T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/28111
K. 2018/15906
T. 17.9.2018
* FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE ( Alt İşverene Bırakılan İşlerin Yardımcı İş Kapsamında Olan Temizlik İşi Olduğu ve Yapılan Kamu İhalesi ile Alt İşverenlik Sözleşmesi İmzalandığı - Davacı İşçinin Temizlik İşi Dışında Bir İşte Çalıştığının İleri Sürülmediği Asıl İşverenin Kamudan Doğan Sorumluluğu Sebebi ile Denetim Görevini Yapması ve Denetim Görevi Kapsamında Sözleşmenin Feshi ile İlgili Bildirimde Bulunmasının Muvazaayı Göstermediği/Karar Bozularak İstemin Kabulü Gerektiği )
* TEMİZLİK İŞLERİ İÇİN KAMU İHALESİ İLE ALT İŞVERENLİK SÖZLEŞMESİ İMZALANMASI ( Davacı İşçinin Temizlik İşi Dışında Bir İşte Çalıştığının İleri Sürülmediği - Asıl İşverenin Kamudan Doğan Sorumluluğu Sebebi ile Denetim Görevini Yapması ve Denetim Görevi Kapsamında Sözleşmenin Feshi ile İlgili Bildirimde Bulunmasının Muvazaayı Göstermediği/Feshin Geçersizliği ile İşçinin İşe İadesine Karar Verilmesi Gerektiği )
* MUVAZAA İDDİASI ( Feshin Geçersizliği ve İşe İade İstemi/Alt İşverene Bırakılan İşlerin Yardımcı İş Kapsamında Olan Temizlik İşi Olduğu ve Yapılan Kamu İhalesi ile Alt İşverenlik Sözleşmesi İmzalandığı - Davacı İşçinin Temizlik İşi Dışında Bir İşte Çalıştığının İleri Sürülmediği ve Asıl İşverenin Kamudan Doğan Sorumluluğu Sebebi ile Denetim Görevini Yapması ve Denetim Görevi Kapsamında Sözleşmenin Feshi ile İlgili Bildirimde Bulunmasının Muvazaayı Göstermediği/Karar Bozularak İstemin Kabulü Gerektiği )
4857/m. 2/6
ÖZET : Dava, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemine ilişkindir. Uyuşmazlıkta, alt işverene bırakılan işlerin yardımcı iş kapsamında olan temizlik işi olduğu, yapılan kamu ihalesi ile alt işverenlik sözleşmesi imzalandığı, davacı işçinin temizlik işi dışında bir işte çalıştığının ileri sürülmediği asıl işverenin kamudan doğan sorumluluğu sebebi ile denetim görevini yapması ve denetim görevi kapsamında sözleşmenin feshi ile ilgili bildirimde bulunmasının muvazaayı göstermediği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenle karar bozularak, feshin geçersizliği ile işçinin işe iadesine karar verilmesi gerekir.
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi'nin kabul kararına karşı davalılar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi davalılar avukatlarının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A-)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı T.C. ... Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki iş yerinde 10/10/2015 tarihinden itibaren temizlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 27/07/2016 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, burada davalı bakanlığın asıl işveren, davalı şirketin alt işveren olduğunu, davacıya iş akdinin feshedildiği sözlü olarak söylendiğini ve davacının keyfi olarak işten çıkarıldığını ve bu sebeple davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı olarak 8 aylık brüt ücret tutarında tazminata hükmedilmesine ve boşta geçen süreler yönünden 4 aylık ve diğer ücretler ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B-)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Bakanlık vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü süreye uğradığını ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, husumet itirazında bulunduklarını, ilgileri olmamasına rağmen kendilerine davanın yöneltildiğini, davacı ile idare arasında herhangi bir sözleşmenin olmadığını, işi alan firmanın işçiler, sigorta primleri ve diğer yükümlülüklerinin ihaleyi alan firmada olduğunu, davacının hastanede temizlik işçisi olarak işe alındığını ve davalı idare yönünden işe iade talebinin yersiz olduğunu bu sebeple haksız ve yersiz açılan davanın reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü süreye uğradığını, davacının temizlik personeli olarak çalıştığını, personel hakkında komisyon kurularak, davacının çirkin ve ifadeler kullandığı bu sebeple ifadesinin alınarak işten çıkarılmasının talep edildiğini, şartname gereğince işçilerin işe giriş ve çıkışları diarenin oluru neticesinde gerçekleştiğini, davacının hastanenin personeli olduğunu, davalı idarenin bu davada sorumlu tutulması gerektiğini bu sebeple haksız ve yersiz açılan davanın husumet yönünden reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
C-) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, toplanan kanıtlara dayanılarak, davalı taraflar arasındaki iş akdinin davacı açısından muvazaaya dayalı olduğunun kabulüyle davalı ... Hastahaneleri Genel Sekreterliği personeli olduğunun kabulü gerektiği, davacının iş akdinin haklı veya geçerli sebeple feshedildiği hususunun davalı yanca ispatlanamaması sebebiyle bu işverene ait işyerinde işe iadesinin gerektiği, davalı taraflar arasındaki ilişki mahkememizce muvazaaya dayalı olduğu kabul edilmekle, işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
Ç)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalıların vekilleri tarafından ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D-)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge adliye mahkemesince, taraflar arasındaki uyuşmazlık yapılan feshin geçerli olup olmadığı, davacının işe iadesine karar verilip verilemeyeceği ve yasal sonuçlarına dair olduğu, ilk derece mahkemesince buna yönelik tüm delillerin toplandığı, dosya kapsamı ve tanık anlatımlarına göre; ilk derece mahkemesince davalı taraflar arasındaki iş akdinin davacı açısından muvazaaya dayalı olduğu, bu hususun dosya kapsamı ile sabit olduğu bu sebeple davacının davalı kurumun personeli olduğunun kabulü gerektiği, davacının iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiği hususunun davalılarca ispatlanamadığı bu sebeple davacının muvazaa da dikkate alınarak işe iadesine karar verildiği, mali sonuçlardan ise her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verildiği, ilk derece mahkemesinin bu tespit ve kararın Dairemizce de yerinde görüldüğü anlaşılmıştır.
Bu kapsamda, dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine, davalılarca ileri sürülen tüm istinaf sebeplerinin ilk derece mahkemesince usul ve yasaya uygun bir şekilde değerlendirilerek hüküm kurulmasına göre davalılar vekillerinin yerinde bulunmayan istinaf başvurularının 6100 Sayılı HMK 'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
E-) Temyiz başvurusu :
Kararı, davalı vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.
F-)Gerekçe:
Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz sebeple feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Diğer taraftan, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine dair yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine dair yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine dair olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; ... primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna dair ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındakisözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir . Somut uyuşmazlıkta, alt işverene bırakılan işlerin yardımcı iş kapsamında olan temizlik işi olduğu, yapılan kamu ihalesi ile alt işverenlik sözleşmesi imzalandığı, davacı işçinin temizlik işi dışında bir işte çalıştığının ileri sürülmediği asıl işverenin kamudan doğan sorumluluğu sebebi ile denetim görevini yapması ve denetim görevi kapsamında sözleşmenin feshi ile ilgili bildirimde bulunmasının muvazaayı göstermediği anlaşılmıştır.
4857 Sayılı İş Yasası'nın 20/3 maddesi ve 6100 Sayılı HMK.'un 373/2. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile
1.Bölge Adliye Mahkemesi'nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-) Davanın kabulü ile, feshin geçersizliğine, davacının davalı alt işveren ... A.Ş. nezdindeki İŞİNE İADESİNE,
3-) Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işveren tarafından işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müşterek-müteselsil sorumluluğunda olması kaydı ile davacının kıdemi dikkate alınarak taktiren davacının 4 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlenmesine,
4-) Davacının işe iadesine için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE,
5-) Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan kanun uyarınca hesaplanan 2.180,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6-) Alınması gereken 35,90 TL. karar - ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL. peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL. karar - ilam harcının davalı Şirketten tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-) Davacının yaptığı harçlar hariç toplam 300,00 TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen, 58,40 TL. harç masrafının sadece davalı Şirketten tahsili ile davacıya verilmesine,
8-) Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve istemi halinde ilgilisine iadesine,
9-)Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 17.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
kazanci.com.tr
