banner567

23 Ekim 2019

KIDEM VE İHBAR TAZMİNATININ TAHSİLİ İSTEMİ - İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/35120
K. 2018/19675
T. 24.9.2018

* KIDEM VE İHBAR TAZMİNATININ TAHSİLİ İSTEMİ ( Hükme Esas Alınan Bilirkişi Raporuna Göre Davacının 1/5 Şantiye Şefinin İse 2/5 Oranında Kusurlu Olduğu/Davalı Şirketin Maddi Zarara Uğramasına ve Davacının İş Akdinin Feshine Sebep Olan Olayda Şantiye Şefinin Davacıdan Daha Fazla Kusuru Olduğu Sabit Olmakla Eşit İşlem İlkesine Aykırı Olarak Sadece Davacının İş Sözleşmesinin Feshedilmesi Haksız Olup Tazminat Talebinin Kabulü Gerektiği )

* EŞİT İŞLEM İLKESİ ( İşverene İşyerinde Çalışan İşçiler Arasında Haklı ve Objektif Bir Sebep Olmadıkça Farklı Davranmama Borcu Yüklediği/İspat Yükü İşçide Olmakla Birlikte İşçi İhlalin Varlığını Güçlü Biçimde Gösteren Bir Delil İleri Sürdüğünde Aksinin İşveren Tarafından İspatlanması Gerektiği - Hükme Esas Alınan Bilirkişi Raporuna Göre Davalı Şirketin Maddi Zarara Uğramasına ve Davacının İş Akdinin Feshine Sebep Olan Olayda Şantiye Şefinin Davacıdan Daha Fazla Kusuru Olduğu Gözetilmeksizin Sadece Davacının İş Sözleşmesinin Feshinin Haksız Olduğu/Kıdem ve İhbar Tazminatına Hak Kazanacağı )

* İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU ( Hükme Esas Alınan Bilirkişi Raporuna Göre Davacının 1/5 Şantiye Şefinin İse 2/5 Oranında Kusurlu Olduğu/Davalı Şirketin Maddi Zarara Uğramasına ve Davacının İş Akdinin Feshine Sebep Olan Olayda Şantiye Şefi Davacıdan Daha Fazla Kusuru Olmasına Rağmen Sadece Davacının İş Sözleşmesinin Feshedilmesinin Eşit İşlem İlkesine Aykırı Olduğu/Davacının Kıdem ve İhbar Tazminatı Talebinin Kabulü Gerektiği )

4857/m.5,25/II(ı)

2709/m.10,55

ÖZET : Dava, kıdem ve ihbar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 1/5 oranında, şantiye şefinin 2/5 oranında kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır.

Davalı şirketin maddi zarara uğramasına ve davacının iş akdinin feshine sebep olan hatalı beton dökme olayında şantiye şefinin davacıdan daha fazla kusuru olduğu sabit olmakla eşit işlem ilkesine aykırı olarak sadece davacının iş sözleşmesinin feshedilmesi haksız olup, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili ; müvekkilinin, davalı işyerinde 25.04.2006- 19.12.2011 döneminde laboratuar sorumlusu olarak aralıksız çalıştığını, 05.11.2011 günü şantiye şefinin talimatı ile alış veriş yapmak için şantiyeden ayrıldığını, bu esnada davacının işten atılmasına neden olan malzemenin santrale geldiğini, davacı başka işlerde çalıştığı için onun kontrolünden geçmeden malzemenin işleme girdiğini, şantiye şefinin davacıdan fabrikanın arkasında bulunan büz üretim işyerine gitmesini ve beton dökümüne nezaret ederek tesviye etmesini istediğini, davacı bu işle ilgilenirken santral operatörünün davacıyı telefon ile arayarak inşaat için betonu miksere yüklediğini bildirdiğini, davacının bu betonu kontrol etme imkanı bulamadan mikserin üretimden çıktığını, araç şoförünün davacıya seslenerek beton kıvamının düşük olduğunu söylediğini, davacının katkı ile kıvamın yükseltilmesini istediğini, mikser ile inşaata giderler iken yolda Bakanlık denetim ekibi ile karşılaştıklarını, davacının mikser operatörüne katkı ile kıvamı düzeltip düzeltmediğini sorduğunu, mikser operatörünün katkı ile düzelmediği için su takviyesi yaptığını beyan ettiğini, davacının şantiye şefini telefon ile arayarak durumu anlattığını ve betonu şantiyeye geri getirmek istediğini bildirdiğini, şantiye şefinin bu teklifi kabul etmediğini, inşaat alanında Bakanlık denetim elemanlarının beton numunesi aldığını ve çökme deneyi yaptığını, 14 slump sonuç aldıklarını, kıvamda ve beton görüntüsünde sorun olmadığını, betonun 7. gününde yapılan testler sonucunda betonun uygun olmadığının anlaşıldığını, işverenin bu durumdan davacıyı sorumlu tutarak iş akdini haksız nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı işyerinde 16.12.2011 tarihine kadar laborant olarak çalıştığını, 26.05.2010 tarihli görev tanımına göre davacının başlıca görevlerinin şantiyede beton dökümünün takip edip betonu kontrol etmek, numune almak, şantiyede gördüğü olumsuzlukları numune alma tutanağına işlemek ve üst amirine bilgi vermek, santral çıkışı beton kıvamını kontrol etmek, santralden numune almak ve kaydını tutmak, sonuçları raporlamak olduğunu, davalı işverenin almış olduğu bir sipariş üzerine bir inşaatta kullanılmak üzere 05.12.2011 tarihinde davacının gözetiminde beton üretimi gerçekleştirdiğini, betonun dökümü esnasında Bakanlık denetim elemanları tarafından numune alındığını, testler sonucunda numunenin standartlara uygun olmadığının anlaşıldığını, muayene ücreti, idari para cezası, dökülen betonun sökülmesi ve yeniden beton dökülmesi nedenleri ile şirketin toplam zararının 10.485,50 + 20.000,00 = 30.485,50 TL den fazla olduğunu, davacının savunma vermekten kaçındığını, şantiye şefi ve mikser operatörünün beyanlarının alındığını, bu zararın davacının kusurlu davranışı ile ortaya çıktığını, şantiye şefinin davacının görevine müdahale etmesinin imkansız olduğunu, imal edilen hazır betonun standarda uygun olmamasından davacının tek başına sorumlu olduğunu, davacının üretilen ve miksere yüklenen hazır betonun standarda uygun olmadığını araç işyerinde iken bildiğini ve bizzat tespit ettiğini, katkı maddesi ilave ettirip ardından su verdirdiğini, hazır betonda düzelme olmamasına rağmen beton mikserinin inşaat alanına gitmesine izin verdiğini, kendisi de giderek betonun inşaata dökülmesine onay verdiğini, zarar miktarının davacının 30 günlük ücretinden fazla olduğunu, İş Yasasının 25/II-ı maddesine göre iş akdinin haklı nedenle fesih edildiğini, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının olay günü dava konusu hatalı üretimi gördüğü ve/veya bilgi sahibi olduğu için kendisine başka işler yaptırılmasının sonuca etkili olmadığı, davacının hatalı üretimi üstlerine rapor etmesi gerektiği halde bunu yapmayarak doğrudan görevli personele gerektiği kadar katkı malzemesi ilave edilmesi yönünde talimat verdiği, ancak bu talimatın sonucu hakkında ilgili personelden bilgi almadan ve üretilen hazır betonun bu müdahaleden sonra standart kaliteye ulaşıp ulaşmadığını denetlemeden mikserin işyerinden ayrılmasına izin verdiği, bu nedenle davacının somut olayda 1/5 oranında kusurlu olduğu, hazır beton mikseri davalı işyerinden çıkarak inşaat alanına gitmekte iken yolda Bakanlık denetim elemanları ile karşılaştığı, davacının bu aşamada sorunun giderilip giderilmediği hususunda ilgili personelden bilgi aldığı, sorunun giderilmediğini öğrenince şantiye şefini arayarak hazır betonu geri çekmeleri yani inşaata dökmeden işyerine geri getirmeleri hususunda talimat istediği, şantiye şefinin bu teklifi kabul etmeyerek standartları haiz olmayan hazır betonun inşaat alanına götürülmesi yönünde talimat verdiği, bu nedenle şantiye şefinin somut olayda 2/5 oranında kusurlu olduğu sonucuna varıldığı, 2011/12. aya ait ücret hesap pusulasına göre davacının fesih tarihi itibarı ile günlük brüt ücretinin 62,27 olduğu, dosya kapsamına göre davalı şirketin, alıcı inşaat firmasında uğradığı zararlar karşılığı 13.379,77 TL ve idari para cezası 12.327,00 TL olmak üzere toplam 25.706,77 TL zarara uğradığı, davacının bu zarardan sorumluluğunun 5141,35 TL olduğu, davacının sorumlu olduğu zarar miktarının 30 günlük brüt ücretinden fazla olduğu, bu durumda işverenin iş akdini iş yasasının 25/2-ı maddesine göre haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın reddine verilmiştir.

Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir sebep olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan şartlarda geri dönmeye ve yokluğu sırasında çalışma şartlarında her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden objektif sebeplerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 Sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak şartları gerekmektedir. 5. maddenin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmı süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik sebeplerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. Maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında ise işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim ve benzeri ödemeleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 Sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal sebeplere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun'un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun'un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik sebebiyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda, davacının davalı iş yerinde 5 yıl 7 ay 24 gün süre ile laborant olarak çalıştığı ve iş akdinin 05.12.2011 tarihinde ... (... inşaatı) 'a ait 7 M3 C25 pompalı beton üretimi gerçekleştirildiği, döküm esnasında bayındırlık ve yapı denetim laboratuvarlarının numune aldığı, ilgili beton sonuçlarının 12.12.2011 tarihinde 11-12 MPa olarak çıktığı, Yapı denetim ve Bayındırlık ile yapılan görüşmeler neticesinde ilgili betonun 28 günlük mukavemetinin kesinlikle C25/30 betonu sağlamayacağı kararına varılarak kalıba yerleştirilen betonun yerinde kırılarak imha edildiği, betonun mukavemetindeki hatanın, davacının ihmalinden ve görevini savsaklamasından kaynaklandığının tespit edildiği, tespit edilen bu olay nedeni ile şirketin tespit edilebilen 10.485,50.TL (kırıcı ücreti, beton ücretleri ve KDV.ler hariçtir) maddi zarara uğradığı ve bu sebeplerde şirket tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu 25/ II- (ı) gereğince feshedildiği anlaşılmıştır. Davacının asli görevleri arasında şantiye de beton dokumunu takıp edip betonu kontrol etmek numune almak, şantiyede gördüğü uygunsuzlukları Numune Alma Tutanağına işlemek ve üst amirine bilgi vermek, santral çıkışı beton kıvamını kontrol etmek, santralde numune almak ve kaydını tutmak, sonuçları raporlamak olduğu görülmüştür. Davacı tanıklarından ... özetle davaya konu betonu inşaat alanına mikserle kendisinin götürdüğünü, betonu götürmeden betonun normalden daha katı olduğunu fark edip davacıya ilettiğini , davacının gerekli talimatları verdiğini, dediği gibi önce katkı maddelerini ilave ettiğini, betonun açmadığını görünce 60-70 litre civarında betona su kattığını, betonun normal kıvamına ( 13-14 slap ) geldiğini , yolda bayındırlıktan görevliler ile rastlaştıklarını, onlarında betondan numune almak için kendilerini takip edip inşaat alanına geldiğini, davacının betona su verildiğini öğrenince durumu telefonla şantiye şefi Hünkar beye bildirdiğini, kendi yanında davacının konuşmalarını bizzat duyduğunu, Hünkar beye bugüne değin her hangi bir zarar söz konusu olmadığını, bundan sonrada yaşamayalım dediğini duyduğunu, tedbirli olalım bu betonu dökmeyelim dediğini, hünkar beyin dediklerini telefonda duyamadığını fakat davacının telefonla konuşup kapattıktan sonra kendisine gidiyor muyuz gitmiyor muyuz, betonu dökecek miyiz diye sorduğunda şantiye şefinin hiçbir şey olmaz bir zarar gelmez dediğini söylediğini, bunun üzerine betonun döküldüğünü beyan etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının laborant olarak görev yaptığı, bu konuda yeterli eğitim ve tecrübeye sahip olduğu, görev tanımına göre davacının şantiyede beton dökümünü takip edip betonu kontrol etmek, numune almak, şantiyede gördüğü olumsuzlukları numune alma tutanağına işlemek ve üst amirine bilgi vermek, santral çıkışı beton kıvamını kontrol etmek, santralden numune almak ve kaydını tutmak, sonuçları raporlamak ile görevli olduğu, davacıya verilen diğer işlerin arızi nitelikte olduğu ve davacının sayılan görevlerini ifa etme yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, esasen davacı olay günü dava konusu hatalı üretimi gördüğü ve/veya bilgi sahibi olduğu için kendisine başka işler yaptırılmasının sonuca etkili olmadığı, davacının hatalı üretimi üstlerine rapor etmesi gerektiği halde bunu yapmayarak doğrudan görevli personele gerektiği kadar katkı malzemesi ilave edilmesi yönünde talimat verdiği, ancak bu talimatın sonucu hakkında ilgili personelden bilgi almadan ve üretilen hazır betonun bu müdahaleden sonra standart kaliteye ulaşıp ulaşmadığını denetlemeden mikserin işyerinden ayrılmasına izin verdiği, bu nedenle davacının somut olayda 1/5 oranında kusurlu olduğu, hazır beton mikseri davalı işyerinden çıkarak inşaat alanına gitmekte iken yolda Bakanlık denetim elemanları ile karşılaştığı, davacının bu aşamada sorunun giderilip giderilmediği hususunda ilgili personelden bilgi aldığı, sorunun giderilmediğini öğrenince şantiye şefini arayarak hazır betonu geri çekmeleri yani inşaata dökmeden işyerine geri getirmeleri hususunda talimat istediği, şantiye şefinin bu teklifi kabul etmeyerek standartları haiz olmayan hazır betonun inşaat alanına götürülmesi yönünde talimat verdiği, bu nedenle şantiye şefinin somut olayda 2/5 oranında kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır.

Dosya içeriğine göre, feshe konu hatalı beton dökümü olayında olay günü davacının müdahaleleri ile beton kıvamının tutturulamayarak oluşan hazır betonun dökülmesi ve istenilen kaliteye ulaşmayan betonun Bakanlık elemanlarınca da tespiti ile kırılması sonucunda oluşan zarar miktarı kusuru oranında davacının 30 günlük brüt ücretinden fazla olduğundan iş sözleşmesinin feshi haklı neden niteliğinde ise de, tüm dosya kapsamı ve tanık beyanları doğrultusunda bilirkişi raporunda tespiti yapıldığı ve mahkeme gerekçesinde de aynen değinildiği gibi olay günü davacının betonla ilgili sorunun giderilmediğini öğrenince şantiye şefini arayarak hazır betonu geri çekerek iş işyerine geri getirmeleri hususunda talimat istediği, şantiye şefinin bu teklifi kabul etmeyerek standartları haiz olmayan hazır betonun inşaat alanına götürülmesi yönünde talimat verdiği, bu nedenle şantiye şefinin somut olayda 2/5 oranında kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır. Şantiye şefi ... davalı tanığı olarak dinlenmiş olup beyanında hala iş yerinde şantiye sorumlusu olarak çalıştığını beyan etmiştir. Davalı şirketin maddi zarara uğramasına ve davacının iş akdinin feshine sebep olan hatalı beton dökme olayında şantiye şefinin davacıdan daha fazla kusuru olduğu sabit olmakla eşit işlem ilkesine aykırı olarak sadece davacının iş sözleşmesinin feshedilmesi haksız olup bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.09.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

kazanci.com.tr

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.