banner613

I. Giriş

İnternet kullanımının yaygınlaşması ile birlikte; İnternet Hukukunun önem kazandığı, özellikle de sosyal medyada paylaşılan içeriklerin görüntülenebileceği ve alıntılanabileceği çevrenin genişlediği, sosyal ağ[1] kullanıcılarının sayılarının her geçen gün artması sebebiyle paylaşılan içeriklerin sayısının da arttığı ve dolayısıyla içeriklerin denetiminin zorlaştığı, hukuka aykırı olan veya suç unsuru taşıyan içeriklere yönelik müdahalelerin gerekli hale geldiği kabulünden hareketle bazı hukuki düzenlemelerin getirildiği ve konuya ilişkin yeni düzenlemelerin getirilmesinin amaçlandığı görülmektedir.

Burada dört ön tespit yapabiliriz. Birincisi; internet gazeteciliği ile toplu veya bireysel medya paylaşımları birlikte değerlendirilmeli ve bu alanlar ifade ve basın hürriyetlerinin sınırsız kullanıldığı yerler olarak kabul edilmeli ki, bu görüş elbette savunulamaz. İnternet gazeteciliği; bizim mevkute/süreli yayın olarak nitelendirdiğimiz gazete ve dergilerin internet, yani sanal ortamda vücut bulmuş şekli olup, bilişim sisteminin ve internetin kullanılmasından kaynaklanan özellikler dikkate alınmak suretiyle çıkarılacak yasal düzenlemeler hariç, Basın Hukukunda geçerli olan mevzuat bu tür yayınlar hakkında da tatbik edilebilir. Örneğin; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (İnternet Kanunu/5651 sayılı Kanun) hükümleri internet gazeteciliği veya haberciliği hakkında uygulanacak olmakla birlikte, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan suçlar burada dikkate alınmalıdır.

İkinci ön tespit, internet haberciliğinin ve bireysel veya toplu sosyal medya paylaşımlarını ayrı dikkate almak suretiyle yasal düzenlemeye gidilmelidir.

Üçüncü ön tespit, internet haberciliğinden ziyade bireysel ve toplu sosyal medya paylaşımlarında kullanılan sosyal ağların yurt dışı kaynaklı olması sebebiyle yürürlüğe giren yasaların tatbik gücünde yaşanan sorunların giderilmesi gereğidir.

Dördüncü ön tespite göre ise; elbette internet haberciliği ve sosyal medya paylaşımları ile ilgili getirilecek düzenlemelerin ifade ve basın hürriyetlerinin özüne müdahale içermemeli, özellikle sosyal medya ile ilgili 5651 sayılı İnternet Kanunu’na ek veya bir başka özel kanun olarak çıkarılması düşünülen düzenleme yoluyla internet üzerinden yapılan düşünce açıklamaları ile paylaşımlarda caydırıcı etki niteliği taşıyacak, ifade hürriyeti ile kamu yararı/düzeni dengesinin bozulmamalı, kamu otoritesi lehine olabilecek, demokratik toplumunda vazgeçilmez olan ve “ölçülülük” ilkesini gözardı eden düzenlemelere yer verilmemelidir.

Sosyal medya; kullanıcıların bilgi alışverişinde bulunmalarına, birbirleri ile iletişim ve bağlantı kurmalarına imkan tanıyan, genellikle kullanımı ve ulaşılması kolay internet uygulamaları olarak tanımlanmaktadır[2]. Alman Sosyal Ağlarda Hukuki Yaptırımların İyileştirilmesi Kanunu’nun[3] 1. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesine göre sosyal ağ, kullanıcıların, herhangi bir içeriği diğer kullanıcılar ile paylaşması veya kamuya açık olarak paylaşması için oluşturulmuş kar amacı güden internet platformudur.

Son zamanlarda; sosyal medya üzerinden yalan haber üretilmesinin ve bu haberlerin yayılmasının bir terörizm faaliyetine dönüştüğü ileri sürülerek, bunun önüne geçilmesi için konunun Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşüleceği hususu gündemde olup, bu doğrultuda sosyal ağ sağlayıcının yükümlülüklerini artıran ve sosyal ağ kullanıcılarına da yükümlülük, yasak ve ceza getirmeyi amaçlayan yeni düzenleme yapılması tartışılmaktadır. Sosyal medya; sadece toplumsal olayları terörize etmekle değil, yalan haberle, kutuplaştırma, kişilik haklarına müdahale, sistematik yalan haber üretmekle, sınırı aşan baskı oluşturmakla, gerçeği çarpıtmakla, kamu otoritesinin gücünü ve etkinliğini kırmakla ve zedelemekle suçlanmaktadır.

Sosyal medya paylaşımları ile internet haberciliğini ayrı değerlendirmek gerekir. Doktrinde internet haberciliği; haber ve habere ait görselin internet üzerinden hizmete sunulduğu, hem yazılı medya ve hem de görsel medyanın işlevlerini bir arada bulunduran habercilik türü olarak tanımlanmaktadır. İnternet haberciliği için; online (çevrimiçi), sanal, dijital, elektronik gazetecilik, web gazeteciliği veya internet gazeteciliği kavramları da kullanılmaktadır[4]. Sosyal medya paylaşımları ise; internet ve bilişim sistemlerinin gelişmesi üzerine hızlı iletişim ve haberleşmenin yaygınlaştığı, bu yolla düşünce açıklamaları ile eleştirilerin paylaşıldığı, olumlu anlamda gerekli adımların atılmasının, tedbirlerin alınmasının, farkındalığın sağlandığı “sanal ortam” olarak nitelendirilebilir.

Demokratik hukuk toplumunda; “ifade hürriyeti” güvencesine sahip bireylerin, özel veya açık şekilde haberleşmelerinin, görüş alışverişinde ve eleştiride bulunmalarının önüne geçilemez, ancak bu kabul sınırsız da değildir. Demokratik toplumda ihtiyaç duyulan gereklilik ile “ölçülülük” ilkesine bağlı olarak ve Anayasa m.13’e uygun çıkarılacak bir kanunla temel hak ve hürriyetlere sınırlama getirilebilir. Bunun dışında, keyfi veya “caydırıcı etki” oluşturabilecek yol ve yöntemlerle, ifade hürriyetine müdahale edilemez.

Bireylerin birbirleri ile yaptıkları, gizlilik içeren ve başkalarına açmadıkları görüşme ve yazışmaları, “Haberleşme hürriyeti” başlıklı Anayasa m.22 kapsamında değerlendirilmelidir ki, bu iletişim yöntemi ile yapılan görüşme ve yazışmaları ifade hürriyeti kapsamında değil, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı içinde değerlendirmek gerekir. Haberleşmenin gizliliğini güvence altına alan Anayasa m.22 inceleme konumuza girmemektedir.

Gündemde Alman Sosyal Ağ Kanunu esas alınarak, “yalan haber” içeriği olan paylaşımlara yönelik sosyal ağ sağlayıcılara ve sosyal ağ kullanıcılarına daha fazla yükümlülük getirilmesi hususu tartışılmaktadır. Nitekim 5651 sayılı İnternet Kanunu’nun Ek 4. maddesi, Alman Sosyal Ağ Kanunu örnek alınarak hazırlanmıştır.

Bu yazımızda; yapılması planlanan yasal düzenlemelerle sosyal ağ paylaşımlarının ne ölçüde kısıtlanabileceği, “yalan haber” içeriği olan paylaşımlar yönünden internet haberciliğinin nasıl etkileneceği, sosyal ağ sağlayıcının yükümlülüklerinin ne ölçüde genişletilebileceği, sosyal ağ sağlayıcılara, kullanıcılarının “sahte hesap” açmamaları hususunda önlem alınmasına yönelik bir yükümlülük getirilip getirilemeyeceği ve sosyal ağ kullanıcılarının hesap oluştururken kimliklerini gizleyip gizleyemeyeceği hususları, ifade hürriyeti çerçevesinde değerlendirilecektir.

Belirtmeliyiz ki; 5187 sayılı Basın Kanunu’nun, internet içerikleri ve internet haberciliği hakkında uygulanamayacağı, internet haberciliği yönünden basın hürriyetinin temel dayanağının Anayasa olduğu ve bu alanda gündeme gelecek hak ihlalleri bakımından 5651 sayılı Kanunun uygulama alanı bulacağı ileri sürülmektedir[5]. Ayrıca doktrinde; her ne kadar internet kullanıcılarının potansiyel olarak internet habercisi olabileceği ve gazeteci gibi muamele görebileceğine ilişkin bir görüş bulunsa da[6], bu görüşe iştirak etmediğimizi ve gazetecilik mesleğini icra etmeksizin internet kullanan bireyin sosyal ağlarda yaptığı haber içerikli paylaşımlardan dolayı, temel hak ve hürriyetlerinin gazeteci gibi basın hürriyeti çerçevesinde değil, ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.

II. Alman Sosyal Ağ Kanunu ve Türk Hukuku Uygulaması

Alman Sosyal Ağ Kanunu; kullanıcılarının, herhangi bir içeriği diğer kullanıcılarla paylaşması veya kamuya açık hale getirmesi için oluşturulmuş ve kar amacı gütmek suretiyle internet üzerinde platform işleten telemedya[7] hizmet sağlayıcıları için geçerlidir. Bunun karşısında; telemedya hizmet sağlayıcının sorumluluğunda olan, ancak gazetecilik ve editörlük işlerini içeren sosyal ağ mecraları ile kişisel iletişim platformları veya özel bir içeriğin yayılması amacıyla oluşturulmuş platformlar, Sosyal Ağ Kanunu çerçevesinde sosyal ağ olarak kabul edilmemektedir[8].

5651 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (s) bendi uyarınca sosyal ağ sağlayıcı; “Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkan sağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir. Hem Alman Sosyal Ağ Kanunu’nda ve hem de 5651 sayılı Kanunda, sosyal ağ sağlayıcılara “hukuka aykırı içerikler” hakkında bazı yükümlülükler getirilmiştir. Örneğin 5651 sayılı Kanunun Ek 4. maddesi uyarınca; Türkiye’de günlük erişimi bir milyondan fazla olan, yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıları yönünden Türkiye’de yetkili bir irtibat kişisi belirleme, yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıları yönünden Kanunun 9. ve 9/A maddelerinde belirtilen içeriklere yönelik başvuruları cevaplama, rapor hazırlama[9] ve Türkiye’deki kullanıcıların veri güvenliğini sağlama yükümlülükleri öngörülmüştür.

“Hukuka aykırı içerik” ile ilgili bir açıklamaya 5651 sayılı Kanunda yer verilmemiş olup; Alman Sosyal Ağ Kanunu’nun 1. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hukuka aykırı içerik kavramından Alman Ceza Kanunu’nun belirli maddelerinde tahdidi olarak sayılan suçları içeren paylaşımların anlaşılması gerektiği açıklanmıştır. Sosyal Ağ Kanunu m.1/3’de atıf yapılan Alman Ceza Kanunu’nun ilgili hükümlerine bakıldığında, içeriği hukuka aykırı kabul edilen paylaşımlar arasında yalan habere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki; hukukumuzda olduğu gibi Alman Hukuku’nda da “yalan söylemek”, “yalan haber yapmak” tek başına suç veya kabahat olarak düzenlenmemiştir. Alman Sosyal Ağ Kanunu’nun 1. maddesinin 3. fıkrası ile hukuka aykırı içeriğin tanımı ve kapsamı yönünden atıf yapılan Alman Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri incelendiğinde; “Devletin dış güvenliğine ilişkin sırlarının açıklanması ve casusluk amacıyla yapılan sahtecilik” başlıklı m.100a, “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme” başlıklı m.130 ve “İspat açısından önemli verilerde sahtecilik” m.269 hükümlerinde, yalan haberin, daha doğrusu bir gerçeğin değiştirilmesinin ve bunun yayılmasının “hukuka aykırı içerik” olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır. Alman Sosyal Ağ Kanunu ayrı bir suç tanımlaması yapmayıp, Alman Ceza Kanunu’nda tanımlanan bazı suçların işlendiği iddialarının “hukuka aykırı içerik” tanımlaması hükümlerine yer vermiştir. Haberin sadece gerçek dışı olması, “hukuka aykırı içerik” kabulü için yeterli değildir. Bu gerçek dışı içerik, aynı zamanda Alman Ceza Kanunu’nda sayılan suçlardan birisine ilişkin olmalıdır. Tek başına bir haberin gerçek dışılığı, onun yalan haber olarak nitelendirilmek suretiyle engellenmesi için yeterli değildir. Bununla birlikte; Alman Hukuku meseleyi sadece Alman Ceza Kanunu üzerinden değerlendirirken, 5651 sayılı İnternet Kanunu Özel Hukuka da atıf yaparak, konusu suç teşkil etmese de haksızlık içeren kişilik haklarına yönelik içeriklerin, bu kapsamda kişinin özel hayatına müdahale veya yalan haber niteliği taşıyan paylaşım veya haberlerin engellenmesini, içeriğin çıkarılmasını ve hatta erişimin engellenmesini mümkün kılmaktadır.

Türk Hukuku’nda dolandırıcılık, iftira, yalan tanıklık, resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan, yalan yere yemin gibi suçlarda “yalan söylemek” suç unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte; Türk Ceza Kanunu’nda yalan veya manipülasyon amacı taşıyan haberlere ilişkin cezai yaptırımın öngörüldüğü 2 (iki) hüküm bulunmaktadır. Bunlardan ilkine; “Fiyatları etkileme” başlıklı TCK m.237’de yer verilmiş olup, bu düzenlemenin amacı serbest rekabet koşulları çerçevesinde fiyatların belirlenmesini ihlal edici hareketleri engellemektir. Bu hükmün birinci fıkrasında; işçi ücretlerinin veya besin veya malların değerlerinin artıp eksilmesi sonucunu doğurmak amacıyla yalan haber veya havadis yayan kişilerin cezalandırılacağı öngörülmüştür. Bunlardan ikincisi; “Savaşta yalan haber yayma” başlıklı TCK m.323 olup, bu maddenin birinci fıkrası uyarınca, savaş sırasında kamunun endişe ve heyecan duymasına neden olacak veya halkın maneviyatını sarsacak veya düşman karşısında ülkenin direncini azaltacak şekilde asılsız veya abartılmış veya özel maksada dayalı havadis veya haber yayan kişiler hakkında ceza yaptırımı öngörülmüştür. Bu düzenlemelerin haricinde; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Piyasa dolandırıcılığı” başlıklı 107. maddesinin 2. fıkrasında, sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanların hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacakları belirtilmektedir.

Hukukumuzda mevcut bu düzenlemelere bakıldığında; yalan haber, yalnızca belirli konularla sınırlı kalacak şekilde ve belirli koşulların varlığı halinde suç unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca; kanunlarda öngörülen bu suçları karşılayan fiillerin haricinde, sosyal medyada karşılaşılabilecek her türlü “yalan haber” içeriği yönünden, bu içeriği paylaşan kişi veya bu içeriğe ortam sağlayan sosyal ağ sağlayıcı hakkında ceza yaptırımı uygulanması mümkün değildir. Ancak mevcut kanuni düzenlemeler doğrultusunda; sosyal medyada paylaşılan ve diğer bireylerin kişilik hakkı gibi temel hak ve hürriyetlerini ihlal eden yalan ve asılsız haberlere karşı içeriğin kaldırılması, erişimin engellenmesi ve tazminat isteminde bulunma imkanlarına başvurulabilmektedir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; “yalan” kavramı muğlak bir kavram olup, hangi ifadenin kime göre ve neye göre yalan sayıldığı hususu ispata muhtaçtır. Örneğin; Anayasanın “İspat hakkı” başlıklı 39. maddesi uyarınca; kamu görevinde ve hizmetinde bulunanların görev ve hizmetlerinden dolayı yapılan isnatlarla ilgili açılan hakaret davalarında sanık, iddiasının doğruluğunu ispatlama hakkına sahiptir. Benzer şekilde; TCK m.127’de de hakaret suçu yönünden (Anayasa nedeniyle kamu görevlisi hariç olmak üzere) şikayetçinin rızasının alınması koşuluyla, somut olgu isnadında bulunan kişiye isnadın ispatı hakkı tanınmaktadır. Görüldüğü üzere; hukukumuzda yalan söylemeye engel teşkil eden bir düzenleme bulunmadığı gibi, yalan olduğu iddia edilen beyanlar yönünden kişilere ispat hakkı tanınmaktadır.

İfade etmeliyiz ki; “sosyal medya terörü” veya “yalan terörü[10]” nitelendirmesinde bulunarak ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gözardı edilerek, Ceza Hukukunun fikri alana aşırı müdahalesi kabul edilemez.

“Yalan haber” kavramı; internet gazeteciliği ve bireysel sosyal ağ paylaşımları nedeniyle kişilik haklarının ihlal edilmesi yönünden değerlendirildiğinde, 5651 sayılı Kanunda yer alan hükümlerin tatbiki mümkün olabilecektir.

5651 sayılı Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrası uyarınca; internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişilerin, içerik sağlayıcıya, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcıya başvurması üzerine içerik veya yer sağlayıcının ilgili taleplere en geç yirmi dört saat içinde cevap vermesi gerekmektedir. Bununla birlikte 9. maddenin 1. fıkrası; kişilik haklarının ihlal edildiğini öne süren kişilerin, doğrudan sulh ceza hakimine başvurarak içeriğin kaldırılması veya erişimin engellenmesi talebinde bulunabileceğini de öngörmektedir. Nitekim aynı Kanunun Ek 4. maddesinin 3. fıkrası uyarınca; sosyal ağ sağlayıcının m.9 ve 9/A’da belirtilen içeriklerin kaldırılması veya bunlara erişimin engellenmesi için bu hükümler doğrultusunda yapılan başvurudan itibaren en geç 48 saat içerisinde cevap verme yükümlülüğü bulunmaktadır. Dolayısıyla, “yalan haber” niteliğindeki içerik sebebiyle kişilik haklarının ihlal edildiğini ileri süren gerçek veya tüzel kişiler bakımından bu ihlalin sonlandırılmasına yönelik imkanlar 5651 sayılı Kanunda mevcut olup, bu konuda içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve sosyal ağ sağlayıcılarına erişimi engelleme veya içeriği kaldırma yükümlülüğü getirilmiştir.

Tartışılması gereken husus; içeriğin kaldırılması veya engellenmesi imkanlarının, kişilik hakları ihlali bakımından tek başına yeterli olup olmadığı, internette yapılan paylaşımlar nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini öne süren bireylere tekzip/cevap ve düzeltme hakkı tanınması gerekliliği ve hukuka aykırı içerik sebebiyle suçtan zarar gören kişilerin içeriği oluşturan veya yayanlar hakkında suç duyurusunda bulunabilmesi için kullanıcıların kimliğinin tespit edilmesinde nasıl bir yol izleneceğidir. Bir başka ifadeyle; suç olan içeriği paylaşan kullanıcının sosyal ağda sahte kimlikle, örneğin adını ve soyadını değiştirerek profil oluşturması halinde, hukuka aykırılık tespit edilse dahi, faile nasıl ulaşılacağı esas tartışma konusu olmalıdır. Bu durumda iki husus gündeme gelebilir; bunlardan ilki sosyal ağ kullanıcısının kendisini gizleme hakkı bulunup bulunmadığı, yani ifade hürriyetinin ifade sahibinin kimliğini gizlemesine yönelik bir koruma sağlayıp sağlamadığıdır. Bunlardan ikincisi ise; sosyal ağ sağlayıcının, yönetmekte olduğu sosyal ağa üyelik oluşturulurken bir kimlik doğrulama şartı getirip getiremeyeceği, kimlik doğrulama şartı ve TC kimliği ile sosyal medya hesabı açma şartı getirdiği takdirde, bu durumun ifade hürriyeti yönünden hangi tehlikelere yol açabileceği ve ifade hürriyetini baskı altına alıp almayacağıdır. Gerçi günlük hayatta insanlar kimliklerini kullanmak ve bildirmek suretiyle düşüncelerini paylaştığına göre, ilk bakışta doğru kimlikle sosyal medya hesabı açılmasında bir sakınca doğmayacağı düşünülebilir. Ancak sosyal medyanın oluşturduğu özgürlük ortamı ve sağladığı iletişim hızı ile ortaya çıkan etkinliği, beraberinde yalan, abartılı ifadeler veya sahte hesaplar kullanılarak, kişilik hakları ile diğer hak ve hürriyetler bakımından geniş alanda hissedilen sarsıcı etkilere de yol açabileceği tartışmasızdır. Bu tür paylaşımların önüne geçilmesinde faydalı gözüken kimliklendirme, diğer taraftan kamu otoritesinin ve güç sahibinin hoşnut olmadığı ve rahatsız edici bulduğu ağır eleştiri niteliğini taşıyan paylaşımların engellenmesi ve paylaşanların da baskı altına alınmasına yöneldiğinde, kimliklendirmeden beklenen yarar ifade hürriyeti üzerinde oluşacak ciddi baskı ve engellemeye dönüşebilir. İfade hürriyetini güvence altına alan ve kısıtlamaları gösteren kanunlar doğru ve yerinde uygulansa, elbette sosyal medya kullanıcılarının kimliklendirilmesinde ve tespitinde bir sakınca yaşanmayacaktır.

Doğru kimliklendirme karşısında yer alan görüş; sosyal medyaya getirilmesi hedeflenen bu tür düzenlemelerin kişilik haklarını korumanın, cebir, şiddet, tehdit ve aşağılama içeren paylaşımların önüne geçilmesinden ve bu konuda adaletin sağlanmasından öte bir maksada sahip olduğunu, bu yolla kamu otoritesinin deyimi yerinde ise sosyal medyayı sosyal medya hukuku üzerinden zapturapt altına almayı hedeflediğini ileri sürmektedir ki, zaten bütün sorun buradan doğmaktadır. Bu ilginç ikilem ve çatışma, bitmeyecek ve şu an ifade hürriyetinin en etkin tezahür alanı olan sosyal medya da varlığını koruyacaktır. Bir taraftan doğru yasaların çıkarılması sorunken, diğer taraftan asıl sorunun bu yasaların nasıl uygulanacağı oluşturmaktadır. Türk Hukuku bakımından da sürekli şu soru gündeme getirilmektedir, “evet kanun var, fakat kanunun emrettiği uygulama yok, bu da bizi hukuki öngörülebilirlik bakımından rahatsız ediyor”. İşte bu tereddüt ve bilinmezlik iddiası, günümüzde sosyal medya üzerinde kurulması düşünülen denetimin en önemli açmazı ve denetimsizliği veya kısmi denetimi savunan düşüncelerin en ciddi argümanı olarak kendisini göstermektedir.

III. Düzeltme ve Cevap Hakkı Yönünden Değerlendirme

19.02.2014 tarihli ve 28918 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanunla, 5651 sayılı Kanunu’nun 9. maddesinde değişikliğe gidilmiştir. Bu değişiklikle; 5651 sayılı Kanun m.9/1'de öngörülen cevap ve düzeltme hakkına ilişkin hüküm kaldırılmış olup[11], mevcut düzenlemeye göre içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı veya sosyal ağ sağlayıcı yalnızca erişimin engellenmesi veya içeriğin kaldırılması yönünden yükümlü kılınmıştır. Bununla birlikte; 30.11.2007 tarihli ve 26716 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İçeriğin Yayından Çıkarılması ve Cevap Hakkı” başlıklı 10. maddesinde; içerik nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişinin, hazırladığı cevabın bir hafta süre ile internet ortamında yayımlanmasını içerik ve yer sağlayıcıdan isteyebileceği öngörülmektedir. Belirtilmelidir ki; normlar hiyerarşisine göre alt sırada bulunan norm, üst normun uygulayıcısı olup, ona aykırı olamayacağından, Kanunda öngörülmeyen ve kanuni dayanağı bulunmayan, ancak Yönetmelikte yer alan cevap hakkı hukuken uygulamada işlevsiz kalmıştır.

5651 sayılı Kanunda 2014 yılına kadar yer alan cevap hakkının Kanundan kaldırılmasının yerinde olmadığı, çünkü kişilik hakkı ihlal edilen bireyin ihlal edilen hakkının telafisini sağlamak amacıyla böyle bir düzenlemenin gerekli olduğu kanaatindeyiz. Bunun yanı sıra; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve sosyal ağ sağlayıcının elinde olmayan teknik sebepler ile içeriğin engellenememesi veya yayından çıkarılamaması halinde kişilik hakkı zarar gören bireye en azından cevap hakkını kullanma imkanı tanınması, ihlale konu içerik yayında kalmaya veya içeriğe erişilmeye devam etse bile, içeriğe karşılık olarak verilen cevabın da yayında bulunması ihlalin yaratacağı zararın azaltılmasına yardımcı olacaktır.

Kişilik haklarını ihlal eden içerikle ilgili olarak Kanunda hukuka aykırı içeriklere yönelik kısıtlamalar öngörülebilir. Ancak bu kısıtlamaların hakkın özüne müdahale edilerek, kısıtlamanın gerekçesinden ve amacından saparak, neyin ne olduğu belli olmadan ve araştırma yapılmaksızın tatbik edilmesi demokratik ve hukuki olmayacaktır. Bir diğer ifadeyle; iyiniyetli gibi gözüken bu tür kısıtlamalar, daha sonra caydırıcı etkiye ve iktidarda olanın istediği gibi bir sosyal medya düzeni getirilmesine yol açmamalıdır. Kişilik haklarının korunması ile ifade hürriyetinin korunması arasında adil bir denge gözetilmesi demokratik bir hukuk devletinin gereğidir. Bu durum sınırlandırıcılık özelliği taşımakla birlikte, yıkıcı olmayan “yapıcı koruma” olarak nitelendirilebilir.

İnternet ortamında yer alan yayınların ve içeriklerin, yani ifade hürriyetinin, sınırlanmasını öngören düzenlemelerin “kanunilik”, “meşru amaç” ve “ölçülülük” ilkelerine uyularak yapılması gerekmektedir. 5651 sayılı Kanun yönünden asıl sorun, kanunilik tartışmasında çıkmaktadır. Çünkü İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne göre; müdahalenin kaynağını teşkil eden kanunun şekli olarak var olması yeterli olmayıp, öngörülebilir olması da gerekmektedir[12]. Yıldırım - Türkiye başvurusunda; 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen, internette yayınlanan haberlere erişimin engellenmesi yönündeki düzenlemenin öngörülebilir olmadığı değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmenin dayanağı; aynı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) ve (l) bentlerinde “yayın” kavramının iki defa ve farklı olarak tanımlanmış olması nedeniyle, hangi içeriklerin Kanun doğrultusunda yayın sayıldığının anlaşılmamasıdır[13].

IV. İfade Hürriyeti ve İnterneti Anonim Kullanma Hakkı

İnterneti anonim olarak kullanma hakkı; ifade hürriyetinin ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilmekte olup[14], internet kullanımının yaygınlaşmasıyla temel hak ve hürriyetler yönünden “Çevrim dışı olarak geçerli olan her şey çevrimiçi olarak da geçerli olmalıdır” kuralının[15] birebir kabul edilmemesi, aksine internetin ulusal sınırları aşan evrensel boyutu dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Hukukumuzda interneti anonim kullanma hakkına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kararları incelendiğinde; interneti anonim olarak kullanmaya yönelik herhangi bir kararın olmadığı, yalnızca bir AYM kararında, başvurucu aleyhine sosyal medyada sarf edilen sözler hakkında, içeriğin sahibinin anonim olması nedeniyle etkili bir ceza soruşturması yürütülmediği için, başvurucunun şeref ve itibar hakkının ihlal edildiği iddiası doğrultusunda yapılan bireysel başvurunun, iç hukuk yolları tüketilmediğinden bahisle kabul edilemezlik kararı ile reddedildiği görülmektedir[16]. Bu sebeple, bu kısımda İHAM içtihatları üzerinden değerlendirme yapılacaktır.

İHAM içtihatlarında; kural olarak, ifade hürriyeti ile iletişimin gizliliği hakkının korunması için internet hizmeti kullanıcıların mahremiyetlerine ve ifade hürriyetlerine saygı gösterileceğine yönelik bir güvence sağlanması gerektiği, ancak kamu düzeninin korunması, suçun önlenmesi veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması gibi diğer meşru menfaatler karşısında bazı istisnalar getirilebileceği değerlendirilmektedir[17]. Bunun karşısında İHAM tarafından; internet kullanıcılarının kimliklerini ifşa etmemesi yönündeki çıkarlarının önemsendiği, internetin anonim olarak kullanılmasının dikkatlerin üzerine çekilmesinden veya misillemelerden kaçmanın bir yolu olduğu, dolayısıyla anonimliğin, özellikle internette, düşüncelerin ve bilgilerin serbest akışının önemli ölçüde artmasını sağlayacak nitelikte olduğu hususları vurgulanmıştır[18]. Bununla birlikte kararda; K.U. - Finlandiya başvurusuna atıfta bulunulmuş ve internette anonimliğin diğer hak ve çıkarlar karşısında dengelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir[19].

Doktrinde; interneti kimliğini belirtmeksizin ve belirtmeye zorlanmaksızın anonim olarak kullanmak, ifade hürriyetinin bir parçası olarak kabul edilmektedir[20]. Devletin sosyal ağ kullanıcılarının kimliğine erişmesine imkan verecek uygulamalara izin vermesi, ifade hürriyeti üzerinde caydırıcı etkiye yol açacaktır[21]. Çünkü kimliklendirme; paylaşım sahibinin kim olduğunun bilinmesi ve varsa sorumluluğu yoluna gidilmesi bakımından ilk aşamada yerinde gözükse de, bu yolla sosyal medya ortamında insanların paylaşımlarının hukuka aykırı içerikte olup olmadığına bakılmaksızın geliştirilmesi muhtemel “fişleme” yöntemi ister istemez bireyler üzerinde caydırıcı etkiye neden olabilecektir.

Hukuka aykırı içeriklerin yer aldığı paylaşımların önüne geçilmesi için bazı tedbirlerin alınması, bireyin veya internet kullanıcısının çevrimiçi anonimlik hakkına zarar verebilir. Bir taraftan çevrimiçi anonimlik hakkını korurken, diğer taraftan internet üzerinden işlenen suçların ve hukuka aykırılıkların önlenmesi için alınacak tedbirlerde; kanunilik, müdahalenin meşru bir amaca hizmet etmesi ve demokratik bir toplumda gerekli olması kriterlerine dikkat edilmesi gerekmektedir[22]. Unutulmamalıdır ki; İHAM tarafından geliştirilen “yasalarda öngörülme” ve “demokratik toplumda gerekli olma” kriterleri, İHAS ile öngörülen güvenceleri ihlal etmeyecek şekilde değerlendirilmelidir.

İnternetin anonim kullanılması ile ilgili bazı çekincelerimizin olduğunu, ancak bu anonimliğin bireye katkı sunduğunu ve engellenmemesi gerektiğini, anonimlikten (gerçek kimliği bildirmemekten) kaynaklanan sorunların da önüne geçilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

İnternetin anonim kullanılması yalnızca reşit kullanıcılar yönünden değil, reşit olmayan kullanıcılar yönünden de mümkün olup, İHAM içtihadına bakıldığına reşit olmayan kullanıcılar yönünden internetin anonim kullanılmasına yönelik gerekli tedbirlerin Devlet tarafından alınması gerektiği değerlendirilmektedir. Nitekim Mahkeme K.U. - Finlandiya başvurusunda; reşit olmayan kullanıcıların özel hayatlarının ve itibarlarının korunması için kanun koyucu tarafından internet ortamına yönelik gerekli düzenlemelerin yapılması gerektiğini vurgulamaktadır[23]. Mahkemenin bu yöndeki görüşüne iştirak etmekle birlikte, taraf devletlere verilen “çocuğu korumaya yönelik” takdir yetkisinin, çocuğun ifade hürriyetini kısıtlamadan, bilgiye erişim hakkı, maddi ve manevi bütünlüğünü geliştirme hakkına aykırı yorumlanmaksızın ve çocuğun görüş ve düşünceleri üzerinden çocuğu ve ailesini fişlemeye varmayacak şekilde kullanılması gerekmektedir. Yine reşit olmayanların insan hak ve hürriyetlerinin korunması için, sosyal ağ sağlayıcının elindeki verileri ifşa etmeye zorlanması kabul edilebilir olmakla birlikte, devletin takdir yetkisini “ulusal güvenlik” gibi muğlak gerekçelerle lehine yorumlamaması, bunu somutlaştırması lüzumludur.

İnterneti anonim olarak kullanmanın ifade hürriyetinin ve özel hayatın gizliliği hakkının korunmasının bir parçası olduğunu söylemek mümkün olup, temel hak ve hürriyetlere getirilecek müdahalelerin “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasanın 13. maddesine aykırı olmaması gerekir. Bunun karşısında bir görüşe göre; sosyal ağlarda kullanıcının kimliğinin doğrulanması yönteminin kanunla öngörülmesi, ifade hürriyetine ve özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının özüne müdahale edecektir. Sosyal ağlarda kimlik doğrulama gibi sistemlerle yalnızca kimliğini gizlemeyen kişilerin kullanıcı profili oluşturabilmesine ve bu kişilerin paylaşımlarının “yalan haber” içerdiği gerekçesiyle engellenmesine yönelik bir düzenleme, ifade hürriyeti yönünden hakkın özüne zarar verecek bir müdahale niteliğinde görülebilir. Çünkü internetin anonim olarak kullanılmasının kabul edilmeyerek; kullanıcılar hakkında kimlik doğrulaması zorunluluğunu öngören bir düzenleme getirilmesi, bireylerin sosyal ağlarda her zaman suç işleyebileceği kabulüne dayanmaktadır ki, bu durum suçsuzluk/masumiyet karinesinin ihlal edilmesi anlamına gelmektedir. Ayrıca belirtilmelidir ki; sosyal medyada anonim hesaplar, her zaman hukuka aykırı fiilleri gerçekleştirmek ve buna ilişkin sorumluluktan kaçınmak amacıyla kullanılmamaktadır. Birçok insan, kendilerine veya yakınlarına zarar gelebileceği endişesi ile kamuoyuna duyurmaya çekindikleri ihbar niteliğindeki içerikleri, kimliklerini açık etmeksizin anonim hesaplar vasıtasıyla özgürce paylaşabilmektedir. Bunun yanı sıra; çoğu zaman iktidara yönelik olmakla birlikte, eleştiri hakkını kullanmak isteyen bireyler de tepki çekme ve dışlanma kaygısı ile kimliklerini açık etmekten kaçınabilmektedir. Dolayısıyla; sosyal medya kullanıcıları için kimlik doğrulama sisteminin zorunlu tutulması halinde, eleştirel seslerin susturulması ve demokrasinin zarar görmesi tehlikesi gündeme gelebilecektir. Kaldı ki; ihbar veya eleştiri niteliğinde olmamakla birlikte, bireylerin kimliklerini açıklayarak paylaşımda bulunurken kendilerini rahat hissetmeyecekleri ve sırf bu sebeple ifade hürriyetlerini kullanmaktan kaçınacakları hususlar olabilir[24]. Yeri gelmişken; anonimlikte yaşanan sorunlar, sadece kimliğin gizlenmesi veya farklılaştırılması yoluyla “yalan haber” niteliğinde rahatsız edici paylaşımlarla sınırlı olmayıp, bunun yanında “sahte hesap” kullanarak, hesabın sahibi olarak gözüken kişinin rahatsız edilmesi, huzur ve sükununun bozulması gibi olumsuzluklarla sıkça karşılaşılmaktadır. Hukuk sisteminin ve sosyal ağ sağlayıcılarının “sahte hesap” sorununa çözüm üretmedikleri veya üretemedikleri görülmektedir.

Bu sebepler doğrultusunda; tüm sosyal ağ kullanıcılarının kimliklerinin tespit edilerek, sosyal ağ profillerinin oluşturulmasını hedefleyen bir düzenleme getirildiğinde, ifade hürriyeti, bireyin maddi ve manevi bütünlüğünü geliştirmesi hakkı ve dolayısıyla özel hayatın korunmasını isteme hakkı gibi temel hak ve hürriyetler kural olmaktan çıkarılıp, istisna haline getirilecektir. Anayasa m.17/1’de güvence altına alınan bireyin maddi ve manevi bütünlüğünü geliştirme hakkı, m.20/1’de güvence altına alınan özel hayatın korunmasını isteme hakkı, m.26/1’de güvence altına alınan ifade hürriyeti ile ifade hürriyetinin yansıması olan toplantı ve gösteri yürüyüşü hürriyeti yönünden Anayasa m.13’e aykırılık teşkil edecek düzenlenmelerin kabul edilmesi mümkün değildir.

V. Sosyal Ağlarda Gerçek Kimlik Kullanılması Tartışması

Sosyal ağ kullanımında kimlik eşleştirmesi yöntemi; sosyal ağa erişim sağlamak için, kullanıcı ile kimliği arasında bir bütünleşmeyi zorunlu kılan ve böylelikle anonim veya sahte hesaplar ile internette hukuka aykırı paylaşımların yapılabilmesinin önüne geçmeyi hedefleyen bir yöntem olup, bu yöntemin kanunlarda yer alması ve sosyal ağ sağlayıcıları ile kullanıcıları bakımından bir yükümlülük haline getirilmesi ülkemizde ve dünyada tartışılmaktadır. Böylelikle sosyal medya kullanıcılarının; sahte isimler, fotoğrafsız profiller ve hesapları ile bağlantılı geçici elektronik posta adresleri kullanarak, işledikleri hukuka aykırı fiillerin sorumluluğundan kaçmaları engellenmek istenmektedir.

2020 yılının Mayıs ayında MHP Kırıkkale Milletvekili Halil Öztürk tarafından, 5651 sayılı Kanunda bazı değişiklikler yapılması için TBMM’ye bir Kanun Teklifi sunulmuş olup, bu Teklifte sosyal ağ sağlayıcılarına, kullanıcılarından Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası talep etme yükümlülüğü getiren bir öneri de bulunmakta idi. Buna göre sosyal ağ sağlayıcıları; Türkiye'ye verdikleri hizmetlerde, TC kimlik numarası ile eşleştirilmeyen hiçbir hesabı bulunduramayacak, dolayısıyla Türkiye’de ilgili sosyal ağı kullanmak isteyenler anonim veya sahte hesaplar oluşturamayacak idi. Bununla birlikte Teklifte; kanun değişikliğinin yürürlüğe gireceği tarihte geçerli bir TC kimlik numarası ile eşleşmeyen hesaplar bulunmakta ise, bu hesapların sosyal ağ sağlayıcı tarafından kapatılması öngörülmekte idi[25].

29.07.2020 tarihinde kabul edilen 7253 sayılı Kanunla 5651 sayılı Kanunda değişiklikler yapılmış olsa da, sosyal ağ sağlayıcılarının, kullanıcılarından TC kimlik numarası talep etmesi ve yalnızca TC kimlik numarası ile eşleştirilen hesapların kullanılabilmesine ilişkin öneri kanunlaşmamıştır. Sosyal medya hesaplarının; kullanıcının TC kimlik numarası ile eşleştirilmesi zorunluluğunun, ifade hürriyetinin kısıtlanmasının yanında, uygulamada da birçok soruna yol açacağı ileri sürülmektedir. Örneğin; yeni bir sosyal ağ hesabı oluşturan kullanıcının, bu işlem sırasında kendisine ait TC kimlik numarasını kullanıp kullanmayacağı, eğer başkasına ait bir TC kimlik numarası ile kaydolmakta[26] ise bunun tespitinin nasıl yapılacağı meselesi gündeme gelebilir. Kendi adına ve kendisine ait TC kimlik numarası ile sosyal medya hesabı oluşturan kişiler bakımından da, şifrelerinin ele geçirilmesi veya farklı yöntemlerle bu kişilerin hesabına erişilmesi suretiyle, bu hesap üzerinden hukuka aykırı içeriklerin paylaşılması durumunda, hesabı veya şifresi ele geçirilen sosyal ağ kullanıcısının, doğrudan yargılamanın muhatabı haline gelmesi riski bulunmaktadır.

Yeri gelmişken, TC kimlik numarası ile sosyal ağlara giriş zorunluluğu getirilmesinin veri güvenliği yönünden de sorunlar çıkartacağını belirtmek isteriz. Sosyal ağ sağlayıcıları; kullanıcılarına ait kişisel verileri işlemeleri sebebiyle 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu doğrultusunda veri sorumlusu[27] olarak kabul edilmekte olup, ilgili kişilerin verilerinin güvenliğini sağlamak için her türlü teknik ve idari tedbiri almakla yükümlüdür[28].

Veri sorumlusu sosyal ağ sağlayıcı tarafından; kimlik teyidi amacıyla kullanıcıların TC kimlik numaralarının işlenmesi halinde, milyonlarca kullanıcının veri güvenliğinin sağlanması teknik olarak zorlaşacaktır. Milyarlarca kullanıcısı bulunan sosyal ağ sağlayıcıları dahi, kullanıcılarının veri güvenliğini tümü ile sağlayamamış olup, bunun en somut örneği 2019 yılında Facebook’ta gerçekleşen veri ihlalidir. Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun 11.04.2019 tarihli ve 2019/104 sayılı kararında; Facebook’un uygulama programlama arayüzü (API) hatası sebebiyle ihlal gerçekleştiği, bu yazılım hatası sebebiyle üçüncü taraf uygulamaların 12 gün süresince Facebook’un erişim yetkisinin dışında kalan kullanıcı fotoğraflarına ulaşabildiği, Türkiye’de bulunan yaklaşık 300 bin kullanıcının veri ihlalinden etkilenmiş olabileceği tespitlerinde bulunulmuştur. Bu sebeple; veri güvenliğine ilişkin gerekli idari ve teknik tedbirleri almayan veri sorumlusu Facebook hakkında 1.100.000 TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. Bu veri ihlalinin doğrudan doğruya tüm sosyal ağ kullanıcılarının TC kimlik numaralarını ve hatta özel nitelikli kişisel verilerini de hedef alması halinde, ortaya çıkacak tablo endişe vericidir. Bunun sonuçlarını öngörmek mümkün değildir. Sırf kişilik haklarının, itibarın ve şerefin korunması için, milyonlarca insanın TC kimlik verisinin işlenmesi ölçülü bir uygulama olmayacaktır. Böyle bir uygulama elverişli olarak kabul edilse bile, gerekli ve orantılı olmayıp, acil bir sosyal ihtiyaca da cevap vermemektedir[29]. Ancak anonimlik yoluyla hukuka aykırı ve sarsıcı içerikler ile sahte hesaplar hakkında ne yapılacağı ve bunlara karşı nasıl önlem alınacağı hususu da, henüz cevaplandırılmamış ciddi bir soru olarak karşımızda durmaktadır. Elbette uluslararası bir sözleşme ve işbirliği ile çözümü mümkün gözüken bu mesele, henüz masaya yatırılmamış ve bu konuda uluslararası toplumda geniş mutabakata varılmamıştır.

Sosyal ağ sağlayıcıları tarafından; 6698 sayılı Kanunda öngörülen genel ilkelere ve kişisel verilerin işleme şartlarına uygun olarak kişisel verilerin işlenmesi mümkün olmakla birlikte, kanaatimizce sosyal ağ kullanıcısının gerçek profil oluşturması imkanı dışında, anonim olarak da sosyal ağı kullanabilmesi ve herhangi bir zorunluluk öngörülmeksizin kullanıcı tarafından beyan edilen veriler ile sosyal ağın kullanılabilmesi mümkün olmalıdır.

İnternette anonim hesap kullanılması ile ilgili tartışmaların dünyadaki örneklerine bakıldığında; İngiltere’de sosyal ağ kullanımının gerçek kimlikler ile kullanılması amacıyla birden fazla dilekçe kampanyası başlatılmıştır[30]. İngiliz Hükümeti; 16 Aralık 2020’de sosyal medya sağlayıcılarını hukuka aykırı içeriklerden sorumlu tutmayı amaçlayan Çevrimiçi Güvenlik Yasası Taslağını açıklayarak bu kampanyalara cevap vermiştir. Tasarıda sosyal medya sağlayıcılarına; hukuka aykırı içerikleri kaldırmaları yönünde özen yükümlülüğü getirilmiştir. Ülke halkının bir kısmı bu tasarıyı “çevrimiçi kötüye kullanımı belirli bir suç haline getirme” bakımından yetersiz bulmakta iken, diğer bir kısmı da tasarının aşırı sansür ve ifade hürriyetine yönelik kısıtlamaların önünü açtığı hususunda endişe duymaktadır. Çevrimiçi Güvenlik Yasası Taslağı henüz tartışılmakla birlikte; İngiliz Hükümeti, kimlik doğrulama sistemi ile ilgili kampanyaları, ifade hürriyetine aykırı olduğu gerekçesiyle kabul etmemiştir.

Almanya’da ise; Alman Telemedya Kanunu m.13/6 uyarınca internetin anonim olarak kullanılmasına izin verildiği görülmektedir. Bu hükme göre; “Hizmet sağlayıcı, teknik olarak mümkün ve makul olduğu sürece, telemedya kullanımına ve bunların anonim olarak veya takma adla kullanılmasına imkan sağlamalıdır. Kullanıcı bu imkan hakkında bilgilendirilmelidir”.

Bununla birlikte; Almanya’nın Schleswig-Holstein eyaletinin Bağımsız Bölgesel Veri Koruma Dairesi (ULD) tarafından, Facebook’a gerçek ad kullanma politikasını değiştirmesi ve takma ad kullanımına izin verilmesi için talimat verilmiştir. Daireye göre; Alman Telemedya Kanunu’nun 13/6. maddesi uyarınca, Facebook’un gerçek isim kullanma politikası Almanya’da uygulanamaz. Bu kararın Schleswig-Holstein Yüksek İdare Mahkemesi'ne taşınması üzerine Mahkeme tarafından yapılan incelemede; her ne kadar Facebook’un bağlı şirketlerinden birisi Almanya’da (Hamburg’da) mukim olsa da, Facebook’un veri işleme faaliyetinin, merkezin bulunduğu İrlanda’da gerçekleştiği, AB direktiflerine uygun olarak yorum[31] yapıldığında Alman Veri Koruma Yasası’nın uygulanamayacağı ve dolayısıyla Facebook’un gerçek isim kullanma politikasını değiştirmek zorunda olmadığı sonucuna ulaşılmıştır[32].

Alman Hükümeti ise; anonim olmanın bireylerin kendisini frenlemeyeceği anlamına geldiğini, gerçek isim kullanma yükümlülüğünün nefret içeren yorumların önüne geçilmesi için gerekli olduğunu ve çevrim dışı dünyada geçerli olan kurallar ve değerlerin dijital dünyada da geçerli olduğunu savunmaktadır[33]. Alman Hükümetinin bu görüşüne eleştiri getiren diğer görüşlere göre; gerçek isim kullanma yükümlülüğü ile ifade hürriyeti sınırlanmakta, ayrıca internette gerçek ismini kullanan kişilerin kimliğinin belirli olması sebebiyle suç mağduru olma potansiyelinin arttığı belirtilmektedir[34].

Görüldüğü üzere; sosyal ağların anonim olarak kullanılması ifade hürriyetinin ayrılmaz bir parçasını oluştururken, aynı zamanda suçlarla mücadele edilmesini zorlaştırabilmektedir. Hukuk devletine düşen yegane yükümlülük, sosyal ağ sağlayıcının yükümlülüğünü artırmak veya hukuka aykırılıklara hızlı önlem alınması konusunda sosyal ağ kullanıcısı aleyhine caydırıcı etki oluşturmak olmamalıdır. Suçlar ve hukuka aykırılıklar karşısında temel hak ve hürriyetlere makul müdahale eden politikalar belirlenmeli ve suçların temelinde yatan toplumsal sorunlar çözülmelidir. Hukuk düzeni ise; ifade hürriyetinin özüne müdahale etmeden ve çifte standarda yol açabilecek uygulamalardan kaçınarak, gerçekten kamu barışını ve güvenliği ile kişilik haklarını zedeleyen internet paylaşımlarını ve yayınlarını önlemeye yönelik kural ve uygulamaları hayata geçirmelidir.

Bir düşünceye göre; sosyal medya hukuk düzeninin sağlanması ve yalan haberin önlenmesinde, cumhuriyet savcısı ve ceza hakimi ilk çözüm aşaması olarak görülemez. Güvenilir kurumlar ve zamanında yapılan basın açıklamaları ile yalan haberin önüne geçilmesine önem verilmelidir. İdari kurumların yapmadığını veya yapamadığını, adliye ve cezalandırma yöntemi ile gerçekleştirme alışkanlığından vazgeçilmelidir.

Sonuç olarak

Gerek 5651 sayılı İnternet Kanunu ve gerekse Türk Ceza Kanunu ile diğer düzenlemeler; “Sosyal Medya Hukuku ve Düzeni” adı altında muhalif olanın veya muhalefet edenin susturulması, sindirilmesi, korkutulması, objektiflikten uzak, sübjektiflik içerikli zapturapt altında alınması, fişlenmesi, cezalandırılması ve ifade hürriyetinin özüne müdahale edilmesi amacıyla kullanılamaz. İnsanların düşüncelerini ve eleştirilerini paylaşma haklarının özüne müdahale içermeyen, “caydırıcı etki” niteliği taşımayan, paylaşımda bulunanların kimliklerinin bilinirliğini aleyhlerine baskı aracı olarak kullanmayı mümkün kılmayan, kişilik haklarını korumayı, cebir, şiddet, tehdit veya tahrik içerikli veya “saldırgan” bir üsluba sahip paylaşımları önleyen, başta özel hayatın gizliği ve korunması hakkı olmak üzere ifade hürriyeti, örgütlenme ve protesto hakları ile diğer hak ve hürriyetler arasında bir denge kuran ve bu dengeyi koruyan sosyal medya düzenlemelerine yer verilmelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. İrem Şen

Stj. Av. Selvacan Akpınar

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------

[1] Sosyal ağlara örnek olarak; Twitter, Facebook, Instagram, Pinterest, Linkedin vb.

[2] Frank Rapp, Sosyal Medya Aslında Nedir? (Was ist denn eigentlich Social Media?), 28.08.2013, Çevrimiçi: https://frankrapp.de/social-media-marketing/was-ist-denn-eigentlich-social-media#:~:text=Definition%20von%20Social%20Media,und%20sich%20untereinander%20zu%20vernetzen., Erişim Tarihi: 09.08.2021.

[3] Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz - NetzDG).

[4] Gıyasettin Tayfur, Haber Toplama, Yazma ve Yayınlama Teknikleri, Eğitim Yayınevi, 2018, s.115; aktaran: Alp Öztekin, Teori ve Uygulamada Türk İnternet Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 1. Bası, 2021, Ankara, s.694.

[5] Alp Öztekin, a.g.e., s.695-696.

[6] Bkz. Alp Öztekin, a.g.e., s.700.

[7] Alman Sosyal Ağ Kanunu’nda “telemedya” kavramı; tüm elektronik bilişim ve iletişim hizmetlerini yani, kişisel web sayfalarını, blog sayfalarını, online satış mağazalarını, sohbet odalarını, podcastlar ve web portallarını içerecek şekilde kullanılmıştır. Bkz. Dieter Dörr, Steffen Janich, “The Criminal Responsibility of Internet Servis Providers in German Law”, Misissipi Law Journal, 2011, Vol 8, S. 4, 1247-1261, s. 1248-1249; aktaran: Mine Kaya, “Almanya’da İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumluluğu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2015, C.64, S.3, s.746-747.

[8] Alman Sosyal Ağlarda Hukuki Yaptırımların İyileştirilmesi Kanunu’nun 1. maddesinin 1. fıkrası (Netzwerkdurchsetzungsgesetz Pr.1, Abs.1.)

[9] Hukuka aykırı içerikler yönünden sosyal ağ sağlayıcılarına getirilen yükümlülüklere bakıldığında; Sosyal Ağ Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrası dikkat çekicidir. Bu hükme göre; bir takvim yılı içerisinde, hukuka aykırı içerik bulundurduğuna dair 100’den fazla şikayet alan sosyal ağ sağlayıcıları, her 6 (altı) ayda bir hukuka aykırı içerikle ilgili şikayetlerin değerlendirilmesi için Almanca bir rapor oluşturmakla yükümlüdür. Sosyal Ağ Kanunu örnek alınarak düzenlenen 5651 sayılı Kanunun Ek 4. maddesinin 4. fıkrasında ise; kullanıcı sayısı 1 (bir) milyondan fazla olan sosyal ağ sağlayıcılarına 6 (altı) aylık dönemlerle Türkçe hazırlanmış bir raporu Bilgi Teknolojileri İletişimi Kurumu’na bildirimde bulunma yükümlülüğü öngörülmüş olup, şikayet sayısı ile ilgili herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir.

Belirtmeliyiz ki; hem Sosyal Ağ Kanunu ve hem de 5651 sayılı Kanunda, yalnızca rapor düzenleme yükümlülüğü getirilmesi ve buna karşılık, belli bir şikayet sayısına ulaşıldığında ilgili sosyal ağın herhangi bir yaptırımla karşılaşacağına dair düzenleme öngörülmemesi yerinde olmuştur. Çünkü böyle bir kanuni düzenleme bulunması halinde, kötüniyetli kişilerce organize bir şekilde asılsız şikayetlerin yapılması ve belirlenen şikayet sayısına ulaşılarak ilgili sosyal ağın yaptırıma tabi tutulması sözkonusu olur ki, bu durum ifade hürriyeti yönünden tehlike oluşturacaktır.

[10] Hukuk düzenimizde; internet üzerinden terör propagandası yapılmakta ise, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin bu suçu basın ve yayın yolu ile işlemesi halinde cezalandırılacağı ve hatta suçun yayın yoluyla işlenmesinin cezayı ağırlaştırıcı bir hal olduğu öngörülmektedir.

[11] 5651 sayılı Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrasının, Kanun değişikliğinden önceki metni şu şekildedir: “İçerik nedeniyle hakları ihlal edildiğini iddia eden kişi, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak kendisine ilişkin içeriğin yayından çıkarılmasını ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabı bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını isteyebilir. İçerik veya yer sağlayıcı kendisine ulaştığı tarihten itibaren iki gün içinde, talebi yerine getirir. Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır” (Mülga Madde RGT: 19.02.2014 RG No: 28918 Kanun No: 6518/93).

[12] Ahmet Yıldırım - Türkiye, 18.12.2012, B. No: 3111/10, Pr.57, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü İnsan Hakları Daire Başkanlığı tarafından yapılan gayriresmi çeviri.

[13] Yıldırım - Türkiye, Pr.61.

[14] Wolfgang Benedek, Matthias C. Kettemann, İfade Özgürlüğü ve İnternet, s.28, Çevrimiçi: https://rm.coe.int/16807005e4, Erişim Tarihi: 06.08.2021.

[15] Benedek, Kettemann, s.7, Çevrimiçi: https://rm.coe.int/16807005e4, s.7.

[16] AYM, B.U. Başvurusu, 2018/4971, 11.02.2021.

[17] Delfi As - Estonya, 64569/09, 16.06.2015, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü İnsan Hakları Daire Başkanlığı tarafından yapılan gayriresmi çeviri, Pr.149.

[18] Delfi As - Estonya, Pr.147.

[19] Delfi As - Estonya, Pr.149.

[20] Benedek, Kettemann, s.7, Çevrimiçi: https://rm.coe.int/16807005e4, s.28.

[21] Benedek, Kettemann, s.7, Çevrimiçi: https://rm.coe.int/16807005e4, s.16.

[22] Benedek, Kettemann, s.7, Çevrimiçi: https://rm.coe.int/16807005e4, s.28.

[23] K.U. - Finlandiya, 02.03.2009, B. No: 2872/02, Pr.41-50.

[24] Örneğin; HIV farkındalık savunucusu Tom Hayes, kendisine HIV teşhisinin koyulması ve devamında yaşadığı tedavi süreci ile bu sürecin psikolojik etkilerini aktarmak için Twitter’ı kullandığını ve eğer kimliğini, kullandığı Twitter hesabı ile eşleştirmek zorunda olsa idi, kendisini özgürce ifade edemeyeceğini belirtmiştir. Çevrimiçi: https://thred.com/tr/tech/news-tech/you-decide-should-social-media-require-a-verified-id/, Erişim Tarihi: 09.08.2021.

[25] Çevrimiçi: https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2844.pdf , Erişim Tarihi: 05.08.2021.

[26] Belirtmeliyiz ki; kişinin işlediği suç nedeniyle kendisi hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılmasını engellemek amacıyla başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerini kullanması, TCK m.268 uyarınca suç teşkil etmektedir.

[27] 6698 sayılı Kanun m.3/1-(ı) uyarınca; “Veri sorumlusu: Kişisel verilerin işleme amaçlarını ve vasıtalarını belirleyen, veri kayıt sisteminin kurulmasından ve yönetilmesinden sorumlu olan gerçek veya tüzel kişiyi, ifade eder”.

[28] 6698 sayılı Kanun m.12/1 uyarınca; “(1) Veri sorumlusu;

a) Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önlemek,

b) Kişisel verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini önlemek,

c) Kişisel verilerin muhafazasını sağlamak,

Amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri almak zorundadır”.

[29] Mevcut durumda; Twitter’ın ve İnstagram’ın kullanıcı politikalarında “kimlik eşleştirme” zorunluluğu bulunmayıp, kullanıcıların sosyal ağı anonim olarak kullanabilmesi yönünde bir engel bulunmamaktadır. Türkiye’de buna ilişkin bir kanuni düzenleme yapılması halinde, bu şirketlerin sözkonusu düzenlemeye uymak için kullanıcı politikalarını değiştirmeleri gerekecektir.

[30] İngiltere’de 2017 yılının Mart ayında; Katie Price isimli bir kadın tarafından çevrimiçi dilekçe kampanyası başlatılmış olup, sosyal medya üzerinden gerçekleştirilen taciz fiillerinin cezalandırılabilmesi ve suçluların tespit edilebilmesi için, sosyal medya hesabı açarken kimlik doğrulama sistemi uygulanması gündeme getirilmiştir. Kampanyanın çıkış noktası, Price’ın Prader-Willi sendromu hastalığı bulunan oğlu Harwey için sosyal medya üzerinden yayın yapması üzerine, oğluna yönelik taciz niteliğinde “çevirimiçi troll” saldırıları ile karşılaşmasıdır. Bu nedenle konuya ilişkin yasa önerisi, “Harwey Yasası” olarak bilinmektedir.

Benzer bir dilekçe kampanyası ise; İngiltere futbol takımının UEFA 2020 finallerinde yenilmesi üzerine takımdaki üç siyahi oyuncunun, sosyal medyada ırkçı paylaşımların hedefi haline gelmesi nedeniyle yürütülmüştür.

[31] Almanca’da; AB direktiflerine uygun yorum yapılması “richtliniekonform” olarak isimlendirilmektedir.

[32] Çevrimiçi: https://internetrecht-nuernberg.de/internetrecht/datenschutz_facebook.html, Erişim Tarihi: 06.08.2021.

[33] Çevrimiçi: https://www.dw.com/de/anonymit%C3%A4t-im-internet-sinnvoll-oder-gef%C3%A4hrlich/a-51994066, Erişim Tarihi: 06.08.2021.

[34] Çevrimiçi: https://www.dw.com/de/anonymit%C3%A4t-im-internet-sinnvoll-oder-gef%C3%A4hrlich/a-51994066, Erişim Tarihi: 06.08.2021.

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.