* İktidar da sadece BDP’nin desteğini istemiyor gibi görünüyor?

Doğru çünkü muhalefet bunu kolaylıkla bir istismar konusu haline getirebilir. ’BDP ile işbirliğiyle çıkardınız’ der ve referandum kampanyasında etkili bir silah olarak kullanmaya çalışabilir. Ancak başka yerden de destek gelmiyor. Keşke gelseydi. BDP’liler birçok defa bazı konularda iyileştirici değişiklikler yapılırsa olumlu yaklaşacaklarını söylediler. Bilmiyoruz ama belki bu arada birtakım görüşmeler cereyan ediyor. AK Parti de bazı kanunlarda değişiklik yapma sözü verebilir bu desteği sağlamlaştırmak için. BDP kendi açısından haklı olabilir. Ama ben de dahil eleştiren bir çok insan var. Sınırlı da olsa mevcut paket bir demokratik iyileşme sağlayacaksa daha akılcı strateji destek vermektir.

Geniş uzlaşma olamadı

* Süreç yine de referandumu gösteriyor?

Evet. Geniş bir uzlaşma oluşması arzu edilirdi. Ancak gerçek hayatta, hele Türkiye’nin şu anki TBMM şartlarında daha geniş bir uzlaşma olamadı. Yakın gelecekte olacağı da beklenemez. Bu durumda ya statükoyu olduğu gibi muhafaza etmek ya da bu şartlar altında mümkün olduğunca paketi geçirmek, halkın hakemliğine başvurmak şıkları var. İkinci şıkkın tercih edilmesinde sakınca görmüyorum.

* CHP, 110 imzayı bulursa Anayasa Mahkemesi’ne referandum öncesi başvuracak?

Götürebilir. Ancak referandumdan önce Anayasa Mahkemesi iptal ederse eder. Aşağı yukarı herkes hem fikir; referandum sonucu kesinleştikten sonra Anayasa Mahkemesi’nin bir şey yapması mümkün değil. Referandumda artık kurucu iktidarın asıl sahibi olan halk iradesini göstermiştir. Bundan sonra bir iptal söz konusu olamaz.

* Referandum öncesi olabilir mi?

Benim görüşüm Anayasa Mahkemesi’nin esas yönünden bir denetleme yapamayacağı yönünde. Sadece Anayasa’nın 148. maddesine göre belli şekil kusurları nedeniyle denetim yapabilir. Fakat bu gerçeğe rağmen 10. ve 42. madde değişikliklerini iptal etti. O içtihadı devam ettirirse ve bu değişikleri de anayasanın değiştirilmez maddelerine -mesela hukuk devleti, demokratik devlet ilkesine- aykırı bulursa öyle bir ihtimal var. Hatalı bir karardı ve aynısını bir kez daha tekrarlar mı, o da bir soru işaretidir. Esas hakkında vermezse bile yürütmeyi durdurma vererek, konunun referanduma intikal etmesini önleyebilir. Onu yaparsa YSK bunu itibara alır ve referandumu erteler esasa kadar.

* Bizi yine karışık günler bekliyor galiba?

2007’den beri karışık günlerden kurtulamıyoruz.

* Sayın Haşim Kılıç aslında yine ’Bize getirmeyin’ mesajını verdi?

Elbette mahkemeyi de müşkil duruma düşürecek kararlar. Çünkü sakıncalı gördüğü her iki yoldan birini tercih etmek zorunda. Anayasa değişikliğini iptal ederken halkın, onu temsil eden TBMM’nin iradesine karşı çıkmış oluyor. Demokratik meşruluğu hakkında soru işaretleri yaratıyor. Kolay bir karar değil, bunu takdir ediyorum. Ama böyle bir dava kendisine intikal ederse artısını, eksisini düşünüp bir karar vermek mecburiyetinde.

Tutuksuz olarak sürebilir

* Tutuklu ve hükümlülerle ilgili değerlendirmesi ’Nasıl olur’ dedirtiyor?

Bu sadece Ergenekon sürecinde ortaya çıkmış, ona özgü bir olay değil. Maalesef Türk yargısının şöyle bir eğilim var; yargılamayı gereksiz yere tutuklu olarak sürdürüyor. On senelerden beri olan ve her zaman eleştirdiğimiz bir husus. Ergenekon’da da örneklerini görüyoruz. Nedense Türk yargısı peşinen ceza veren bir tavır takınıyor. Kaçma, delileri karatma şüphesi mevcutsa elbette tutuklu olarak duruşma devam eder. Ama yeterli kanıt yoksa duruşma pekala tutuksuz olarak da sürebilir. Zaten çok uzun tutukluluk halleri AİHM tarafından adil yargılama hakkının ihlali olarak görünüyor. Ama bu dediğim gibi genel bir tutum.

* Yargının eleştirilerine ne diyorsunuz?

Mevcut HSYK önerisinin yargı bağımsızlığına ve kuvvetler ayrılığına aykırı bir nokta taşımadığı inancındayım. Öneriye göre HSYK 21 üyeden oluşuyor. Bunların yaklaşık üçte ikisi hakimlerin hakimler arasından seçtikleri üyeler. Yargının, siyasetin emri altına girmesi, kuşatılması, fethedilmesi gibi bir durum söz konusu değil. En önemli fark şu ki, şu anda sadece iki yüksek mahkemeden üye seçilirken şimdi yargının tümünü temsil edecek, iki yüksek mahkemeye ek olarak bütün hakim ve savcıların birinci dereceden hakim ve savcılar arasından seçeceği üyelere ağırlık verilmiştir. Bunların sayısına yüksek yargıdan gelen üyeleri ilave ettiğinizde aşağı yukarı üçte ikilik bir çoğunluk oluyor.

* Bakan ve müsteşar?

Bu tenkit konusu oluyor ama bakanın konumu sınırlandırılmış, daha sembolik hale getirilmiş, daire toplantılarına katılamayacak, genel kurul toplantılarına başkanlık edecek. Bu Meclis Başkanı’nın konumu gibi semboliktir. En önemlisi yüksek yargının şikayet ettiği bir husus düzeltiliyor ve Adalet müfettişleri HSYK’ya bağlanıyor. Yani yargıyı siyasi iradenin emrine sokmayı amaçlayan bir sistem değil, bilakis yargının tümünün temsilini sağlayan, halen mevcut olan bir nevi kast sisteminin daha demokratikleşmesini öngören bir sistem. İtirazları daha ideolojik düzeyde itirazlar olarak kabul ediyorum. Yüksek yargı mensuplarının bu konudaki tekellerini kaybetmek istememeleri şeklinde yorumluyorum.

* Onların eleştirisi de ’Tekel kırılırken başka bir tekel doğmasın’ yönünde?

Başka tekel nasıl doğabilir? 21 üye içinde hakimlerin seçmediği, hakimlerden oluşmayan belki 4 üye var Cumhurbaşkanının seçeceği. Ki o da hukukçular arasından seçiliyor. Müsteşar ve yetkileri sembolik olan adalet bakanı var. Aşağı yukarı üçte biri oranında. Üçte birin üçte ikiye tahakküm edeceğini ben anlamakta zorluk çekiyorum.



*****


‘Parti kapatmalarla ilgili düzenlemeyi eksik buldum’



* Parti kapatmalarla ilgili düzenlemeyi nasıl buldunuz?

Eksik buldum. Parti kapatmanın güçleştirilmesi yine pek çok kimsenin üzerinde birleştiği bir nokta. Fakat 68. maddedeki uzun ve muğlak yasak listesi olduğu gibi duruyor. Oysa Venedik Komisyonu kriterlerine uygun olarak değişiklik yapılabilirdi. Yani siyasi partilerin ancak şiddet kullanmaları ve şiddeti savunmaları halinde kapatılabilecekleri söylenebilirdi. Nedense bundan çekinilmiş. AK Parti yöneticilerine belki çok radikal bir değişiklik gibi geldi. Kapatmanın usulüyle ilgili değişiklik; Cumhuriyet Başsavcısı kapatma talebinde bulunduğu zaman bunun meclisin her partiden seçilmiş 5’er kişilik özel bir komisyonu tarafından onaylanması lazım. Oysa benzer parti kapatma rejimine sahip olan Almanya ve İspanya örneklerine baktığımızda orada talep siyasi organlardan geliyor.

* Nasıl işliyor?

Hükümetten Meclis’in iki kanadından birinden geliyor ve sonra başsavcı dava açıyor. Biz süreci tersine çevirmişiz. Önce başsavcı talep ediyor, TBMM’de belli bir komisyon buna onay veriyor veya vermiyor. Ben her zaman Türkiye’de siyasi partilerin kapatılmasının güçleştirilmesi görüşünde oldum ve bunu güçleştirecek herhangi bir tedbiri olumlu karşılarım. Ama iş komisyona bırakılacağı yerde Meclis genel kurulunun nitelikli çoğunlukla -mesela üçte iki veya beşte üç- yapacağı bir talep, sonra başsavcının bunu kabul etmesi veya etmemesi sonra meselenin Anayasa Mahkemesine gitmesine daha olumlu bakardım. Teknik düzeyde kusurlu ve eksik bir düzenleme görüyorum ama her şeye rağmen demokrasimizin önemli bir sorunu olan parti kapatmaları güçleştirecek bir öneriye karşı olmam mümkün değil.

* Hülle partiler kurulma ihtimali büyük eleştiri alıyor. Aslında bu tür partilerin kurulmasının kapısını da açıyor gibi görünüyor?

Kapıyı açıyor. Bir partinin lehinde veya aleyhinde çoğunluk sağlamak için büyük partiler geçici olarak bölünebilir, gruplar oluşabilir. 100 kişilik bir grup beşe bölünebilir. Tabii bunlar çok olası senaryolar değil. Ama “asla olmaz” da denilemez. Dolayısıyla partilere yeterli güvence sağlayacak bir mekanizma değil. Yerine Meclis nitelikli çoğunlukla talep etseydi zannederim demokratik olurdu.

Kıyamet kopardı

* Sizin hazırladığınız taslağı eleştirilenler oldu ama sonuçta ortaya emek verilmiş bir metin çıktı. 30 madde için kıyamet kopuyorsa, ’Madem yapıyoruz, bu metin üzerinden giderek tartışarak’ hepsini değiştirelim denmedi?

O zaman daha büyük kıyamet kopardı (gülüyor). En basit cevap bu. Şahsi kaanatim de bunun kısmi bir değişiklik olduğu, Türkiye’nin tümüyle yeni, liberal ve demokratik bir anayasa ihtiyacını ortadan kaldırmadığı. Umarım ki proje tümüyle rafa kalkmamıştır. Önümüzdeki genel seçimlerden sonra göreceğiz.

* Bir açıklamanızda ’Çağdaş demokrasilerde değişmez maddeler sadece cumhuriyetin nitelikleridir’ dediniz. Biraz açar mısınız?

Değiştirilemez hükümler Avrupa anayasa geleneğinde istisnaidir. Bir çok devletin anayasasında vardır ama bir genellikle devlet şeklinin cumhuriyet olduğu gibi çok sınırlı hususlarla ifade edilmiştir. Fransız ve İtalya’da değişmez hükümler sadece cumhuriyet ilkesine ilişkindir. Türkiye anayasa geleneğinde de bu böyleydi.

1924 ve 61 anayasalarında -ki bunların Kemalist güçler tarafından yapıldığından kimsenin kuşkusu yok- değişmez hüküm sadece cumhuriyet esasıydı. 12 eylül iktidarı değişmez hükümlerin sınırını çok genişletti. 2 ve 3’ü maddeyi, hatta onların referansıyla başlangıç ilkelerini dahil etti. Bu kurucu iktidarın elini kolunu bağlıyor, çünkü hepsi gayet yoruma açık kavramlar. Mesela demokratik devlet, laik devleti değişik şekillerde tanımlamak mümkün. Ve eğer Anayasa Mahkemesine bir anayasa değişikliğini üç maddeye uymaması nedeniyle iptal etme yetkisini tanırsanız fevkalade geniş bir taktir yetkisi tanımış olursunuz. O zaman kurucu iktidar halka ve onun temsilcilerine ait olmaktan çıkar neticede 11 şahsın taktirine bağlı hale gelir. 1961 ve 24 geleneğinde olduğu gibi sadece cumhuriyet esasıyla sınırlandırılması bence daha makul olur.


*****


Her referandum iktidarın oylanması


* Referandumdan nasıl bir sonuç ortaya çıkacak?

Ya vesayet düzenini muhafaza edeceğiz ya da değiştirebildiğiniz kadar değiştirmeye çalışacağız. Şartlar ancak ikincisine imkan veriyor. Umarım ki referandum kampanyası çok kırıcı ve bölücü cereyan etmez. Taraflar daha rasyonel kanıtlarla halkın karşısına çıkarlar. Nihai hakem halktır.

* Bir yandan da iktidarın oylamasına dönecek?

Her referandum bir ölçüde mevcut iktidarın onaylanması veya onaylanmamasına döner. O da referandumun bünyesinde mevcuttur kaçınılamaz.

* Anayasa paketine baktığınızda Alevi açılımı dendi, cemevleri ibadethane olacak dendi. “Keşke bunlar olsaydı” diyor musunuz?

Elbette. Gerçek laik bir düzende neyin ibadethane olup, neyin olmadığını, devlet belirlemez. Eğer bir grup bir cemaat, bir yeri kendi mabedi olarak ibadethane olarak görüyorsa öyledir. Cemevini ibadethane olarak görüyorsa Diyanet’in veya başka bir kurumun ’Hayır Müslümanlar için ancak cami olur. Biz buna ancak kültür merkezi nazarıyla bakarız’ demesi fevkalede haksızdır.


Deniz Güçer / VATAN