Bu suç Türk ceza kanunun hürriyete karşı suçlar bölümünün 120. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

“Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.”

Madde gerekçesinde suçun düzenlenme amacı ve unsurları şöyle açıklanmıştır:

“Madde metninde, bir kimsenin üstünü veya eşyasının hukuka aykırı olarak aranması, görevi kötüye kullanma suçundan bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

Bu hüküm, 10.12.1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Ev­rensel Bildirisi (madde 12), 4.11.1950 tarihli İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi (madde 8, fıkra 1) ve Anayasamızın koruduğu özel hayatın gizliliğini belli bir surette ihlâlin yaptı­rımını oluşturmaktadır.

Kişilerin üzerinin veya eşyasının aranması insan haysiyetine bir teca­vüz teşkil ettiği gibi kişi dokunulmazlığının bir devamı olan özel hayatın gizliliğine karşı da bir saldırı oluşturur.

Kişinin örneğin ceplerinin, el çantasının, bavulunun, özel otomobilinin hukuka aykırı bir surette aranması bu suçu oluşturacaktır. Bu arama olgusu­nun yetkisiz olarak girilen konutta gerçekleştirilmesi hâlinde, ayrıca konut dokunulmazlığını ihlâl suçu oluşur ve bu nedenle, gerçek içtima hükümle­rine göre sorumluluk cihetine gidilmesi gerekir.

Suç failinin bir kamu görevlisi olması gerekmektedir. Bu bakımdan söz konusu suç, bir özgü suç niteliği taşımaktadır.

Metinde geçen “hukuka aykırı olarak” ibaresinden maksat, yürürlük­teki mevzuatın izin vermediği hâl demektir. Kanun ve nizamların izin ver­diği arama hâllerinde suçun oluşmayacağı açıktır. Suçun oluşması için kamu görevlisi, kişi hürriyetini, görevini kötüye kullanarak veya yetkisini aşarak ihlâl etmiş olmalıdır. Böylece “hukuka aykırı olarak” sözcükleri görevin kötüye kullanılmasını ve yetkinin aşılmasını kapsar.”

Konu Anayasamızın 20. maddesinde ele alınmış olup hangi durumlarda ve şartlarda aramanın yapılabileceği düzenlenmiştir:

Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001- 4709/5 md.)

(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.

Suçun düzenlenmesindeki hukuki yarar; özel hayatın gizliliğini ve kişilerin maddi ve manevi dokunulmazlığını korumaktır. Bu suçun cezalandırılması ile amaçlanan hukuka aykırı şekilde arama yapan kamu görevlilerinin kişiler üzerindeki hürriyeti sınırlayıcı fiillerini önlemektir. Bilindiği üzere kamu gücünün kötüye kullanıma açık ve sınırları iyi çizilmediği zaman vatandaşların hürriyetini haksız şekilde sınırlandırmayı haizdir.

Suçun konusu; insan vücudu ve aranılan kişinin eşyalarıdır. Üst araması; aranan kişinin cepleri, ayakkabıları, kıyafetleri, üzerindeki veya elindeki çanta, bavul vb. ve bunların bölmeleridir. Kişilerin ellerinde veya sırtlarında taşıdıkları çanta ve bavul bu suç bakımından eşya statüsünde değil kişilerin üstü statüsünde sayılmalıdır. Eşyalarla kastedilen ise taşınır ve taşınmaz tüm eşyalardır. Örneğin; aranılan kişinin konutu ve aracı haksız arama suçuna konu olabilir. Haksız arama suçu kişilerin taşınmazında gerçekleşmişse ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçu da meydana gelecektir. (765 sayılı eski ceza yasamız sadece kişilerin üstününün aranmasını konu almış, eşyaların aranmasını dahil etmemişti) Suçun fiil unsuru; kamu görevlisinin hukuka aykırı bir şekilde kişilerin üstünü veya eşyasını aramasıdır. Arama bir şeye ulaşmak amacıyla yapılan bir araştırma işlemidir. Bu arama suç işlenmeden önce yapılacağı gibi (önleme araması) suç işlendikten sonra da (adli arama) yapılabilir.

Madde metninde yer alan “hukuka aykırı” ibaresi fiilin hukuka uygun yapılması halinde suç oluşturmayacağını vurgu içindir. Bazı yazarlar hukuka aykırılık ifadesinin failde özel bir hukuka aykırılık bilinci aranması için konulduğunu belirtmektedir. Bu görüşe katılmamaktayım. Şöyle ki; maddenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere bu ibarenin amacının hukuka uygunluk durumunda suç oluşmayacağını belirtmek olduğu kanaatindeyim. Kaldı ki kanun koyucu failde özel bir bilinç arıyor olsaydı madde metnini “hukuka aykırı bir bilinçle” şeklinde düzenlerdi. Hukuka aykırılık iki durumda gerçekleşebilir. Birincisi ortada hiç arama kararı olmadan arama yapılması veya hukuka uygun bir arama kararının olup görevlinin bu kararın sınırları dışına çıkarak yaptığı arama durumudur. İkinci durum ise; arama sırasında uyulması gereken kurallara uyulmamasıdır. Örneğin; savcı olmaksızın yapılacak aramada hazır bulunması gereken o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmaması (CMK 119/4) ve buna rağmen arama yapılması durumudur. Her ne kadar kamu görevlilerinin elinde hukuka uygun bir arama kararı olsa da yasaya uygun bir arama yapmadıkları için haksız arama suçu meydana gelmiş olacaktır.

Bu suç özgü bir suç olup sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilir. Kamu görevlisi olmayan kişilerce yapılan arama haksız arama suçunu değil şartlara ve duruma göre özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacaktır. Fakat her kamu görevlisinin yaptığı hukuka aykırı arama haksız arama suçunu oluşturmayacaktır. Arama yetkisi kural olarak kolluk kuvvetlerindedir. Arama yetkisi ve bu konuda hiç bir görevi olmayan bir kamu kurumundaki sivil memurun yapmış olacağı hukuka aykırı arama (örneğin, bir öğretmenin okulda yaptığı arama) haksız arama suçunu değil görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Suçun mağdurunda ise özel bir nitelik aranmamış olup, üstü ve eşyaları hukuka aykırı şekilde aranan herkes bu suçun mağduru olabilecektir. Haksız arama suçunun manevi unsuruna gelecek olursak bu suç ancak kasten işlenebilir. Bilindiği üzere mevcut ceza yasamızda suçların taksirli halleri ancak bu konuda düzenleme varsa cezalandırılabilmektedir. Maddede bu şekilde düzenleme olmadığından dolayı bu suç tedbirsizlik, dikkatsizlik vb. taksirli hallerde söz konusu olmayacaktır. Fakat suçta özel bir saik ve amaç aranmamış, failin sadece aramanın hukuka aykırı olduğunu bilmesi ve bunu istemesi yeterli olacaktır. Ayrıca bu suç olası kast ile de işlenebilir.

Haksız arama suçu sırf hareket suçu olduğundan dolayı harekete başlanmasıyla birlikte suç oluşacaktır. Ayrıca mütemadi suç olduğundan dolayı harekete başlamayla suç oluşur ancak suç temadi devam ettiği sürece devam eder. İcra hareketlerinin parçalara ayrılması mümkün ise teşebbüs hükümleri de söz konusu olabilecektir. Örneğin; kamu görevlisinin hukuka aykırı şekilde bir kişiyi aramaya çalışması fakat aranılmak istenen kişinin zor kullanması neticesinde bu aramanın yapılamaması durumunda suça teşebbüs meydana gelmiştir diyebiliriz. Haksız arama suçu aynı zamanda görevi kötüye kullanma suçunu da oluşturmaktadır. Fakat bir fiili, görevi kötüye kullanma suçuna sokabilmek için onunla ilgili özel bir düzenlemenin olmaması gerektiğinden ve haksız arama için de özel bir düzenleme yapıldığından dolayı fail ayrıca görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulmayacaktır. Suçların içtiması bakımından yukarıda da belirttiğimiz gibi haksız aramanın yanında ayrıca konut dokunulmazlığı da ihlal edilmişse gerçek içtima hükümleri uygulanıp bu suçtan da cezalandırma yoluna gidilmesi gerekecektir. Haksız aramanın yanında başka diğer suçların da işlenmesi halinde (örneğin; arama yapılırken kasten yaralama, cinsel taciz, hakaret vb.) bunların da müstakil bir suç olarak cezalandırılması gerekecektir. İştirak bakımından ise; aramada bulunan tüm kişilerin kamu görevlisi olması durumunda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Özgü suçlarda diğer kişiler suçun faili olamayacaklarından dolayı sivil kişiler suçun ancak azmettireni veya yardım edeni olarak cezalandırılacaklardır.

Suçun faili kamu görevlisi olduğundan dolayı; suç adli görev sırasında işlendiğinde soruşturma genel hükümlere göre doğrudan yürütülecektir. Fakat fail/failler önleyici kolluk olarak idari görevdeyken suç işlenmişse 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır. Görevli ve yetkili mahkeme; suçun işlendiği yer Asliye Ceza Mahkemeleridir.

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.