Olaylar
Başvurucu, şoförü olduğu halk otobüsünde bölücü terör örgütünün propagandasını içeren bir müzik parçası açmış ve yolcuların da duyabileceği şekilde yüksek sesle dinlemiştir. Otobüste yolcu olarak bulunan bir polis memuru, parçada geçen sözler nedeniyle başvurucuyu ikaz ederek parçayı çalmamasını istemiş ancak başvurucu kendisine kimsenin karışamayacağını söylemiştir. Polis memurunun 155 Polis İmdat hattına ihbarda bulunması üzerine otobüs polis ekiplerince durdurulmuştur.
Bahsi geçen olay nedeniyle başlatılan soruşturma sonucunda Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir. Yargılamayı yürüten Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) başvurucunun 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Başvurucunun temyizi üzerine mahkûmiyet kararı, Yargıtay tarafından onanmıştır.
İddialar
Başvurucu, otobüste yüksek sesle dinlediği marş formundaki müzikte geçen ifadeler nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Mahkemenin Değerlendirmesi
Anayasa Mahkemesi, daha önce pek çok kararında propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeli olduğuna dikkat çekmiştir.
Cezalandırmaya neden olan söz konusu şarkı bir bütün hâlinde incelendiğinde marş boyunca açıkça terör örgütünden bahsedildiği, terör örgütünün ve onun silahlı elemanlarının açık biçimde övüldüğü ve terör örgütüne katılımın teşvik edildiği anlaşılmaktadır. Marşta saygı duyulan, değer verilen semboller ve kavramlar kullanılarak terör örgütüne hayranlık duyulması amaçlanmaktadır.
Başvurucu, bir halk otobüsü şoförü olup otobüse binen sayısız kişinin söz konusu şarkıdan haberdar olmasına neden olmuştur. Bu yolla başvurucu; toplumsal sorunların çözümünde her tür siyasal yöntemi reddeden ve terör yöntemlerini tek ve geçerli yöntem olarak benimseyen terör örgütünü, onun elebaşı ile takipçilerini överek, başkalarına benimsetmeye çalışarak insanları cesaretlendirmeye, halkın örgüte olan sempatisini artırmaya ve giderek aktif desteğini sağlamaya imkân vermiştir.
Şarkıda yer alan ve mahkûmiyete esas alınan ifadeler bir bütün olarak ele alındığında başkalarını terör örgütü tarafından gerçekleştirilmekte olan şiddet eylemlerinde bulunmaya teşvik niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.
Başvurucu, şarkıda geçen sözler nedeniyle kendisini uyaran polis memuruna karşılık vererek diğer yolcuları ona karşı kışkırtmak istemiştir. Polis memurunun 155 Polis İmdat hattına ihbarda bulunması üzerine polis memurunu araçtan indirmeye çalışmış ve bu esnada gelen polis ekiplerinin müdahalesiyle muhtemel şiddet tehlikesi önlenmiştir.
Başvurucunun bir terör örgütünün sesini başkalarına duyurmayı sağlama çabaları ile yarattığı tehlike, bir soyut tehlike olarak görülmemiş; somut olayın şartlarında Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun 95. maddesinde ifade edilen terör eylemlerini ve bu eylemlerin faillerini öven mesajlardan olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesine göre bu tür ifadeler dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuyla paylaşılması niteliğindedir.
İlk derece mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasını gerekçelendirmek için sunduğu nedenler bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için ilgili ve yeterlidir. Başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılması şeklindeki müdahalenin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği gibi orantılı da olduğu, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
----
|
TÜRKİYE CUMHURİYETİ |
|
ANAYASA MAHKEMESİ |
|
|
|
|
|
İKİNCİ BÖLÜM |
|
|
|
KARAR |
|
|
|
KADRİ PERVANE BAŞVURUSU |
|
(Başvuru Numarası: 2015/12115) |
|
|
|
Karar Tarihi: 8/6/2021 |
|
R.G. Tarih ve Sayı: 30/9/2021 - 31614 |
|
|
|
İKİNCİ BÖLÜM |
|
|
|
KARAR |
|
Başkan |
: |
Kadir ÖZKAYA |
|
Üyeler |
: |
Engin YILDIRIM |
|
|
|
Celal Mümtaz AKINCI |
|
|
|
Rıdvan GÜLEÇ |
|
|
|
Basri BAĞCI |
|
Raportör |
: |
Denizhan HOROZGİL |
|
Başvurucu |
: |
Kadri PERVANE |
|
Vekili |
: |
Av. Rojda PERVANE AVŞAR |
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, halk otobüsü şoförü olan başvurucunun otobüste yüksek sesle dinlediği marş formundaki müzikte geçen ifadeler nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. Başvuruda ayrıca adil yargılanma hakkı kapsamında kalan bazı iddialarda bulunulmuştur.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 7/7/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
6. Başvurucu 1983 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Diyarbakır'da halk otobüsü şoförü olarak çalışmaktadır.
7. 25/5/2012 tarihinde başvurucu, şoförü olduğu halk otobüsünde doldurma olduğu anlaşılan bir CD içinde bulunan marş formatında "Biji" isimli bir parça açmış ve yolcuların da duyabileceği şekilde yüksek sesle dinlemeye başlamıştır. Orijinali Kürtçe olan bahse konu parçanın sözleri polis raporlarına göre şöyledir:
"Ey değerli yurtseverler, onurlu dostlar, bu değerli eyleminizi sıcak selamlar, devrimci selamlar ile selamlıyorum, merhaba sizlere,
Herkes özgürlüğü için
Kürdistan topraklarında
Kürdistan işçi partiniz (PKK - Partiya Karkeren Kürdistan)
Marksizmin ilmiyle
Leninin ilmiyledir
Yaşa yaşa
Kürdistan işçi partisi (PKK)
1978 yılında (PKK'nın kuruluş yılı)
Devrimciler ... yaptı
Kürdistan adıyla
Özgürlük için kalktılar
Hepsi aslanlar gibi
Yaşa yaşa
Kürdistan işçi partisi (PKK)
Kadın erkek hep birlikte kalkın
Bu savaş bizim savaşımız
Kırmızı bayrağı kaldıralım
Omuzlarımıza alalım
İşçi partisini alalım önümüze
Yaşa yaşa
Kürdistan işçi partisi (PKK)"
8. Söz konusu parçanın çalındığı sırada otobüste yolcu olarak bulunan bir polis memuru, parçada geçen sözler nedeniyle başvurucuyu ikaz ederek parçayı çalmamasını istemiş ancak başvurucu, müziğin evrensel olduğunu, kendisine kimsenin karışamayacağını ve müziği kapatmayacağını söylemiştir. Başvurucu hakkında bu olay nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan soruşturma açılmıştır. Polis memurunun soruşturma sırasında alınan ifadesine göre başvurucu, ikazı üzerine polis memuruna "Git otur yerine soytarı, çakal." diyerek diğer yolcuları ona karşı provoke etmek istemiş; polis memurunun 155 Polis İmdat hattına ihbarda bulunması üzerine başvurucu "Kime şikayet ediyorsan et, bana senin devletin bir şey yapamaz, sen bizim geçmişimizi biliyor musun, senin devletin zaten bize ne yaptı ki, in aşağı!" diyerek polis memurunu araçtan indirmeye çalışmış ve bu esnada otobüs polis ekiplerince durdurulmuştur.
9. Başvurucu hakkında bahsi geçen olay nedeniyle başlatılan soruşturma sonucunda Cumhuriyet Başsavcılığının 27/5/2012 tarihli iddianamesiyle başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması talep edilmiştir. İddianamede suçlamaya esas alınan olgular ve değerlendirmeler şöyledir:
"...Şüpheli Kadri PERVANE'nin yönetimindeki ... plaka sayılı araç içerisinde bulunan 1 adet TECH marka müzik CD üzerinde yapılan incelemede 68 adet terör örgütünü propagandasının niteliğinde olan müzik parçaları olduğu, CD'nin 40. Sırasında Diyar isimli sanatçının seslendirdiği, 'Biji' isimli parçasının olduğu,
Biji isimli parçanın çözümünde '...Herkes özgürlüğü için kürdistan topraklarında, Kürdistan İşçi Partisi (PKK Partiya Karkeren Kürdistan), Maksizsim ilmi ile leylenin ilmi iledir, yaşa yaşa Kürdistan İşçi Partisi (PKK- Partiya Karkeren Kürdistan), 1978 yılında (PKK'nın kuruluş yıl dönümü...)' şeklinde terör örgütünün propagandasını şeklinde olan marşın da bulunduğu,
Şüpheli Kadri Pervane'nin... olay günü yöneticiliğini yaptığı otobüste, otobüsün teyibinde terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan 'Biji PKK, bu yola baş koymuşuz, liderimiz apo bizim' terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan marş formatındaki müzik şarkıların yüksek sesle otobüs yolcularına şehir içinde halk otobüsü içinden dinletmek, bir yolcunun kendisinin şarkıların terör propagandası içerikli olduğunu söylemesi ve hatırlatmasına rağmen ısrar bir şekilde davranışlarını sürdürmesi ve müzik parçalarını çalmaya devam etmesi karşısında şüpheli Kadri'nin, müzik parçalarının içeriğini bilmediğini, ne anlama geldiğini bilmediğine yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, şüphelinin bilerek ve isteyerek tamamı terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan müzik CD teyibe yerleştirip, içerisinde terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan şarkıları yüksek sesle dinlemek ve yolculara dinletmek suretiyle terör örgütü mensuplarını ve elebaşısını övmek faaliyetlerini desteklemek ve yolculara benimsetmeye çalışmak biçiminde terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği..."
10. Yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 13/11/2012 tarihinde başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkemenin değerlendirmeleri şu şekildedir:
"PKK-KONGRA/GEL (Partiya Karkeren Kürdistan-Kürdistan İşçi Partisinin) amacı Türkiye Cumhuriyet hakimiyeti altında bulunan bir kısım toprakları, silahlı mücadele vererek Devletin egemenliğinden ayrılarak ayrı bir Kürt devleti kurma amacını taşıyan ve bu amaçla çok sayıda öldürme, yaralama, gasp, tehdit, adam kaçırma, bombalama ve toplu öldürme gibi eylemlere de bulunan ve halen de silahlı eylemlerini sürdürmeye devam eden 5237 Sayılı TCK.nun 314. maddesi kapsamında bulunan silahlı bir terör örgütüdür.
Abdullah Öcalan yıllarca yasadışı silahlı PKK-KONGRA/GEL terör örgütünün elebaşısı olup sonrasın da yakalanarak yargılandığı, sabit olan eylemleri nedeniyle mahkum olmuş hükümlü bir kişidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 3. maddesi, Türkiye Devleti, ülkesi ve milleti ile bölünmez bir bütündür, düzenlemesi yer almaktadır. Anayasanın 26. maddesinin 2. fıkrasında düşünce açıklama ve yayma hürriyetinin Devletin ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması amacıyla sınırlandırılabileceğini düzenlemektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinin 2. fıkrasında ifade özgürlüğünün kullanılması, görev ve sorumluluk gerektiren bir özgürlük olduğu vurgulandıktan sonra, maddede sayılan diğer nedenlerle birlikte, ülkenin kamu güvenliği ve toprak bütünlüğü sağlanması amacıyla kanunla belirli sınırlamalara tabi tutulacağı düzenlemesi yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. Maddesinde, sözleşmede sayılan hakların kötüye kullanılmasını izin vermemektedir.
3713 Sayılı Terörle Mücadele Yasasının 7/2. maddesinde 5532 Sayılı Yasanın 6. maddesiyle yapılan değişiklikle terör örgütünün propagandasını yapmayı suç olarak düzenlemiştir. Propaganda; belli bir görüşün toplum içinde yayılmasını, fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak için, bu amacın gerçekleşmesine yönelik olarak her türlü maddi ve manevi araca baş vurarak telkin, teşvik ve etkide bulunmak olarak tanımlamak mümkündür. Bu tanımdan da görüleceği üzere silahlı çetenin çeşitli yöntemlerle ve süreklilik gösterir biçimde propagandasını yapmak, onun varlığını ve eylemlerini kolaylaştırmak gerekmektedir.
Olay günü sanığın otobüste, otobüsün teybinde terör örgütünün propagandası niteliğinde olan 'Biji PKK, bu yola başkoymuşuz, liderimiz Apo bizim' marş formatındaki müzik şarkılarının yüksek sesle otobüs yolcularına dinlettiği, otobüs içerisinde yolcu olarak bulunan tanık ... sicil nolu polis memuru şoförü uyararak müzik konusunda sanığı ikaz ettiği, sanığın polis memuruna 'kapatmıyorum, bana karışmazsın, bu müzik evrenseldir, dinliyorum' dediği, tanığın ısrarlı bir şekilde müzik parçalarının terör örgütünün propagandasını niteliğinde olduğunu ikaz etmesine rağmen müzik parçalarını çalmaya devam ettiği, böylece terör örgütü mensuplarının propagandasını yaptığı, sanığın bu şekildeki eyleminin Anayasa ve İnsan Hakları Sözleşmesinin koruması altında bulunan, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile toplantı ve gösteri düzenleme hakkı (Any.26-34 maddeleri) kısmında kabul edilemeyeceği, 5237 Sayılı TCK'nin 314. anlamında silahlı örgüt niteliğinde olan PKK-KONGRA/GEL terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği sübuta ermekle, eylemine uyan 3713 S.Y'nın 5532 Sayılı Yasanın 6. maddesiyle değişik 7/2, 5237 Sayılı TCK'nun 53/1 ve 63 maddeleri gereğince cezalandırılması cihetine gidilmiştir."
11. Başvurucunun temyizi üzerine mahkûmiyet kararı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27/4/2015 tarihli ilamı ile onanmıştır.
12. Başvurucu, karardan 1/7/2015 tarihinde haberdar olduğunu belirtmiş; 7/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
13. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmının olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyledir:
"Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır..."
14. 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin yürürlükte olan son hâlinin ilgili kısmı şöyledir:
"(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır..."
B. Uluslararası Hukuk
15. 16/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
"Avrupa Konseyi'nin üye devletleri ve imzacılar olarak;
Terörizmi önlemek için etkin önlemler almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;
...
Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul ederek;
Terörist eylemlerin doğası veya koşulların gereği olarak, halkı sindirmek veya bir hükümeti veya uluslararası örgütü bir eylemi yerine getirmeye veya yerine getirmekten kaçınmaya haksız olarak zorlamak veya bir ülkeyi veya uluslararası bir örgütü ciddi biçimde istikrarsız hale getirmek veya temel siyasal, anayasal, ekonomik ve toplumsal yapılarını yıkmak amacını güttüklerini hatırda bulundurarak;
Aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır."
16. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terminoloji" kenar başlıklı 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'terör suçu' Ek'te sıralanan antlaşmalardan birinin kapsamına giren ve bu antlaşmalarda tanımlanan suçlar anlamına gelir."
17. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.
2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."
18. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terörist saflara katma" kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:
"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'terörist saflara katma' bir başka kişiyi terörist bir eylemi işlemeye veya bu eylemin işlenmesine katılmaya veya bir veya daha fazla suçun bir dernek veya grup tarafından işlenmesine katkıda bulunmak amacıyla bir dernek veya gruba katılmaya teşvik etmek anlamına gelmektedir.
2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten bir suç işlendiği durumda, terörist saflara katmayı ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."
19. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör suçunun işlenip işlenmemesi arasında fark bulunmaması" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"Bir eylemin Sözleşmenin 5 ila 7. maddelerinde belirtilen suçlardan birini teşkil etmesi için, bu eylemin bilfiil gerçekleşmiş olması gerekmeyecektir."
20. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Koşullar ve güvenceler" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:
"l) Her bir Taraf, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve uluslararası hukuk uyarınca diğer yükümlülüklerinde yer aldığı şekilde ve o Tarafa uygulanabildiği durumlarda, insan hakları yükümlülüklerine, özellikle ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü ve din özgürlüğüne saygı göstererek bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdasını, uygulanmasını ve yerine getirilmesini sağlayacaktır.
2) Bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdası, uygulanması ve yerine getirilmesinde ayrıca, izlenen meşru amaçlar ve demokratik toplum açısından gereklilik göz önünde bulundurularak orantılılık ilkesine bağlı kalınacak ve her türlü keyfilik, ayrımcılık veya ırkçı muamele dışında tutulacaktır."
21. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS/Sözleşme) uygun olduğu hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor, § 91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:
"95. Bu hükmü [Terör Suçunun İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken, CODEXTER [Sözleşme’nin uygulanmasının değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar Komitesi], Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve devamı) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1, paragraf 30 sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek 'bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları' kapsayabileceği hususundaki görüşlerini dikkate almıştır.
96. Daha kazuistik olana göre bu hüküm daha genel nitelikte bir formül kullanmakta ve Tarafların terör suçlarını savunan mesajların yayılmasını veya farklı bir şekilde kamuya sunulmasını cezalandırmasını gerektirmektedir. Bu hükmün uygulanması bakımından, bunun doğrudan veya dolaylı yollardan yapılıp yapılmadığı önem taşımamaktadır.
97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.
98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.
99. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir.
100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır.
…
104. Kamuya bir mesajın sunulması için, çeşitli araçlar ve teknikler kullanılabilir. Örneğin, basılı yayınlar veya diğerlerinin erişebileceği yerlerde yapılan konuşmalar, kitle iletişim araçları veya elektronik imkânların, özellikle, mesajların e-posta ile yayılması veya sohbet odalarında, haber grupları veya tartışma ortamında materyallerin değişimi gibi imkânları sunan internetin kullanımı.
105. AİHM içtihatları ilave rehberlik sunmaktadır. Bu bağlamda, CODEXTER (doküman CODEXTER (2004)19) için hazırlanan AİHM’nin ilgili içtihatlarının derlemesine müracaat edilmelidir."
22. Ulusal ve uluslararası hukuka ilişkin daha fazla kaynak için bkz. Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
23. Mahkemenin 8/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
24. Başvurucu; bireylerin herhangi bir dildeki şarkıyı dinlemelerinin cezalandırılamayacağını, bu şarkıyı otobüste bulunan yolculara dinletme amacının olmadığını, şarkının içeriğinde şiddete teşvik bulunmadığını, düşünsel açıdan beğendiği bu şarkı nedeniyle kamu düzeninin bozulmadığını, bu şarkının bulunduğu kaset ve CD'nin bandrollü bir şekilde satıldığını ve bu nedenlerle mahkûm edilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verildiğini ve cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmediğini, bu nedenle orantısız bir müdahalede bulunulduğunu ileri sürmüştür.
25. Son olarak başvurucu 3713 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikle getirilen "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" propaganda yapma koşulunun kendisi açısından değerlendirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun bu başlık altındaki iddialarının ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
27. Anayasa’nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…"
a. Genel İlkeler
i. Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi
28. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).
29. Başvuruya konu eylemin marş formunda bir müziğin yüksek sesle dinlenmesi olduğu gözetildiğinde Anayasa’nın 26. maddesinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır (Meki Katar [GK], B. No: 2015/4916, 3/10/2019, § 58; bazı değişikliklerle birlikte bkz. Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 105; İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017, § 56).
ii. Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması
30. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).
31. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).
32. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 76; Candar Şafak Dönmez [GK], B. No: 2015/15672, 5/11/2020, § 50).
iii. Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması
33. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).
34. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.
iv. Müdahalenin Gerekçesi
35. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60; Candar Şafak Dönmez, § 53).
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
36. Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 26. maddesine ilişkin içtihadında ortaya konan ilkeler aynı zamanda kamu düzenini sağlamak amacıyla terörle mücadele kapsamında kamu gücünü kullanan organlar tarafından alınan tedbirlere de uygulanacaktır (Candar Şafak Dönmez, § 54).
37. Somut olayda ilk derece mahkemesi; başvurucunun "Biji PKK, bu yola başkoymuşuz, liderimiz Apo bizim" şeklinde sözler içeren parçayı yüksek sesle tüm yolculara dinlettiğini, bir polis memuru tarafından ikaz edilmesine rağmen çalmaya ısrarla devam ettiğini kabul etmiş ve başvurucuyu terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 2 yıl hapis cezasına mahkûm etmiştir (bkz. § 10). İlk derece mahkemesi, polis memurunun başvurucuyu şarkı sözlerinde terör örgütünün propagandasının yapıldığı yönünde uyarması sonrası başvurucunun verdiği tepkilerden yola çıkarak parça içinde geçen ifadelerden bilgisi olduğunu kabul etmiştir. Başvurucu, hakkında soruşturmanın açılmasına neden olan şarkının sözleri (bkz. § 7) ile derece mahkemelerince cezalandırılmasına neden olan sözlerin (bkz. § 10) çaldığı şarkılarda bulunmadığına ilişkin bir itirazda bulunmamıştır. Bu hâlde Anayasa Mahkemesi, soruşturmanın açılmasına neden olan şarkının sözleri ile başvurucunun cezalandırılmasına neden olan şarkılarda geçen diğer sözleri birlikte değerlendirecektir.
38. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut olayın koşullarında başvurucunun şoförü olduğu halk otobüsünde bilgi ve isteği dâhilinde, yolcuların da duyacağı şekilde yüksek sesle dinlediği şarkılarda geçen ifadeler nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûmiyetinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesidir.
39. Anayasa Mahkemesi, eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne alacaktır. Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir, bugün ulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta tahribatlara sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için propagandaya yönelik ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, insanlara korku ve dehşet salınması olan terör, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ve özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir (Meki Katar, § 59; Candar Şafak Dönmez, § 59).
40. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında kimi zorluklar bulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya konu olayın terör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek değildir. PKK örgütünün hâlen son derece tehlikeli olduğu, güvenlik güçleri ile çatışmalara giren bir terör örgütü olduğu ve adı geçen Abdullah Öcalan'ın da (A.Ö.) bu örgütün kurucusu ve çok sayıda terör eyleminin sorumlusu olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
41. Terör örgütleri ve destekçileri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefler ve bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43; Sırrı Süreyya Önder, § 61; Candar Şafak Dönmez, § 61).
42. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri (aynı kararda bkz. §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 54-57).
43. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilse bile terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 81; Ayşe Çelik, § 44; Candar Şafak Dönmez, § 63).
44. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin 5. maddesinin birinci paragrafında, terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir. Buna göre doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin açıklayıcı raporuna göre Sözleşme’nin temel özgürlüklerin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin içtihatlarına ve terörizmi övme ve terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı rapor, § 88). Açıklayıcı raporda şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik teşkil edecek mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Sözleşme’ye uygun olduğu hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor, § 91).
45. Açıklayıcı raporda ayrıca terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine de değinilmiştir. Açıklayıcı raporda dolaylı teşvikin belirlenmesinde devletlerin belirli bir takdir yetkisi olduğu ifade edilmiş ancak bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilebilmesi için eylem ile iletilmek istenen mesajın terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle ve terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak şekilde kamuoyuna yayılmasının amaçlanması gerektiği ifade edilmiştir (açıklayıcı rapor, §§ 97-100). Terör örgütünün propagandasını yapma suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Sırrı Süreyya Önder, § 63).
46. Nitekim yukarıda verilen açıklamaları takip eden Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği iki kararında Türkiye’nin her bölgesinde yaşanmış ve yaşanmakta olan ağır şiddet hareketlerinin faili, PKK'nın kurucusu ve söz konusu şiddet eylemlerinin birincil elden sorumlusu olan A.Ö.yü politik bir lider ve toplumsal sorunların demokratik yollarla çözümünde meşru bir aktör olarak ilan eden söylemleri terör eylemlerinin failini öven ve dolayısıyla terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik eden mesajlar olarak değerlendirmemiştir (Sırrı Süreyya Önder §§ 69-87; Meki Katar, §§ 59-73). Bununla beraber çatışma ortamının bulunduğu bir durumda A.Ö.nün lider olarak benimsendiğini gösteren sloganların örgütün korkutucu gücünden faydalanmak, kişileri ve toplumu sindirmek amacıyla atıldığı değerlendirilmiş; bu tür açıklamaların terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açtığı ve başkalarını terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik ettiği sonucuna ulaşılmıştır (Mehmet Mihdi Bala, B. No: 2015/15088, 8/1/2020, § 58; Baver Mızrak, B. No: 2015/19280, 9/1/2020, §§ 48-53).
47. Anayasa Mahkemesi, daha önce pek çok kararında propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeli olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (diğerleri arasından bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47; Sırrı Süreyya Önder, § 64; Meki Katar, § 53).
48. Terörizmin propagandası, şiddetin geçerli ve etkili bir yöntem olduğu görüşünün toplum içinde yayılmasını ve terör eylemlerine neden olan fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak amacını taşır ve bu amaca ulaşmak ancak belirli bir çaba ve zaman harcanması ile mümkün olabilir. Terör örgütlerine aşama aşama önce sempatizan, daha sonra destekçi ve üye olunması sürecinde propagandanın önemli bir işlevi vardır. Üstelik başvuruya konu PKK terör örgütü artık tehlikeliliği bulunmayan veya tehlikeliliği varsayımsal bir örgüt değildir. PKK terör örgütü olayların geçtiği tarihlerde ve hâlen vahim şiddet hareketlerinin planlayıcısı ve uygulayıcısıdır. Dolayısıyla PKK toplum yönünden oldukça yoğun, ciddi ve somut bir tehlike arz etmektedir (Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, § 74). A.Ö. ise bu örgütün kurucusu ve uzun süre yöneticisi olarak örgütün benimsediği şiddet yöntemleri ile ismi özdeşleşmiş bir kişidir.
49. Öte yandan terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (Sırrı Süreyya Önder, § 67).
50. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun mahkûmiyetinde Mahkemece değerlendirmeye alınan "Biji PKK, bu yola başkoymuşuz, liderimiz Apo bizim" şeklindeki sözler, özellikle polis raporlarında çözümü yapılan parçadaki tüm sözlerle birlikte değerlendirilmelidir. Cezalandırmaya neden olan söz konusu şarkı (bkz. § 7) bir bütün hâlinde incelendiğinde marş boyunca açıkça "Kürdistan İşçi Partisi" denilerek PKK terör örgütünden bahsedildiği, "Özgürlük için kalktılar, Hepsi aslanlar gibi" ifadeleriyle terör örgütünün ve onun silahlı elemanlarının açık biçimde övüldüğü ve "Kadın erkek hep birlikte kalkın, Bu savaş bizim savaşımız, Kırmızı bayrağı kaldıralım, Omuzlarımıza alalım, İşçi partisini alalım önümüze." ifadeleriyle terör örgütüne katılımın teşvik edildiği anlaşılmaktadır. Marşta saygı duyulan, değer verilen semboller ve kavramlar kullanılarak PKK terör örgütüne hayranlık duyulmasını sağlamak amaçlanmaktadır.
51. Başvurucunun cezalandırılmasına neden olan şarkıda ne PKK ve A.Ö.nün demokratik süreçlerin meşru bir aktörü olduğu ne de toplumsal sorunların çözümüne ilişkin demokratik görüşleri bulunduğu ifade edilmektedir (bkz. § 46). Aksine söz konusu şarkıdan PKK'nın başlattığı terör hareketinin onaylandığı, terör örgütü tarafından gerçekleştirilen eylemlerin kahramanca davranışlar olarak sunulduğu ve hâlen son derece tehlikeli olan PKK terör örgütünün yüceltildiği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, isimleri birer sembol hâline getirilmiş olan PKK terör örgütünü veya A.Ö.yü bu bağlamda övmek, desteklemek veya yüceltmek ile cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlere başvurmayı teşvik etmek arasında bir mesafe olmadığı kanaatindedir.
52. Başvurucu, bir halk otobüsü şoförü olup otobüse binen sayısız kişinin söz konusu şarkıdan haberdar olmasına neden olmuştur. Bu yolla başvurucu, toplumsal sorunların çözümünde her tür siyasal yöntemi reddeden ve terör yöntemlerini tek ve geçerli bir yöntem olarak benimseyen PKK, A.Ö. ve takipçilerini överek, başkalarına benimsetmeye çalışarak insanları cesaretlendirmeye, halkın örgüte olan sempatisini artırmaya ve giderek aktif desteğini sağlamaya olanak sağlamıştır. Şarkılarda yer alan ve mahkûmiyete esas alınan ifadeler bir bütün olarak ele alındığında başkalarını PKK terör örgütü tarafından gerçekleştirilmekte olan şiddet eylemlerinde bulunmaya teşvik niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.
53. Nitekim somut olayda başvurucu, şarkıda geçen sözler nedeniyle kendisini uyaran polis memuruna "Git otur yerine soytarı, çakal." diyerek diğer yolcuları ona karşı kışkırtmak istemiş; polis memurunun 155 Polis İmdat hattına ihbarda bulunması üzerine "Kime şikayet ediyorsan et, bana senin devletin bir şey yapamaz, sen bizim geçmişimizi biliyor musun, senin devletin zaten bize ne yaptı ki, in aşağı!" diyerek polis memurunu araçtan indirmeye çalışmış ve bu esnada gelen polis ekiplerinin müdahalesiyle muhtemel şiddet tehlikesi önlenmiştir. Dolayısıyla başvurucunun bir terör örgütünün sesini başkalarına duyurmayı sağlama çabaları ile yarattığı tehlike, bir soyut tehlike olarak görülmemiş (bkz. § 47, 48); somut olayın şartlarında Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun 95. maddesinde ifade edilen terör eylemlerini ve bu eylemlerin faillerini öven mesajlardan olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesine göre bu tür ifadeler dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuyla paylaşılması niteliğindedir.
54. Anayasa Mahkemesi başvuruya konu müdahalenin haklılığını tartışırken terör mağdurlarının acılarını görmezden gelemez. Terör örgütleri ile terör suçlarının ya da bu suçları işleyen bir kişinin aleni şekilde müdafaa edilmesinin ya da meşrulaştırılmasının terör mağdurlarının ve onların akrabalarının itibarını sarsan, küçümseyen ve aşağılayan bir boyutu vardır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 114; Ayşe Çelik, § 58). Dolayısıyla somut olaydaki şekliyle PKK terör örgütünün ve o örgütün kurucusunun övülmesi ve desteklenmesinin kin ve husumet dolu bir söylem olmayacağı da söylenemez.
55. Bunun yanında başvurucu; dinlediği müzik albümünün bandrollü bir şekilde satılmakta olduğunu, ifade özgürlüğünün bu nedenle de ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucuların bireysel başvuru yolunda şikâyetlerini hem maddi hem hukuki olarak temellendirme zorunluluğu vardır. Anayasa Mahkemesinin başvurucunun yerine geçerek ihlal iddialarını gerekçelendirme, olay ve olguları ortaya koyma ve delil toplama görev ve yükümlülüğü bulunmamaktadır (Cemal Günsel [GK], B. No: 2016/12900, 21/1/2021, §§ 22-26).
56. Buna karşın somut olayda başvurucu, dinlediği müzik albümünün bandrollü bir şekilde satılmakta olduğu iddiasını sadece soyut bir biçimde ileri sürmekle yetinmiş; dinlediği müzik albümünün bandrollü olduğuna dair Anayasa Mahkemesine hiçbir bilgi veya belge sunmadığı gibi fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmasının ve taklit edilmesinin önlenmesi amacıyla üretilen bahse konu bandrollerin verilme prosedürü sırasında içerik denetimi yapılıp yapılmadığına dair de bir açıklama yapmamıştır. Böylelikle başvurucu, bahse konu iddiası bakımından ifade özgürlüğünün korumasından faydalanması gerektiğine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesince daha ileri bir inceleme yapılmasını sağlayacak argümanları ileri sürebilmiş değildir.
57. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında -derece mahkemelerinin farklı çıkarları dengelerken sahip oldukları takdir payı da gözetildiğinde- ilk derece mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasını gerekçelendirmek için sunduğu nedenler bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için ilgili ve yeterlidir. Başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılması şeklindeki müdahalenin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği gibi orantılı da olduğu, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
58. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
59. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine dair başvurusunun bu kısmının bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
60. Başvurucu; soruşturmada ifadesi alınan ve hakkında aleyhte beyanda bulunan polis memurunun duruşmada tanık olarak dinlenmesi talebinin Mahkemece reddedildiğini, dava dosyasının polis memurunun beyanlarıyla tamamlandığını ve mahkûmiyet hükmünün bu beyana dayandığını belirterek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
61. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).
62. Somut olayda başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü bu başlık altındaki iddialarını 19/11/2012 ve 22/1/2013 tarihli dilekçeleri ile başvurduğu temyiz kanun yolunda ileri sürmediği, dolayısıyla başvuru yollarını usulüne uygun şekilde tüketmeksizin bireysel başvuruda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
63. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
64. Başvurucu; adil yargılama yapmadıkları bilinen ve bu yüzden kapatılan, doğal hâkim ilkesine aykırı olan özel yetkili mahkemelerce yargılandığını, bu sebeple Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
65. Anayasa Mahkemesi ancak temellendirilebilmiş bireysel başvuruyu inceler. Başvurucuların şikâyetlerini hem maddi hem hukuki olarak temellendirme zorunluluğu bulunmaktadır. Maddi dayanaklar yönünden başvurucuların yükümlülüğü şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak ve bunlara ilişkin delilleri Mahkemeye sunmak, hukuki dayanak yönünden yükümlülüğü ise bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğini özü itibarıyla açıklamaktır (Sabah Yıldızı Radyo ve Televizyon Yayın İletişim Reklam Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi [GK], B. No: 2014/12727, 25/5/2017,§ 19; Cemal Günsel, § 22).
66. Bireysel başvuru incelemesinde Anayasa Mahkemesi kamu gücü eylem ve işlemleri ile mahkeme kararlarının Anayasa'ya uygunluğunun ve müdahale gerekçelerinin denetimini kendiliğinden yapmaz. Bu sebeple başvurucunun başvurusunun esasını ve bu kapsamda kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını Anayasa Mahkemesine inceletebilmesi için öncelikle kendisinin ihlal iddialarını gerekçelendirmesi, buna ilişkin olay ve olguları açıklaması ve delillerini sunması zorunludur (Cemal Günsel, § 24).
67. Somut olayda başvuruya konu yargılamayı yapan mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ihlal eden hususlara ya da kendisine isnat edilen ve derece mahkemesince sabit görülen fiilleri, bu fiillere dayanılarak yapılan işlemlerin sıhhatini etkilediğine ilişkin somut ve hukuken kabul edilebilir herhangi bir açıklama başvurucu tarafından yapılmamıştır. Sonuç olarak başvurucu, şikâyetlerine konu temel olay ve olgular ile bireysel başvuruya konu ettiği temel hak ve özgürlüklerin hangi nedenle ihlal edildiğini açıklamak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiş; bu bağlamda ileri sürdüğü ihlal iddialarını temellendirememiştir.
68. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
3. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
69. Başvurucu, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
70. Ceza yargılamasının süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulandığı tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak ise suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği, yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul süre şikâyetiyle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır (B.E., B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 34).
71. Ceza yargılamasının süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (B.E., § 29).
72. Yukarıda anılan ilkeler dikkate alınarak başvuruya konu yargılama süreci incelendiğinde davanın iki dereceli bir yargılama sisteminde toplam 2 yıl 11 ay sürdüğü, yargılama sürecinin bütünü dikkate alındığında başvurucunun haklarını ihlal edecek bir gecikme olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
73. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
4. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 8/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
