İDARENİN KANUNİLİĞİ İLKESİ

GİRİŞ

Yönetilenleri olduğu kadar yönetenleri de sınırlandıran hukuk devleti, kurallar ile bunu sağlar. Ancak yöneticilerin ve yönetilenlerin hukuka bağlı olması hukuk devletini tanımlama konusunda yetersiz kalır. Günümüzde hukuk devletinin daha kapsamlı unsurlara sahip olduğunu görmekteyiz. Bu bağlamda temel hak ve hürriyetlere saygı, kuvvetler ayrılığı, eşitlik, idarenin sorumluluğu, mahkemelerin bağımsızlığı, kazanılmış haklara saygı ve idarenin kanuniliği gibi birçok ilkenin olduğunu görmekteyiz. Belirtmek gerekir ki idarenin kanuniliği ilkesinin geldiği nokta bakımından geçtiği birçok evre bulunmaktadır. Yaşanan bu aşamaların ardından hukuk devletine geçiş söz konusu olmuştur.

Hukuk devletinde ilk olarak yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerinin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti için gerekli unsurlardan biridir. Kuvvetlerin birbirinden ayırlarak tek erkte birleşmesi sonucunda erklerin hukuk kuralı ile bağlanamaması söz konusu olacaktır. 1961 ve 1982 Anayasalarına bakıldığında ise kuvvetler ayrılığının kabul edildiği görülmektedir.

Hukuk devleti için gerekli unsurlardan bir diğeri de temel hak ve hürriyetlere saygıdır. Hukuk devletinin en temel özelliği temel hak ve hürriyetleri tanımasının yanı sıra koruma altına alan ve sınırlandırması veya durdurması gerektiğinde ise bunu kanunda belirtilen şekillerde sınırlandırmasıdır. Hukuk devletinin temel hak ve hürriyetlere saygı göstermesi gerekir. Hukuk devleti kapsamında değerlendirilmesi gereken diğer bir unsur da eşitliktir. Hukukun olduğu her yerde eşitliğin olması gerekir. Bir ülkede yaşayan kişilerin kanun önünde eşit olmaması halinde hukuk devletinden bahsetmek söz konusu olmaz. Anayasamızın 10. maddesinde bu durum açık bir şekilde bildirilmiştir. Eşitlik, hukuk kavramı ile bir bütün olup anayasaya tüm devlet organlarının riayet etmesi beklenir. Nitekim bu durum idarenin eşitlik ilkesi ile doğrudan ilişkilidir.

I. HUKUK DEVLETİ VE OLUŞUMU

1. Hukuk Devleti Kavramı ve Ortaya Çıkışı

1.1. Hukuk Devleti Kavramı

Anayasada hukukun üstünlüğüne yönelik açık ve net bir tanımı bulunmamaktadır. Bunun yanı sıra Anayasa tarafından tanıma ilişkin atıfta da bulunmamaktadır. Bu duruma ilişkin tanımlamaları öğretideki görüşlerden ve mahkeme kararlarındaki açıklamalarda görmekteyiz. Hukukun üstünlüğünün tanımı, kapsamı, sınırlarının çıkarılması ve anlamının belirlenmesi bu şekilde gerçekleşir[1]. Hukukun üstünlüğünün birçok tanımı bulunmaktadır. Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında yapılan tanımlardan ortak bir tanıma ulaşmak zordur. Farklı yazarlar tarafından farklı şekillerde tanımlanmıştır[2].

Hukukun üstünlüğü, hukuktaki devlet idaresinin, keyfi devletin ve keyfi devlet idaresinin zıttıdır denilebilir. Anayasal devlet, en başta koyduğu kurallara uyan ve ona zorla uymayanlara itaat eden devlettir. Hukuk devletinde ise kamu yetkilerini kullanan organlar, herhangi bir olağan güce karşı değil, bağımsız mahkemeler önünde sadece egemenliğin mutlak sahibi millete karşı sorumlu olması gerekir. Hukukun üstünlüğü anlayışına göre devlet sınırları içinde yaşayan bireylere hukuki güvenliğin sağlanması gerekir. Aynı zamanda da kendilerini yöneticilerine koydukları hukuk kurallarına bağlı olarak görmeleri gerekir. Bireylerin hukuki güvenliğini sağlamak amacıyla idarenin gücünün sınırlandırılması gerekir[3].

Farklı tanımlardan anlaşılacağı üzere, hukukun üstünlüğünün tüm yönlerini kapsayan bir tanımın yapılması kolay değildir. Bu durum, hukukun üstünlüğünün ideal olmasından kaynaklanır. Hukukun üstünlüğü tanımlarken dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta da hukuktan anlamamız gereken şeydir, öncelikle bunun da belirlenmesi gerekir. Hukukun genel ilkelerinin ve uluslararası hukuk kurallarının artan önemi; Hukukun üstünlüğü ve hukukun üstünlüğünün önemli ve bağlayıcı uluslararası belgelere dahil edilmesine ilişkindir[4].

Hukuk kaynakları yalnızca kanunlar ile sınırlı değildir. Hukuk devletinin tanımı, ancak bir ülkede yürürlükte olan ve yöneten ve yönetilen kanunlara saygı duymakla elde edilebilecek bir ilke değildir. Hukukun üstünlüğünde hukukun genel ilkelerinin ve uluslararası hukuk kaynaklarının önemli bir yeri olduğu unutulmamalıdır[5]. Sonuç olarak hukukun üstünlüğünün net bir tanımı olmasa da bazı tanımlardan yararlanılarak hukukun üstünlüğünün temel mantığını kavramak mümkün görünmektedir.

Hukuk kavramı, tarihin farklı dönemlerinde ve farklı toplumlarda farklı anlamlara karşılık gelmiştir. Toplumların ekonomi ve yönetim sistemlerinin yanı sıra o dönemin kurumları da hukukun oluşumunu ve şekillenmesini etkilemiştir[6]. Bu nedenle kanunun oluşum sürecinde zaman zaman farklı etkenlere vurgu yapılmıştır.

1.2. Hukuk Devletinin Ortaya Çıkışı

Mülkiyet devleti, Orta Çağ'da görülen feodal devlet anlayışının sonucudur. Feodalite anlayışında siyasi, yasal, sosyal ve ekonomik unsurların iç içe geçtiği hizmet için bağışlanan mülk anlamına gelen bir tanım kullanılırdı. Bunun yanı sıra memleket toprakları belirli bir hizmet karşılığında feodal beylere verilirdi. Güçlü merkezi bir birliğin olmadığı sistemde feodal beyler, işçilere kurallar koyar, güvenliği sağlar, vergi toplar ve toprak temelli anlaşmazlıkları çözerdi[7]. Hükümdar isterse, ülke sakinleri ile birlikte ülkenin bir kısmını veya tamamını ve ülkedeki diğer tüm değerleri satma yetkisi vardı. Aynı şekilde kira, bağış veya miras gibi mülkiyet hakları kapsamındaki yetkileri kullanma imkanı da bulunmaktaydı. Bu sebeple feodal beylerin ülke üzerinde sınırsız yetkileri vardı. Bu süreçte feodal beyler, sadece toprağa sahip oldukları için kullanabilecekleri önemli güçleri bulunmaktaydı. Öte yandan, hükümdar, en büyük feodal bey olarak bu güçlerin en kapsamlı olanına sahipti[8].

Site devletlerine bakıldığında ise mülk sahiplerinin yaşadığı şehri ve mülkiyet haklarını korumak için ortaya çıkmıştır. Bu şekilde ortaya çıkan polis devletinin görevi, nüfusun yalnızca onda birini oluşturan özgür ve mülk sahibi vatandaşları, üreten çoğunluğu oluşturan kölelerden korumaktı[9].

Polis kavramı yalnızca kolluk kuvveti faaliyeti olmamakla birlikte sınırsız ve kontrolsüz idari güç ve otoriteye yanıt şeklinde kullanılmıştır. Bu güç, siyasi iktidarın sınırsız otoritesini temsil ederdi. Devletin idaresi, kamu yararı ve barış için gerekli görülen her türlü tedbiri alma ve bireylerin haklarını kısıtlama yetkisi bulunmaktadır. Bu yetkiler kullanılırken yönetilenlere karşı hukukun üstünlüğü bağlanmazdı. Bu yetkiler adli makam hesaba katılması gerekmezdi. Polis devletinin ayırt edici özelliği ise yürütmenin hukuk kurallarına bağlı olmaması yetkilerin takdirine bağlı olması ve yargı denetiminin olmamasıdır[10].

2. Hukuk Devleti İlkesi Gereksinimleri

2.1. Kuvvetler Ayrılığı İlkesi

Ülke içinde barış ve sükuneti sağlanması tüm kişiliere eşitlik ilkesi uyarınca yaklaşmak ve hukuk ile şekillenen devlet ve kurumlarının hukuk kurallarına uygun hareket etmesi gerekir. Kamu gücüne sahip organların hukukun üstünlüğünün ötesine geçmemesi beklenir. Sosyal düzen ve barışı tesis eden ve sağlayan hukuk, adaleti gerçekleştirir, güçlerin meşruiyetini ve hukuka uygunluğunu sağlar ve kontrol eder[11].

Kanunu ihlal eden devletin meşru olması söz konusu olamaz. Devletin meşruiyetinin kaynağı anayasal ve hukuk kurallar olmadığı hallerde hukukun üstünlüğünden bahsedilmesi mümkün olmaz. Hukukun üstünlüğü uyarınca yasama, yürütme ve yargı yetkileri farklı ellerde olması gerekir. Aksi durumda belirlediği kurallara uyması ve uymadığı hallerde kendini kontrol etmesi beklenen mekanizmalar oluşturması söz konusu olamaz[12].

Mevcut bir güç tarafından kurallar konulması, bu kurallara uyması ve bu kurallara uyulmadığı hallerde kendisini cezalandırması beklenmeyen mekanizmadır. Bu nedenle idare hukukunun işlevi, hukukun üstünlüğü kapsamında ayrı önemi bulunmaktadır. İdarenin kanunla sınırlandırılması mümkündür fakat idare hukukunun tüm gereklerini yerine getirmek mümkündür. Bu bakımdan devlet görevlilerinin önemli görevleri vardır[13].

Devlet görevlerince kuvvetler ayrılığı ilkesiyle farklı organlarca yerine getirilir. Bu ayrımın olmaması, devletin bütün üstün güçlerinin tek organda toplanması ve bu gücün önünde durmanın mümkün olmadığı ortadadır. Kuvvetler ayrılığı ilkesi uyarınca, devletin yoğunlaşmasının sakıncalarını ortadan kaldırmak amacıyla benimsenen bir sistemdir. Anayasamızda da ifade edildiği üzere kuvvetler ayrılığı hiyerarşik sistemin ifadesi değildir. Organlar arasında işbölümüne dayanmaktadır[14]. Buradaki amaç organların sağlıklı ve sistematik şekilde çalışmasını sağlamaktır.

2.2. Temel Hak ve Hürriyetlerin Güvence Altına Alınması

Anayasalar genellikle devletin organlarını içerir, hükümetin statüsünü düzenlerler. Fakat günümüz anayasalarının zaman içindeki gelişimine bakıldığında, bireylerin hak ve özgürlüklerini düzenleyip güvence altına aldıklarını görürüz. Anayasanın kabul gören tanımı uyarınca, devlet organları, görevleri, yetki ve sorumlulukları ve organlar arasındaki ilişkiyi düzenler ve aynı zamanda da temel hak ve özgürlükleri garanti eden en yüksek yasal normdur[15].

Özgürlüklerin hayatta kalması ve bireyler için değer haline gelmesi amacıyla sınırlarının çizilmesi, kullanım şeklinin gösterilmesi, düzenlenmesi gerekir. Herkesin istediğini yaptığı toplumda anarşik ortam ortaya çıkması mümkündür. Bu durumun sonucu olarak özgürlüğün kısıtlanması, devletin ve toplumun varlığı ve devamlılığı için zorunluluktur. Bu durum, en geniş özgürlük anlayışına sahip rejimlerde dahi zorunluluktur. Öncelikli olarak kamu düzeninin sağlanması için özgürlüklerin belirli sınırlar içinde düzenlenmesi ve tutulması gerekir[16].

2.3. Eşitlik

Anayasanın 10. maddesinde yer alan "Kanun Önünde Eşitlik" başlığı altında ve eşitlik ifadesinin Türk Hukukuna yansıması şu şekildedir: “Dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi görüş, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerden bağımsız olarak herkes kanun önünde eşittir”[17]. Ancak belirtmek gerekir ki mutlak eşitlikten anlaşılan, yasal normların herkese eşit olarak uygulandığıdır. Bu ilke uyarınca, kişilerin kişisel ve özel durumları dikkate alınmaz. Anayasanın 10. maddesinin ilk fıkrasında yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi görüş, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayrım yapılmaksızın herkes kanun önünde eşittir" hükmü, mutlak eşitliği emreder. Yani, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi görüş, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri bakımından kişiler arasında görüş ayrımı yapılamaz. Kanunların bireylere uygulanmasında, belli özellikler açısından farklılık gösterse de eşit kabul edilme şartı düzenlenir[18].

Aynı uygulamanın aynı şartlar altında olanlara uygulanması gerekir. Bu durum, farklı durumlardaki kimselere farklı prosedürlere tabi olabileceği anlamına gelmektedir. Diğer bir anlatımla, göreli eşitlik anlayışı uyarınca, eşit statüde olmayanlara farklı prosedürler uygulanması, eşitlik ilkesi ile çelişmez. Bu ilke uyarınca bir kimsenin hakları ve görevleri, yetki ve sorumlulukları duruma, şartlara ve sahip oldukları ya da olamayacaklarına göre değişiklik gösterir. Bu sebeple bu ilke, eşitliğin her iki boyutunda aslında istenen amaca hizmet edebilir[19].

2.4. Kanunların Niteliği

Kanunların çıkarılması, değiştirilmesi ve yürürlükten kaldırılmasına ilişkin işlemler, Anayasa 87. maddesi ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne verilmiştir. Kanunların kim tarafından ve ne şekilde yapılacağı düzenlenmiş de olsa kanunlar Anayasa metninde net şekilde tanımlanmamıştır[20]. Temel kanun olan ve tüm kanunların üzerinde olan Anayasa, özünde kanundur, ancak temel kural ve ilkeleri içerir. Ayrıntıların düzenlenmesi için kanun çıkarma Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gerçekleştirilir. Kanunlar, Anayasaya aykırı olamaz. Kanunlar, genel ve soyut kurallardır. Kanunlar, sadece belli olay ya da belli kişiler arasındaki ilişkiyi değil, aynı zamanda da olayların ve ilişkilerin genel özelliklerini dikkate alarak kurallar koyar. Bu şekilde, bu kuralın kapsadığı tüm ilişkiler için geçerli olan ortak bir kural haline gelir. Kanunlar, sürekli uygulanması düşünülen yasal kurallardır. Ancak bu, kanunların değiştirilmesini veya kaldırılmasını engellemez. Meclis, kendisine verilen anayasal yetkiye dayanarak kanunları değiştirebilir[21]. Kanunların soyutlanması ve genelliği ilkesiyle hükmetme yetkisi olan yetkilerin keyfi uygulamalar yapmasını engeller. Kanunların özelliklerinin bu şekilde düzenlenmesi eşitlik ilkesinin sağlanması açısından önemlidir. Çünkü eşitlik ilkesinin sağlanması amacıyla soyut ve eşit kanunlarla uğraşan bireylerle yakından ilgilidir[22].

2.5. Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakim Güvencesi

Anayasa'nın 138. maddesine göre hâkimler, görevlerinde bağımsızdır. Yargı yetkisinin kullanılmasında hiçbir organ, makam ya da kişiler mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez. İdarenin işlem ve işlemlerinin adli makamlarca denetlenmesi gerekmektedir[23]. Hukukun üstünlüğünde yargı organının önemli bir işlevi, yasama organı ve yürütmenin haksız müdahalesine karşı bireyin temel hak ve özgürlüklerini korumaktır. Bağımsızlık, hakimin adil bir karar vermesi için gereken ortam ve koşulların sağlanmasıdır. Tarafsızlık ise mevcut mevzuat hükümlerince hâkimin karar aşamasında zihninde ve vicdanında, önyargılardan ve her türlü kişisel görüşten uzak şekilde uygulanmasıyla ilgilidir[24].

2.6. Devlet Organlarının Denetlenmesi

Temel hak ve özgürlüklerin sadece Anayasa ile güvence altına alınması, hukukun üstünlüğünü sağlamak için yeterli değildir. Fakat kanun koyucu tarafından düzenlenen kanun ile bu haklardan birine zarar verme ihtimali söz konusu olacaktır. Bu duruma önlem olarak, kanunların bağımsız yargı organınca denetlenmesi gerekir. Yargı incelemesinin hukuk sisteminde düzenlenmemesi, kanun koyucunun anayasaya aykırı kanunlar yapmasına ya da idareye anayasaya aykırı ve keyfi yetkiler vermesine sebebiyet verebilir. Bu değişiklikler anayasada belirtilmiş usul ve şekil kurallarına aykırı şekilde yapılması, ikincil bir kurucu iktidar iradesinin olmadığı anlamını taşır. Çünkü ikincil kurucu güç sınırsız ve hukuka aykırı değildir, anayasada belirtilen yöntem uyarınca anayasayı değiştirebilecek hukuksal güçtür[25].

Anayasa Mahkemesinin ikincil kurucu gücün anayasa değişikliklerini anayasada belirtilen kurallara göre yapıp yapmadığına yönelik yargı incelemesi düşüncesi de buradan kaynaklanır. Hukukun üstünlüğünün şartlarından biri de anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden arındırılmasıdır. Kanunların anayasaya uygunluğu iki farklı şekilde kontrol edilir. Bunlardan ilki cumhurbaşkanı, iktidar ve ana muhalefet partileri meclis grupları ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az beşte biri tarafından açılan iptal davası, diğeri ise somut norm, kanun ya da kararnamenin anayasaya aykırı olduğu hallerde mahkemenin bu konuda Anayasa Mahkemesine yaptığı başvurudur[26].

2.7. İdarenin Sorumluluğu

Genel olarak sorumluluk, başkalarına verilen zararı tazmin etme yükümlülüğünü ifade eder. Hukuki sorumluluksa bir kimsenin uğradığı zararın tazmininin başka bir kimseye yaptırma yükümlülüğüdür. Özel hukuktan kaynaklanan sorumluluk kavramının kaynağı kusur kavramıdır. Tüm modern ülkelerde yönetimin sorumsuz olduğu ya da olması gerektiği kabul edilemez. Verdiği zararlar nedeniyle idarenin sorumlu olması hukukun üstünlüğünün unsurlarından biridir[27].

Fransız Hukukunda idarenin sorumluluğu kavramının ortaya çıkışı Blanco Kararı ile olmuştur. Bu karar ile idarenin sorumluluğunun özerk olması sağlanmıştır. Anayasanın 125. maddesi ile birlikte idarenin sorumluluğunu teminat altına alınmaktadır: İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden kaynaklanan zararları ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Kamu hukukunda yaşanan aksaklıklara bakıldığında incelendiğinde, kasıt, ihmal, dikkatsizlik gibi sübjektif unsurlar olmasa bile idarenin sorumluluğu alınmaktadır. Bu nedenle idarenin sorumluluğu kamu hukukuna göre objektif nitelikte olmalıdır[28].

2.7.1. Hizmet Kusuru

İçtihat hukukunun geliştirdiği hizmet kusuru, idare tarafından gerçekleştirilen hizmetin kurulması, düzenlenmesi ya da işleyişinde ortaya çıkan herhangi bir bozulma ya da kusuru ifade eder. Danıştay kararında hizmet kusuru olarak değerlendirilebilecek durumları belirtmiştir. Bu karar ile birlikte, idare tarafından yürütmekle mükellef olduğu kamu hizmetlerinde gerekli emir ve talimatların verilmemesi ve denetimlerin yeterli olmaması halinde ve bununla birlikte hizmete tahsis edilmiş araç ve gereçlerin gereklerine uygun şekilde kullanılmaması ve yeterli olmaması ve gerekli tedbirlerin alınmaması halinde ya da geç ya da zamansız alınması halinde hizmet kusurunun ortaya çıktığı ifade edilmiştir[29].

2.7.2. Kusursuz Sorumluluk

Bu tür bir sorumlulukta ise hata ilkesinin yetersiz kaldığı hallerde ortaya çıkmakla birlikte, hasara sebebiyet veren olacak sorumluluğun meydana çıkması için gerekli ve yeterli olduğu düşüncesinin sonucudur. Bu tür sorumluluktaki kusur, sorumluluğun kurucu unsuru kabul edilemez. Hata ilkesi ile birlikte kanunun sorumluluğun sonucu olması gözetim ve nesnel bakım görevinin ihlali ya da tehlikeli bir teşebbüs ya da nesneye sahip olma hali söz konusudur. Bu hususlar kanunda belirtilmese de hakkaniyet gereği zarar gören kişinin zararı karşılanır. Hasarla bu durum arasında nedensel bağlantı kurmak sorumluluğu kabul etmek için yeterlidir[30].

Özel hukukun aksine, kamu hukukunda kusursuz sorumluluk ilkesi büyük ölçüde yargı kararları ile oluşturulmuştur. Bu bağlamda kusursuz sorumluluk, gerçekleşen olayda kusur olmasa dahi idarenin bazı koşullarda sebebiyet verdiği zararlar anlamına gelir. Anarşi ve terör olaylarında, sosyal devlet ilkesi ve eşitlik ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zararları, kamu külfeti karşısında, bundan kaynaklanan herhangi işlem veya işlem olmasa da ödemekle yükümlü kabul edilir. Ülkemizde kusursuz sorumluluk ilkesi, Danıştay içtihatları ile şekillendiğini ve geliştirildiğini söyleyebiliriz[31].

II. İDARENİN KANUNİLİĞİ İLKESİ VE HUKUK DEVLETİ

1. Anayasanın Üstünlüğü ve Bağlayıcılığı

1.1. Üstün Hukuk Normu Anayasa

Anayasanın ne olduğuna dair pek çok tanım olsa da üzerinde mutabık kalınan genel tanımlar bulunmaktadır. Anayasalar, devlet tüzel kişiliğinin kuruluşunu, organlarını, işleyişini ve vatandaşların temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen yasal metinlerdir. Anayasalar esas olarak vatandaş-devlet ilişkilerini ve devlet iktidarının sınırlarını belirler[32].

Tüm bu fikirler ışığında, hukukun üstünlüğü için anayasa vazgeçilmezdir. Anayasa, toplumda bir düzen kuran, devlet organlarının ve bireylerin bu sıradaki konumunu belirleyen ve bireysel-devlet karşılaşmasının sınırlarını belirler. Hukuk düzeninin bir parçasını oluşturan tüm kanunlar önemli olmakla birlikte, bu kanunların hukuki dayanağını hazırlayan anayasa metinlerinin konumu daha da önem kazanmaktadır[33].

1.2. Anayasa Türleri ve Anayasanın Bağlayıcılığı

Anayasa kavramının içeriği ve anlamı tartışıldıktan sonra, tüm hukuk sistemlerinde farklı Anayasa türleri bulunduğundan bahsetmek yerinde olacaktır. Anayasa türleri olarak karşımıza çıkan en yaygın ayrımlardan biri de yazılı ve yazılı olmayan anayasa arasındaki ayrımdır. Yazılı anayasada anayasa hukuku kuralları olarak nitelendirilebilecek bir üst hukuka sahip olmak yeterlidir. Yazılı olmayan anayasa sisteminde bu anlamda düzenlenen, anayasa olarak adlandırılacak bir metnin varlığından söz edemeyiz. Ancak anayasayı oluşturan kuralların bir kısmı yazılı olmayan anayasal sistemde çıkarılmış olabilir.

Yazılı anayasaların önemi konumuzdan farklıdır. Çünkü Anayasaların diğer kanunlara üstünlüğünü sağlamak için yazılı bir metin halinde olması gerekir. Anayasa türleri arasındaki klasik bir ayrım, çerçeve anayasa ve rasgele anayasadır. Anayasa türleri arasında bizim için en önemli ayrım, sert anayasa ve yumuşak anayasadır. Anayasanın üstünlüğü bağlamında ayrıntılı olarak incelenmesi gereken katı anayasalardır.

Anayasadaki maddelerin kolay veya zor değiştirilmesine göre yapılan sert anayasa, anayasaların üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi ile yakından ilişkilidir. Bu ayrım uyarınca, sıradan kanun ile değiştirilebilen anayasalar yumuşak anayasalardır. Değişiklikleri özel süreçlere ve usullere bağlı olanlar ise katı anayasalardır. Sert anayasa kavramı, anayasaların üstünlüğünü ve bağlayıcılığını ortaya çıkarmada önemli bir role sahiptir[34].

1.3. Türk Hukuk Sistemi ve Normlar Hiyerarşisi

Anayasa hukukunun önemli yapı taşlarından biri olan normlar hiyerarşisi kavramını bu başlık altında açıklamaya çalışacağız. Her şeyden önce, "hiyerarşi" kavramı dilimize Fransızca ‘hiérarchie’ kelimesinden geçmiştir. Kavram olarak, aşamaların sırasını ifade etmek için kullanılmaktadır. Bu sebeple bu kavramı, sadece kelimenin anlamından başlayarak, normların sıralaması şeklinde düşünülebilir. Fakat hukuk kurallarının sıralanması anlamında kullanılan bu hukuki terimde, her biri ayrı bir öneme sahip olan kuralları neye dayandıracağımız zaman zaman tartışma konusu olmuştur. Anayasanın doğası gereği, bu sıralamada üst sıralarda yer alacağı açık ve anlaşılırdır[35].

Normlar hiyerarşisi, bir ülkede yürürlükte olan fakat aynı hukuki değere sahip olmayan kurallar arasındaki sıralamayı, tabakalaşmayı tanımlamaktadır. Bir normun geçerliliği ve uygulanabilirliği, sorunu çözmek için yürürlükte olan normlar arasında bir hiyerarşi oluşturmuştur. Bu hiyerarşi kapsamında her normun var olma nedeni, bir başka ve üst sıralarda yer alan başka bir normdur[36].

Hukuk kurallarının ortaya çıkma nedeni, sosyal düzen kurmaktır. Düzeni sağlama amacı olan kuralların kendi içinde bir sistematiğe sahip olması gerekli mantıksal sonuçtur. Bir kimsenin kamu kurum ve kuruluşlarının işlem ve işlemlerinde uymak zorunda oldukları gibi hukuk kuralları arasında izlenmesi gereken birtakım adımlar bulunmaktadır. Normlar hiyerarşisi olarak adlandırılan bu düzenle birlikte hukuk alanında hukuk kurallarının amaçladığı sosyal düzenin gerçekleştirilmesi amaçlanmaktadır. Böyle bir sıralamaya uyma zorunluluğu yoksa kendi içlerinde bir düzen oluşturamayan hukuk normlarının toplumsal düzeni sağlamaya hizmet etmesi beklenmeyecektir[37].

2. Anayasanın Üstünlüğü ve Normlar Hiyerarşisi Bağlamında İdarenin Kanuniliği İlkesi

2.1. Kanuni İdare İlkesinin Unsurları

İdarenin kanunilik ilkesinin ilk akla gelen boyutu, idarenin işleyişinde ve eylemlerinde kanunlara uymasıdır. İdarenin eylemlerinin temeli kanundur. Ancak bu işlem ve işlemleri gerçekleştirirken idarenin kanunlara bağlılığını her aşamada kontrol etmek kolay değildir. İdarenin işlem ve eylemlerini adım adım göz önünde bulundurarak her aşama için hukuki mekanizmanın işletilmesi gerekmektedir. Her şeyden önce idarenin işlerinde ve eylemlerinde hukuka saygı göstermesi gerektiği unutulmamalıdır. Bu yalnızca Anayasanın 2. maddesine dayanılarak ulaşılabilecek sonuç değil, aynı zamanda da hukuka uyan devlet terimidir. Bununla birlikte Anayasamızın 8. maddesinde özel bir düzenleme yapılmıştır[38].

Anayasamızın 8. maddesi uyarınca yürütme yetkisinin ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından kullanıldığı ve yerine getirildiği ifade edilmektedir. Bu durum Anayasa ve kanunlar ile sağlanmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında, idarenin kanunların verdiği yetkilerin dışına çıkmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Hukukun üstünlüğünün tanımlandığı birçok Anayasa Mahkemesi kararında, idarenin hukuka saygı göstermesi gerektiği de vurgulanmaktadır[39].

2.2. İdarenin Düzenleyici İşlemleri

İdarenin düzenleyici işlemlerinden ilk olarak kanun hükmünde kararnamelerden bahsetmek gerekir. Kanun hükmünde kararnameler, 1971 yılında 1961 Anayasasında yapılan değişiklik ile Türk hukuk sistemine girmiştir. Değişikliğin gerekçesinde ise parlamenter rejimlerde kanun yapıldığı sırada izlenecek prosedürler belirtilmiştir. Bu sebeple modern hukuk sistemlerinde değişen sosyal ve ekonomik koşullara ayak uydurabilmek için kanun yapma sürecinde daha hızlı sonuç verecek düzenlemelere ihtiyaç olduğu belirtilmiştir[40].

Anayasada sayılan ve yürütme organı tarafından yapılan düzenleyici eylemler kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmeliklerdir. Kural olarak, yasama organı düzenleyici önlem alma yetkisine sahiptir. Fakat diğer organlar da en yüksek hukuk normu olan Anayasadan aldıkları yetkiyle düzenleyici işlem yapabilirler. İdarenin yetki alanına giren konularda ise hukuka aykırı olmayan düzenleyici işlemlerde bulunabilir ve kanunların uygulanmasına rehberlik edebilir. İdarenin yasallığı ilkesine bağlı olarak yürütme organının düzenleyici eylemleri hukuka dayanmalı ve hukuka aykırı olmamalıdır. Fakat anayasamızda hukuka güvenme şartının bazı istisnaları bulunmaktadır. Bu düzenleyici yetkiler, anayasa tarafından doğrudan idareye verilmiştir[41].

Anayasada verilen bu yetki sınırlı olmalı, yasama organının işlemlerini tamamlayıcı ve bağımlı olmalıdır. Bu zorunluluk, mevzuatın esas ve devredilemezliği ilkelerinin bir sonucudur. Ancak kanun hükmünde kararnamelerin kendine özgü doğası ve niteliği uyarınca, hukukun normlar hiyerarşisindeki karşılığı kabulü Türk hukukunda tartışmalara yol açmıştır. Anayasamızın 91. maddesini detaylı şekilde incelediğinde genel anlamda kanun hükmünde kararnamelerin aşamaları ve şartlarının yürürlüğe girdiği görülmektedir. Aynı şekilde kanun hükmünde kararnamelerin yürürlükte kalacak hükümleri de bu madde ile düzenlenmiştir[42].

Bu fıkrada yer alan düzenleme ile sadece Anayasa'da yer alan sosyal ve ekonomik hakların olağan dönem kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenebileceği hükme bağlanmıştır. Olağan dönem kanun hükmünde kararnameler için verilmesi gereken yargı hukukunda yer alması gereken unsurlar dikkate alındığında, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin aslında sınırlı yetki olduğu görülür. İlk fıkrada belirtilen konunun sınırlandırılması dikkate alındığında, olağan dönem kanun hükmünde kararnamelere oldukça bağımlı merci olarak kabul edilmektedir[43].

1982 Anayasasının getirdiği en önemli yeniliklerden biri olağanüstü hal kanunuyla birlikte verilen kararnameler oldu. Bu kanun hükmünde kararnamelerin bir yargı kanununa ihtiyaç duymaması önemli bir yenilik olarak değerlendirilebilir. Bu kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnamelerde, Başkanın iradesi resmi bir onay değil, işlemin temel bir unsurlarından biridir[44].

Anayasanın 121. ve 122. maddelerine bakıldığında iki tür olağanüstü kanun hükmünde kararname öngörmektedir. Bunlardan birincisi olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi, ikincisi ise sıkıyönetim halleri kanun hükmünde kararnamesidir. Bu iki kanun hükmünde kararname arasındaki fark, bu kanun hükmünde kararnamelerin çıkarılması için gerekli olan olağanüstü hal rejimlerine yöneliktir[45].

SONUÇ

Hukukun üstünlüğünün tanımına ilişkin doktrindeki farklı görüşler incelendiğinde hukukun üstünlüğü için tüm özelliklerini içeren geniş bir tanım yapmanın zor olduğu görülmektedir. Bunun nedeni, hukukun üstünlüğünün aslında bir ideal olmasıdır. Ulaşılması gereken bir ideal olan hukukun üstünlüğünün pek çok işlevi ve işlevi olduğu için kapsamlı tanımlamalar yapmak zordur.

Kuşkusuz, doktrinle ilişkili bazı temel hukukun üstünlüğü nitelikleri vardır. Bunlardan ikisi, tüm özdeşleştirme çalışmalarında ortak ifadeler olarak dikkat çekmektedir. Bu ifadelerden ilki, bireyler tarafından korunan hakların hukuk düzeni ile tanınmasıdır. Bir hukuk devletinde bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin devlet tarafından tanınması hukukun üstünlüğünün en önemli şartıdır. Bireylerin hak ve özgürlüklerinden mahrum bırakıldığı bir hukuk devleti hayal bile edilemez.

Hukukun üstünlüğünün en önemli kaynağını anayasalar oluşturmaktadır. Anayasa, tüm devlet organları ve bireyleri için bağlayıcı bir yüksek hukuk kuralıdır. Anayasada tanınan yetkiler dahilinde hareket eden devlet organları, anayasada vatandaşlara tanınan hak ve özgürlüklere de saygı göstermekle yükümlüdür. Anayasa, niteliği itibariyle devlet organlarının kuruluşunun temeli olduğundan, organların oluşumu ve bu organların kullandığı yetkinin anayasal bir güç olması hukukun üstünlüğü açısından önemlidir.

Anayasanın üstünlüğünün ve bağlayıcılığının sağlanması ancak yazılı ve katı anayasalarla mümkündür. Anayasada düzenlenen kurallar, ancak anayasa kurallarının özel usullerle belirlenip değiştirilebilmesi halinde diğer kanunlardan üstün tutulabilir. Hukukun üstünlüğünün bir diğer yönü de, sınırları Anayasa ile belirlenen devlet organlarının hukuka bağlı olmasıdır. Yasama, yürütme ve yargı organları hukukun sınırlarını aşmamalı ve anayasada kendilerine verilen yetkiler üzerinde herhangi bir güç kullanmamalıdır. Bu amaç, devlet organlarının keyfi ve sınırsız güç kullanmasını önlemek için hukukun üstünlüğünün benimsediği kuvvetler ayrılığı ilkesinin temelinde yatmaktadır.

Eyalet organları arasında hukukun sınırlarının dışına çıkma ihtimali en yüksek olan organ yürütme organıdır. Bu farklılık, yasama ve yargı organlarının görev ve yetkilerinin sınırlarının daha belirgin olmasından kaynaklanmaktadır. Yürütme organının, devletin faaliyetlerini yerine getirirken pek çok işlem ve eylemde bulunması, bu işlem ve eylemlerin hukuki niteliklerinin belirlenmesinin zorluğu, zaman zaman idarenin hukuk dışı olduğu tartışmalarına yol açmıştır. Bu anlamda idarenin yasallık ilkesi detaylı bir şekilde incelenmelidir.

İdarenin kanunilik ilkesinin birinci boyutu, idarenin işlem ve işlemlerinde kanunlara saygılı olmasıdır. İdarenin işlem ve eylemlerinin temeli kanundur. İdarenin süreç ve eylemlerinin aşamaları göz önünde bulundurularak her aşama için yasal mekanizmanın işletilmesi gerekmektedir. İdarenin kanunilik ilkesinin ikinci boyutu, idarenin kanunla kurulması zorunluluğudur. İdari otoritelerin yasal dayanak olmaksızın kurulması imkânı olsaydı, hukukun üstünlüğünü gerçekleştirmek mümkün olmazdı. İdari işlemlerde keyfiliğin önlenmesi ilk olarak kuruluş aşamasında yasal olarak öngörülmüş ve bu nedenle idari mekanizmaların işleyişi için sağlam bir temel oluşturulması istenmiştir. Başta hukuka dayanmayan idare makamlarının işlemlerinde ve işlemlerinde hukuka uymalarını sağlamaya çalışmak, kanunun genel mantığına uygun olmayacaktır.

Tanımlanması ve tartışılması gereken bir kavram olarak karşımıza çıkan kanun hükmünde kararname kavramı, idarenin en önemli düzenleyici eylemidir. Kanun hükmünde kararname, doğrudan Parlamento'dan alınan sınırlı bir yetkiye, yani yasama organı veya anayasadaki düzenlemeye ve yapıldıktan sonra normlar hiyerarşisinde bakanlar kurulunun yaptığı düzenleme sürecidir. yasama organının denetimine tabi olarak hukuka eşdeğer kabul edilir. İdareye verilen bu yetkinin sınırlı, yasama organının işlemlerini tamamlayıcı ve bağımlı olması gerektiği Anayasa'da düzenlenmiştir. Bu zorunluluk, mevzuatın esas ve devredilemezliği ilkelerinin bir sonucudur. Ancak kanun hükmünde kararnamelerin kendine özgü doğası ve niteliği, hukukun normlar hiyerarşisindeki karşılığı kabulü Türk hukukunda tartışmalara yol açmıştır.

KAYNAKÇA

AKYILMAZ, Bahtiyar, SEZGİNER, Murat, KAYA, Cemil: Türk İdare Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 2013.

ATAY, Ender Ethem: Anayasa Kavramının Tanımı, Hazırlanmasıve Değiştirilmesi Arasındaki İlişki, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XII, S. 1-2, Ankara, 2008.

ATAY, Ender Ethem: İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, 3. Bası, Ankara, 2012.

BATUM, Süheyl: 99 Soruda Neden ve Nasıl Çağdaş Bir Anayasa, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2009.

BOZKURT, Enver; Hukukun Temel Kavramları, 4. Bası, Ankara, Asil Yayın Dağıtım, 2005.

DENİZHAN, Hüseyin: Türk Anayasa Hukukunda Kanun Hükmünde Kararnameler, Ankara, Turhan Kitabevi, 2006.

DICEY, Albert V. vd.: Hukuk Devleti, Hukuki Bir İlke Siyasi Bir İdeal, Editörler: ÇOBAN, Ali Rıza, CANATAN, Bilal, KÜÇÜK, Adnan, Adres Yayınları, Ankara, 2008.

DURAN, Lütfi: İdari Yargı Adlileşti, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, C. 3, S. 1-3, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul, 2011.

ESEN, Selin; YÜCEL, Bülent;Türk Anayasa Hukuku, Anadolu Üniversitesi YayınıNo: 2639, Eskişehir, Açıköğretim Fakültesi Yayını No: 1607, 2012.

GÖZLER, Kemal, KAPLAN, Gürsel: İdare Hukukuna Giriş, Ekin Kitabevi Yayınları 15. Bası, Bursa, 2012.

GÖZLER, Kemal: Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 14. Bası, Bursa, 2013.

GÖZÜBÜYÜK, Şeref: Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, 32. Bası, Ankara, 2012.

GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, 10. Bası, Ankara, 2011.

HAKYEMEZ, Yusuf Şevki: Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Yetkin Yayınları, İstanbul, 2009.

ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013.

SEZGİNER, Murat: Günümüz Demokrasilerinde Kuvvetler İlişkisi ve 1982 Anayasası’nda Sorunlar, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Ankara, 2010.

---------------------------

[1] ESEN, Selin; YÜCEL, Bülent: Türk Anayasa Hukuku, Anadolu Üniversitesi YayınıNo: 2639, Eskişehir, Açıköğretim Fakültesi Yayını No: 1607, 2012.