Eğitim öğrenim durumu itibariyle aynı okul veya okullardan mezun olan veya birbirine benzeyen kişilerin bir “sosyal sınıf” sayılacağı, yani Türk Ceza Kanunu m.216/1’e göre halkın farklı özelliklere sahip bir kesimi olduğu ve failin doğrudan bu sınıfı/kesimi hedef aldığı kabul edildiğinde; Yargıtay, Anayasa Mahkemesi (AYM) ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) aşağıda yer alan kararları ışığında, ihtilaflı sözler nedeniyle ceza sorumluluğunun doğup doğmayacağını “ifade özgürlüğü” ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından değerlendirmek, ağır eleştiri, latife veya hakaret veya aşağılama sayılabilecek söz ve yazılar ile halkı kin ve düşmanlığa tahrik fiilini birbirine karıştırmamak gerekir.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda üç husus önemlidir; ilki, halkın bir kesimini diğer bir kesim aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek gerekir ki, burada hangi kesimin hangi kesim aleyhine tahrik edildiğini tespit etmek lüzumu vardır. Diyelim ki; bir okulun mezunları veya ayırt edici özelliğe sahip çalışanlar halkın bir kesimini oluşturmakta, burada failin bu kesime karşı halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip hangi kesimini tahrik ettiğinin gösterilmesi gerektiğinden, somut olayda kesimlerin tanımlanabilir ve belirlenebilir olmadığı durumda, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu oluşmaz.

İkincisi, failde kin ve düşmanlığa alenen tahrik şeklinde tezahür eden bir genel suç işleme kastının olması ve üçüncü olarak da objektif cezalandırılabilme şartının olması, yani kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması gerekir. Bu unsurlar birlikte gerçekleşmedikçe, Türk Ceza Kanunu m.216/1’de tanımlanan halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu oluşmayacaktır.

İfade özgürlüğü bakımından; bir sözün veya yazının incitici, kışkırtıcı hatta aşağılayıcı olması ceza hukuku müeyyidelerine başvurmak için yeterli değildir. Cezalandırma yoluna başvuruda ölçüt, İHAM ve AYM içtihadına göre, şiddete çağrı ve nefret içeren sözlerdir. Şiddete çağrı içermedikçe ve nefret içerikli söz teşkil etmedikçe “cezalandırma” yoluna gidilmesi ifade özgürlüğü standartlarına aykırı olacaktır.

İHAM, Gündüz/Türkiye kararında, dini nikahsız evliliklerden doğan çocukların (ulusal bir kanalda canlı yayında) “piç” olarak nitelendirilmesi fiilinin, eski TCK m.312 (yeni TCK m.216) uyarınca cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmuştur.

“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından; TCK m.216/1’in açık ve yakın tehlikeye neden olmayan, şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan durumlarda uygulanma imkanı yoktur. Yargıtay 18. Ceza Dairesi sadece şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahriklerin madde kapsamında kalacağını değerlendirmektedir.

AYM; Hakan Aygün kararında, toplumun bazı kesimlerini ötekileştiren hatta aşağılayan üslup ve ifadelerin, tek başlarına, yani nefret içeren sözler veya şiddet çağrısı şeklinde bir olgu sözkonusu olmaksızın, TCK m.216/1’de düzenlenen suçun işlendiği yönünde kuvvetli şüphe oluşturmayacağını belirtmiştir. Ayrıca; AYM’ye göre, ihtilaflı ifadelerin sosyal medyada çok sayıda beğeni alması ve popüler hale gelmesi bu tespiti etkilemeyecektir.

TCK m.216/1’in şiddet çağrısı veya kışkırtması içermeyen ifadelere de uygulanması maddenin lafzına, amacına ve Yargıtayın belirlemelerine aykırıdır. Suçun kapsamının bu şekilde genişletilmesi, suçun öngörülebilirliğini ortadan kaldırmakta, dolayısıyla “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı sonuçlar doğurmaktadır.

İlgili Kararlar

Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 08.01.2019 tarihli ve 2018/3616 E., 2019/598 K. sayılı kararında, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu ile ilgili aşağıdaki değerlendirmelerde bulunmuştur:

- Objektif ve tarafsızlıktan uzak, incitici, saygınlığı zedeleyici, rahatsız edici, fakat şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan, yakın tehlikeye neden olmayan beyanlar bu suçun konusunu oluşturmamaktadır.

- Kin ve düşmanlık; husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hal olarak açıklanabilir. Kin ve düşmanlık ibaresinin anlamı da dikkate alındığında, sadece şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

- Yasal sınırlılıkla belirlenen farklılıkları tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısı ve nefret içerikli sözler içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmaların suça konu edilmesi suçun kanuniliği ilkesiyle bağdaşmaz.

AYM, Hakan Aygün (B. No: 2020/13412, 12.01.2021)

61. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde başvurucunun tutuklamaya konu halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu bakımından suçlamaya esas alınan 1/4/2020 tarihli paylaşımlarının ilkinde ''IŞİD kafalı islamcı yobazlar, siyasal islamcılar, iman numarasıyla İBANa çalışan din sömürücüleri, ırkçılar, faşistler, ulusalcı geçinip ne olduklarını kendileri de bilmeyenler, gardrop Atatürkçüler ve gardrop müslümanlar lütfen kanalıma abone olmayın.'' şeklinde bir içeriğin bulunduğu görülmektedir. Başvurucunun anılan paylaşım ile toplumun bazı kesimlerini ötekileştiren hatta aşağılayan bir üslup kullandığı açıktır. Özellikle "iman numarasıyla İBANa çalışan din sömürücüleri" şeklindeki ifadenin paylaşımın yapıldığı dönemde COVID-19 salgını nedeniyle oluşan iktisadi daralmaya karşı Hükümet yetkililerinin halktan yardım talep etmesiyle ve bu çerçevedeki yardım hesaplarının İBAN numaralarının paylaşılmasıyla ilgili olduğu söylenebilir.

62. Buna karşılık; sözkonusu paylaşımın, bir bütün olarak toplumun bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birisine dayanılarak, başka bir kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik eden bir yönünün olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Başvurucu, paylaşımında herhangi bir şekilde şiddetle ilişkilendirilecek bir ifade kullanmamıştır. Dahası başvurucu kendince ötekileştirdiği hatta aşağılamaya çalıştığı bazı kitleleri saydıktan sonra bunların sosyal medyadaki kanalına abone olmamasını istemiştir. Dolayısıyla; bu paylaşımda kışkırtma, nefret içerikli sözler veya şiddet çağrısı şeklinde bir olgunun var olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir.

66. Burada her iki paylaşım yönünden altı çizilmesi gereken hususlardan biri de paylaşımlar dolayısıyla tutuklamaya konu halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu yönünden zorunlu unsur olan yakın tehlikenin soruşturma mercilerince ortaya koyulamamış olmasıdır. Paylaşımların kamu düzeni açısından ne şekilde somut bir tehlikeye sebebiyet verdiği soruşturma belgelerinde belirtilmemiştir. Bu bağlamda soruşturma mercileri bu paylaşımların sosyal medya ortamında birçok kişi tarafından beğenilmesine değinmişse de bunun herhangi bir şekilde kamu barışını somut olarak tehlikeye sokan bir durum olarak kabulü mümkün değildir. Yargıtay kararlarında ifade edilen ölçütler çerçevesinde, başvurucunun paylaşımlarının kitlelerde nasıl bir etkileşim ve harekete sebebiyet verdiğiyle ilgili somut hiçbir tespit bulunmamaktadır.

67. Bu itibarla soruşturma belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu yönünden tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya koyulamadığı sonucuna varılmıştır.

İHAM, Kutlular/Türkiye (B. No: 73715/01, 29.04.2008)

Başvurucu 17 Ağustos depremi sonrasında bir gazetenin eki olarak İlahi İkaz Deprem başlıklı bir broşür dağıtmış ve ayrıca bir basın toplantısında 28 Şubat süreci ve deprem bağlantısına ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Sözkonusu broşürde “musibet neden umumileşir?”, “zelzele tesadüfi ve maksatsız bir hadise değildir”, “zelzele tesettür şiarına (hicap) açık ihanetin bir cezasıdır”, “deprem suistimalın neticesidir”, “kanuna namına kanunsuzluk umumi tokada sebep olur” şeklinde alt başlıklar yer almaktadır. Başvurucu, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan (eski TCK m.312) cezalandırılmıştır.

İHAM; başvurucunun deprem ve 28 Şubat süreci olarak adlandırılan dönemde yetkili makamlarca alınan tedbirler gibi bütün toplumu ve kamu menfaatini ilgilendiren iki konuya değindiğini, bilhassa camideki anma törenine katılan topluluk olmak üzere Türk toplumunun bir bölümü gibi inançları gereği depremi manevi bir fenomen olarak değerlendirdiğini ifade etmiştir. İHAM; doğal bir felakete dinî bir anlam yüklemek ve bilhassa da felaketle Hükümetin kimi eylemlerine karşı halkın çoğunluğunun sessiz kalması arasında bir illiyet bağı kurmak suretiyle bu konuşmanın batıl inançları, hoşgörüsüzlüğü ve gericiliği telkin ettiğini, belli bir inancı yaymaya çalışan bu konuşmanın inanmayanları ve Hükümeti hedef alan hakaretamiz bir ton barındırdığını tespit etmiştir. Ancak İHAM, başvurucunun sözlerinin bu görüş ve inançları paylaşmayanlar için şok edici ve hakaretamiz nitelikte olsa bile şiddete teşvik etmediğini ve kendi dini topluluğuna mensup olmayan insanları kine kışkırtmadığını değerlendirmiştir.

İHAM, Gündüz/Türkiye (B. No: 35071/97, 04/12/2003)

Başvurucu, resmi nikahlı evliliklerden doğan çocuklara piç; demokrasi, laiklik ve Kemalizm için dinsiz dediği için halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan cezalandırılmıştır. İHAM; bu ifadeleri şiddet çağrısı veya nefret içerikli söz olarak kabul etmeyerek, ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.

Sonuç olarak; TCK m.216/1’de düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçunun oluşabilmesi için, halkın hangi kesiminin hangi kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik edildiğinin açıkça belirtilmesi; failin kin ve düşmanlığa alenen tahrik şeklinde tezahür eden bir genel suç işleme kastıyla hareket ettiğinin gösterilmesi ve kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıktığının somut şekilde ortaya koyulması gerekir. Yargıtay, AYM ve İHAM; bu son koşulun varlığını değerlendirirken, yargılama konusu ifadelerin şiddet çağrısı veya nefret içerikli söz olarak kabul edilip edilmediğini değerlendirmektedir. Şiddet çağrısı veya nefret içerikli söz niteliğinde olmayan ifadeler nedeniyle cezalandırma yoluna başvurulması ifade özgürlüğünün ihlali sonucunu doğuracaktır. Öte yandan; şiddet çağrısı ve nefret içerikli sözler içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine ulaşmamış ifadelerin TCK m.216/1’de düzenlenen suça konu edilmesi, bu hükmün kapsamını öngörülemez biçimde genişleteceğinden, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı sonuçlara yol açacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.