YARGI GÖREVİ YAPANLARIN UYACAĞI KURALLAR / ETİK KURALLARINA AYKIRI DAVRANIŞ / BANGALOR YARGI ETİĞİ İLKELERİ / GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK

T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E: 2007/5.MD-83
K: 2007/244
T: 20.11.2007

· YARGI GÖREVİ YAPANLARIN UYACAĞI KURALLAR
· ETİK KURALLARINA AYKIRI DAVRANIŞ
· BANGALOR YARGI ETİĞİ İLKELERİ
· GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK
Özet: Yargı mensupları, bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk, tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat koşullarına sahip olmalıdırlar. Hakim ve savcılar kendilerine verilen görev ve tanınan yetkileri, ulusal hukuk normları ile evrensel anlamda kendilerini bağladığında kuşku bulunmayan, Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ve Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları "Budapeşte İlkeleri" kurallarına tabi olarak yerine getirmelidirler. Hakim ve savcıların hukuka veya etik kurallarına aykırı davranışlarının, kişilerin mağduriyetine yol açması veya kamu­nun zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması, 5237 sayılı TCY'nin 257. maddesinde yaptırıma bağ­lanan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.
· 5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 257]

Olay tarihinde A... Cumhuriyet Savcısı olan sanık Semih ile sanıklar Erdoğan, Mehmet ve N.Turgay hakkında T.C. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 22.06.2004 gün ve 2-75-13-2004 sayılı soruşturma izni, Adalet Bakanı'nın 24.06.2004 tarihli oluru, Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığının 06.07.2004 gün ve 4808-142 sayılı iddianamesi ve (Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi)'nin 06.09.2004 gün ve 212-245 sayılı son soruşturmanın açıl­ması kararı ile rüşvet almak, rüşvet vermek, irtikap ve rüşvete aracılık etmek suçlarından açılan kamu davaları sonunda Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nce 24.11.2006 gün ve 2-5 sayı ile; "...san/k Sem/h ile uyuşturucu suçundan sanık ve tutuklu bulunan Arifin kardeşi D.Rufai, Erdoğan ve Av.Mehmet'in halde K... Restorant'ta birlikte yemek yedikleri, sanık D.Rüfai'nin yemek sırasında kardeşinin yargılanması ile ilgili olarak sanık Semih'ten yardım talep ettiği, sanık Semih'in Arifin yargılandığı A... Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde iddia makamını temsil eden görevli C.Savcısı olduğu, dolayısıyla Arifi yargılayan heyete dahil bulunduğu, görülmekte bulunan bir dava ile ilgili olarak davanın sonucunu değiştirebilecek ve etki edebilecek bir mahiyette sanığın kardeşine "Avukatın var ama Mehmet Beyi de tut, tamam ben gerekeni yapacağım, kaleme git, benim ismimi ver, dosyayı 2 no/u DGM'ye düşürsünler, bir sorun olursa beni ararsın diye talimat verdiği" yargılama dosyasının sanığın görevli olduğu A... 2 no/u DGM'ye düşmüş o/mas/n/n maddi bir vaka olması karşısında sanığın eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma şeklinde sübut bulduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Olayın oluş şekli dikkate alındığında, olay sebebiyle en azından bir avukatı olan kişiye, ikinci bir avukatın da tutulması önerilerek, onun ikinci avukata da ücret ödemesi zorunluluğunda bırakılması ile maddi zararına neden olduğu, C.Savcısı olarak da kamu görevlisi işlendiği suç ile devleti de ona olan güven nedeniyle yıpratmış, itibarına zarar vermiştir, böylece kişilerin mağduriyetine ayrıca kamunun zararına da sebebiyet verildiği görülmektedir.
Belirtilen sebeplerle, tutuklu Arifi yargılayan heyette yer alan Semih'in bu eylemi nedeniyle görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlediği tüm dosya kapsamı ile varılan vicdani kanıdır.
Sanık Erdoğan'ın eyleminin hukuki nitelendirilmesi önem arz etmek­tedir... Yapılan mahkeme safahatında toplanan delillerden sanık Erdoğan'ın dosyamızda ki olayın aktif sanığı olduğu, sanık Semih ile yakınlığının bilindiği, zaman zaman değişik mekanlarda birlikte görüldükleri, aynı yerde bürolarının bulunduğu, sanık Arifin tutuklanmadan önce sanık Erdoğan'ı tanıdığı, ken­disine Semih ile tanıştığını, devamlı beraber olduklarını anlattığını, tutuklanınca ziyaretine gelen ağabeyinin Erdoğan aracılığıyla Semih ile görüştüklerini ve kendilerine yardımcı olacağını söylediğini, ayrıca ziyaretine gelen Av. Mehmet'in yanında sanık Erdoğan'ın da bulunduğu, Erdoğan'ın uyuşturucu suçundan tutuklu bulunan, sanık Arifin kardeşi D.Rüfai'den değişik za­manlarda sanık Semih Bey'i kastederek "Babaya para vereceğiz, Babanın yazıhanesini düzeceğiz diyerek sanık D. Rufai'den dolar ve Türk parası olarak para aldığı, ancak bu paraların alındığı sırada sanık Semih'in sanık Erdoğan'ın yanında olduğunun delillendirilemediği, ancak sanık Semih adına değişik zaman ve mekanlarda D. Rufai'den değişik adlarla para aldığının anlaşıldığı, sanık Semih'in bu olay ile ilgili dolandırıcılık suçunun oluşamayacağı yönündeki mahkememiz kabulünün Erdoğan'ın eylemi yönünden de geçerli olduğu, Erdoğan'ın D.Rufai'ye söylediği kardeşi Arifin cezaevinden kurtarılmasına ilişkin sözlerinin kaba bir yalandan ibaret bulunduğu, sanık Erdoğan'ın kül halinde eyleminin kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği (tutuklu sanık Arifin tahliyesi veya beraetinin sağlanacağı) vaadi ile aldatarak başkasından menfaat temin etmek suçunu işlediği, müsnet suçun 765 sayılı TCK'nın 278. mad­desinde müstakil bir suç olarak düzenlendiği, Devlet memurlarına intisap iddiasıyla menfaat temin etmek olarak adlandırıldığı, 5237 sayılı TCK'nın 158/2. fıkrasında nitelikli dolandırıcılık suçunun müstakil ayrı bir şekli olarak düzenlendiği görülmektedir.
Her ne kadar iddia makamı Semih'in bu eylemi ile Erdoğan'ın eylemini nitelikli dolandırıcılık olarak kabul etmişlerse de, olayda Semih yönünden nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, eylemin görevde yetkiyi kötüye kullanma şeklinde sübut bulduğu, Erdoğan yönünden de toplanan delillerden nitelikli dolandırıcılık değil, Devlet memurlarına yakınlık iddiası ile menfaat temin etmek şeklinde sübut bulduğu anlaşıldığından, iddia maka­mının Semih'in birinci eylemi ve Erdoğan'ın eyleminin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu yönündeki mütalaasına iştirak olunmamıştır.
Semih'in Ş.Bülent olayı ile ilgili olarak görevini kötüye kullandığından bahisle 765 sayılı TCK'nın 240. maddesi gereğince sanığın cezalandırılması iddia makamı tarafından talep edilmiş ise de, toplanan delillerden sanığın hediye saati olaydan çok sonra Ş.Bülent'ten aldığı, eyleminin disiplin suçunu oluşturabileceği, görevi kötüye kullanma suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil elde olunamadığından müsnet suçtan sanığın beraatine karar vermek gerekmiştir. Aksi yöndeki iddia makamının müta­laasına iştirak olunmamıştır..." gerekçesi gösterilerek "Arif ve D.Rüfai olayı nedeniyle sanık Semih'in görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek lehe olan 765 sayılı Yasa'nın 240 ve 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile tecziyesine ve 10 ay geçici süreyle memuriyetten yoksun kılınmasına, 647 sayılı Yasa'nm 4. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca verilen cezanın ertelenmesine, sanık Erdoğan'ın devlet memurlarına intisap iddiasıyla menfaat temin etme suçunu işlediği kabul edilerek 765 sayılı Yasa'nın 278/1. maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 1028 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, Mehmet, Arif ve D.Rüfai'nin beraatlarına, Ş.Bülent olayı nedeniyle de Semih ve N. Turgay'ın beraatlarına..." hükmedilmiş, bunun yanında sanık Semih hakkında haksız mal edinme suçu nedeniyle açılan kamu davasından da beraat kararı ve­rilmiştir. Bir Özel Daire üyesi Semih ve Erdoğan'ın eylemlerinin Arif ve D.Rüfai'ye karşı 765 sayılı Yasa'nın 504/5. maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağından bahisle, kısmen karşı oy kullanmıştır.
Hükümlerin sanıklar Semih, Erdoğan, Mehmet ve N.Turgay ile Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığı'nın "bozma" istekli, 23.03.2007 gün ve 180991 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Sanıklar Mehmet ve Semih'in hukuki menfaatleri bulunmadığından, bu sanıklar müdafilerinin beraat hükümlerine yönelik olan ve beraatın gerek­çesine ilişmeyen temyiz istemleri reddedilmekle, temyiz incelemesi; sanık N.Turgay'ın temyizden feragate yetkisi bulunan müdafiinin hükmü süresinde temyiz ettikten sonra, temyizden feragat etmiş olması nedeniyle, sanık Semih hakkında Arif ile ilgili olay nedeniyle verilen mahkumiyet hükmüyle, Ş.Bülent ile ilgili olay nedeniyle verilen beraat hükmü; sanık Erdoğan hakkındaki mahkumiyet hükmü ve sanık Mehmet hakkındaki beraat hükmüne hasren yapılmıştır.
A... Cumhuriyet Savcısı olan sanık Semih ile yakınlık kuran sanık Erdoğan'ın uyuşturucu ticareti suçundan tutuklu bulunan Arifin kardeşi D.Rüfai ile irtibata geçip, Semih, D.Rufai ve avukatlık yapan sanık Mehmet'i bir lokantada buluşturması ve yemekte geçen konuşmada Semih'in, D.Rüfai'den, mevcut avukatlarının yanında Av.Mehmet'i de tutmalarını istemesi, Av. Mehmet'e ise "kaleme git, dosyayı 2 Nolu Mahkemeye düşürsünler" diye söylemesi, D.Rüfai'nin bilgilendirmesi üzerine kardeşi Arifin avukatı bulunduğu halde Av.Mehmet'i de vekil tayin ederek, ona vekalet ücreti ödemesi, ayrıca Erdoğan'ın sanık Semih'e vereceğini söyleyerek D.Rufai'den para alması, Semih'in ise Arifin yargılandığı dava ile ilgili olarak iki duruşmaya katılmasına rağmen tahliye konusunda herhangi bir çaba göstermemesi tarzında ger­çekleşen birinci olay ve "sanık Semih ile yakın dostluk ilişkisi içerisinde olan N.Turgay'ın, hakkında suç örgütüne üye olmaktan Semih tarafından soruş­turma yapılan ve daha sonra kamu davası açılan Ş.Bülent'ten para alması iddiasından" ibaret olan ikinci olayla ilgili olarak yapılan yargılama sonunda ilk derece yargı yeri olarak yargılama yapan Özel Daire'ce, sanık Semih ile Erdoğan, Mehmet ve D.Rufai'nin yemek yedikleri ve yemek sırasında Semih'in D.Rufai'den Av.Mehmet'i de tutmasını istediği, bu öneriye istinaden Arifin Mehmet'i vekil tayin ederek, ona vekalet ücreti ödediği, Erdoğan'ın Cum­huriyet Savcısı Semih'e vereceğini söyleyerek D.Rufai'den para aldığı, bununla birlikte Semih'in dava boyunca Arifi kayırma adına hiçbir işlem yapmadığı, ayrıca da Erdoğan'ın D.Rufai'den aldığı paraların Semih'e verildiğine ilişkin hiçbir delilin bulunmadığı; yine N.Turgay'ın Ş.Bülent'ten para alarak Semih'e verdiğine dair de yeterli ve her türlü şüpheden uzak delilin elde edilemediği kabul edilip, sanıklar hakkında rüşvet almak/vermek ve dolandırıcılık suçlarının unsurlarının oluşmadığı değerlendirilerek sanık Semih hakkında görevde yet­kiyi kötüye kullanmak, sanık Erdoğan hakkında da devlet memurlarına intisap iddiasıyla menfaat temin etme suçlarından mahkumiyet hükümleri verilirken, diğer tüm davalarla ilgili olarak beraat kararları verilmiştir. Bu hükümlere kısmen muhalif kalan bir Daire Üyesi Semih ile Erdoğan'ın eylemlerinin zor durumda olan Arif ve D.Rufai'ye karşı nitelikli dolandırıcılık suçunu oluş­turacağı yönünde karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Savcısının aleyhe temyizi de mütalaaya benzemekle birlikte, burada sanıklar Semih, Erdoğan ve Mehmet'in, Arif ve D.Rüfai'ye karşı eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı iddia edilmektedir. Bunun dışındaki hususlarda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Somut olayda sanık olarak yargılandıktan sonra beraat eden Arif ve D.Rufai ile Arifin uyuşturucu kaçakçılığından yargılandığı dava boyunca onun avukatlığını yapan Av.Nizar'ın adalet müfettişlerine verdikleri ifadeler, restoran sahibi Atilla'nın aşamalarda değişmeyen beyanları ve Erdoğan ile Semih ara­sındaki yakın ilişkiye temas eden çok sayıda tanıkla, Ş.Bülent'in ifadeleri bir­likte değerlendirildiğinde, mahkemece olayların kabulü ile ilgili olarak yapılan değerlendirmede ve sanık Semih hakkında Ş.Bülent olayı ile ilgili olarak, sanık Mehmet hakkında da Arif olayı ile ilgili olarak beraat kararları, sanık Erdoğan hakkında ise devlet memuruna intisap iddiasıyla menfaat temin etme su­çundan mahkumiyet hükmü verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş ve bu kararların onanması gerektiği oybirliğiyle kabul edilmiştir.
Bununla birlikte; Arif olayı ile ilgili olarak, kendisinin de zaman zaman görev yaptığı mahkemede yargılanmakta olan Arifin kardeşi olan D.Rüfai ile yemek yedikten sonra, D.Rüfai'den Av.Mehmet'i de tutmasını isteyen Semih'in rüşvet almak ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını oluşturmayan eyleminin gö­revde yetkiyi kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusunun tartışıl­ması gerekmiştir.
Sanık Semih'in Arif ve D.Rüfai olayındaki eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin değerlendirme:
765 ve 5237 sayılı Yasalar açısından görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun unsurları Ceza Genel Kurulu'nun 18.10.2005 gün ve 96-118 sayılı kararında ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Buna göre; suç tarihinin 765 sayılı Yasa'nın yürürlükte bulunduğu döneme rastlaması nedeniyle, sanığın davra­nışının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri nazara alınarak saptanmalıdır.
765 sayılı Yasa'nın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur.
5237 sayılı TCY'nin 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu; 765 sayılı Yasa'nın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlenen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.
5237 sayılı Yasa'nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zara­rına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.
Görüldüğü gibi, 765 sayılı Yasa'nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasa'nın 257/1. mad­desindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.
5237 sayılı Yasa'nın 257/1. maddesinde bahsedilen mağduriyet kav­ramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Kişilere haksız kazanç sağlanması, herhangi bir kişiye sağlanmış bulunan "eko­nomik anlamdaki" kazanç olarak anlaşılmalıdır. Kamunun zarara uğraması ise; madde gerekçesinde açıkça belirtildiği ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası'nın 71. maddesinde tarif edildiği şekilde "kamunun eko­nomik anlamda bir zarara uğraması" demektir. Bu anlamda, hükmün ge­rekçesinde yer aldığı şekilde, eylem nedeniyle ekonomik anlamda bir zarar söz konusu olmaksızın sırf devlet itibarının zarar görmesinin kamu zararı olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
O halde, 765 sayılı Yasa'nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı Yasa'nın 257/1. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması gerekmektedir.
Olayımız açısından çözülmesi gereken ilk sorun, 765 sayılı Yasa'ya göre memur, 5237 sayılı Yasa'ya göre de kamu görevlisi sayıldığında kuşku bulun­mayan sanık Semih'in olay sırasında görevinin gereklerine aykırı davranıp davranmadığıdır.
Cumhuriyet Savcısının görevinin ne olduğu Anayasa ve yasalarımızda ayrıntılı olarak belirlenmiş değildir. Anayasa'nın 140. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre; "Hakimler ve savalar, adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürü­tülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler."
Hakimler ve savcıların görevle ilgili sorumluluklarının belirlenebilmesi için, görev ve yetkilerinin ne olduğunun bilinmesi ne kadar önemliyse, bu görev ve yetkileri hangi ilke ve esaslara göre yerine getirmeleri gerektiğinin bilinmesi de o derece önemlidir. Nitekim, yapılan eylemin "görevin gereklerine aykırı hareket" olup olmadığının belirlenmesi, ancak görevin gereklerinin ne anlama geldiğinin doğru tespit edilebilmesi ile mümkün olabilecektir. Görevin gereklerinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilirken, hakim ve savcılara Anayasa ve yasalarla açıkça verilen görev ve yetkilerin yanında, bu görev ve yetkilerin kullanılması sırasında uyulması gereken ilkeler de gözönünde bulun­durulmalıdır.
Her ne kadar hakimlik ve savcılık ayrı görevler olarak görülmekte ise de; Türk Hukuk Sisteminde gerek sadece Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun uygun bulmasıyla hakimlerin savcı, savcıların hakim olarak atan­malarının mümkün bulunması, gerekse savcıların şüphelinin hem lehine, hem de aleyhine olan delilleri toplamalarının zorunlu olması nedeniyle, hakim ve savcıların taşımaları gereken özellikler ve uymaları gereken meslek kuralları açısından hakimler ile savcılar arasında önemli bir fark bulunmamaktadır.
Hakimlerin/savcıların görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangalor Yargı Etiği İlkeleri'dir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri'nin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilir­ken; "hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.", tarafsızlıktan bahsedilirken, " Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.", doğruluk ve tutarlılıktan bahsedilirken, "Hakim, mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır. Hakimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inancı kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır. Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir.", dürüstlükten bahsedilirken, "Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konulusu, bir hakimin tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur. Hakim, hakimden sadır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır. Kamunun sürekli denetim sujesi olan hakim, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmen ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hakim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Hakim/ kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıl­dığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hakim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hakim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkile­mesine izin vermemelidir. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya herhangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırmalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, herhangi bir kimsenin kendisini etki­leyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hakim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hakim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez." eşitlikten bahsedilirken, " Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır." ehliyet ve liyakatten bahsedilirken, "Hakim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz."denilmek suretiyle bir hakimin (savcının) uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur.
Avrupa Savcıları Konferansı'nın 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce de hakim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etîk ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları "Budapeşte İlkeleri" de hemen hemen Bangalor İlkeleri ile benzer mahiyettedir.
Şu halde; hakimler ve savcılar Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hakim ve savcıları bağladığında da kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı TCY'nin 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesinin olanaklı bulunduğu açıktır.
Konu olay, bu ilkeler doğrultusunda incelendiğinde; Erdoğan isimli arkadaşının yönlendirmesiyle, kendisinin görev yaptığı mahkemede yargılan­makta olan Arifin kardeşi D.Rüfai ve avukatlık yapan Mehmet ile birlikte yemek yiyen ve bu yemek sırasında D.Rufai'den zaten avukatı bulunan Arif için avukat olarak Mehmet'in de tutulmasını, Av.Mehmet'ten ise mahkeme kalemine gidilip, ilgili dosyanın kendi görev yaptığı mahkemeye düşürülmesini isteyerek, bu suretle tutuklu Arife yardımcı olabileceği imajını uyandıran sanık Semih'in eyleminin göreviyle ilgili olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Pek tabidir ki, Cumhuriyet Savcısının kişilere avukat tavsiye etmesi veya mahkeme kalemindeki dosya dağıtım işine müdahil olması biçiminde görevlerinin bulun­duğu söylenemez. Bununla birlikte, Cumhuriyet Savcısının söz konusu edilen olayın yargılandığı mahkemede iddia makamını temsil ettiği ve bu görevi nedeniyle bildirdiği görüşlerin ve davranışlarının değer ifade ettiği ortadadır. Sanık bu görev ve yetkiyi Anayasa ve yasalardan almaktadır. Zira davada tutuklu olarak yargılanan Arifin kardeşi D.Rüfai de sanığı, bu mahkemede savcılık yaptığı için muhatap kabul etmekte ve onunla görüşmektedir. D.Rüfai ile sanık Semih'in birlikte yemek yemelerinin ve daha sonraki ilişkinin tek
sebebi de sanığın mahkemede savcı olarak görev yapıyor olmasıdır. Sanık bu aşamada, görevinin gerektirdiği davranış biçimlerini terk etmiş, görevi adalete hizmet etmek olan bir kamu görevlisinin olmazsa olmaz ilkeleri arasında sayılan bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, eşitlik ve dürüstlük gibi evrensel etik kuralları hiçe sayarak savcılık görevinin gereklerine aykırı dav­ranmıştır. Nitekim sanığın bu davranışı 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası'nda da hakimlik ve savcılık görevinin gereklerine aykırı görülerek disiplin cezasına bağlanmıştır. Tüm bu nedenlerle, sanık Semih'in anılan eyleminin Cumhuriyet Savcısının yerine getirdiği kamu görevi ile bağdaşmadığı rahatlıkla ifade edilebilir.
Bu durumda, Cumhuriyet Savcısı olan sanığın kendisine Anayasa ve yasalarla verilen görevleri yerine getirirken görevin gereklerine aykırı dav­ranmak suretiyle yetkisini kötüye kullandığı anlaşıldığından, sanık Semih'in kabul edilen eyleminin 765 sayılı TCY'nin 240. maddesindeki "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçunu oluşturduğu açıkça ortadadır.
5237 sayılı TCY'nin 257/1. maddesindeki "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçunun oluşması için ise tek başına "görevin gereklerine aykırı davranış" yetmemekte, ayrıca bu davranış sebebiyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olması ge­rekmektedir. Somut olayda, görevinin gereklerine aykırı hareket eden sanık Semih, aynı zamanda zaten Av.Nizar tarafından savunulmakta olan Arifi yeni bir avukat tutmak zorunda bırakmış ve D.Rufai tarafından bu avukata avukatlık ücreti ödenmesi nedeniyle de Arif ve D.Rufai'nin ekonomik açıdan mağdur olmalarına neden olmuştur. Belirtilen nedenle, sanık Semih açısından 5237 sayılı TCY'nin 257/1. maddesinde yer alan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun unsurlarının da oluştuğunun kabul edilmesi gerektiğinden, sanık hakkında mahkemece verilen ve isabetli bulunan mahkumiyet hükmü onanmalıdır.
Sanık Semih hakkında Arif ve D.Rufai olayı ile ilgili olarak oluşan çoğunluk görüşüne katılmayan Üyelerden O.Yaşar ve E.S.Ertuğrul; "C.Savası sanık Semih'in, nüfuz ticareti suçunu işleyen sanık Erdoğan olduğu halde restorana gidip yemek yedikleri, orada uyuşturucu suçundan tutuklu bulunan Arif isimli kişinin kardeşi olan D.Rüfai ile avukat sanık Mehmet'in de olduğu, sanık D.Rufai'nin kardeşiyle ilgili yardım istemesi üzerine, sanık C.Savosının (avukatınız var, ama sen Mehmet'i avukat tut) diye tavsiyede bulunduğu ve dosyanın İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'ne düşürülmesi için kalemden rica etmelerini söylediği, bu mahkemede görülen Arifin yargılamasına başka bir C.Savcısının katıldığı, sanık C.Savcısının ise geçici olarak iki oturuma girdiği ve tutukluluk halinin devamı yolunda görüş bildirdiği ve daha sonra diğer C.Savcısının bulunduğu oturumda Arifin hükümlülüğüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yüksek Yargıtay Beşinci Ceza Dairesince "C.Savcısının, olay sebebiyle en azından, bir avukatı olan kişiye ikinci bir avukat tutulmasını tavsiye ederek, onun ikinci avukata da ücret ödemek zorunda bırakması ile maddi zararına neden olmuş, işlediği suç ile devlete olan güveni sarsmış, itibarına zarar vermiş ve böylece kişilerin mağduriyetine, ayrıca kamu zararına da sebebiyet vererek görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlemiştir" gerekçesiyle hükümlülüğüne karar verilmiştir. Avukat sanık Mehmet'in ise, kanıt yeter­sizliğinden beraatına karar verilmiştir. Kararlar Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzca onanmıştır.
Bilindiği gibi, görevde yetkiyi kötüye kullanma, memura yasa ve diğer hukuksal düzenlemelerle verilen görevin, yasanın gösterdiği yöntem ve esas­lara aykırı olarak kullanılması anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, memurun o konuda yetkili olup olmadığının incelenmesi gerekir. Görevli ve yetkili olmadığı konuda işlem veya eylem yapan memurun davranışının, görevde yetkiyi kö­tüye kullanma suçunu oluşturması söz konusu olamamaktadır.
Bu konuda öğreti tümüyle aynı görüştedir. "î/k başta nazara alınacak kriter, failin görev alanına giren bir işlemin yapılmış olmasıdır; fail kendi görevine girmeyen bir tasarrufta bulunması halinde görevin kötüye kulla­nılmasından değil, olsa olsa memurluk nüfuzunun kötüye kullanılmasından bahsedilebilirse de, TCK 240 nüfuzun değil de görevin kötüye kullanıldığını cezalandırmış olduğundan, bu maddenin uygulanması mümkün değildir" (Erman Özek/Ceza Hukuku Özel Bölüm Kamu İdaresine Karşı İşle­nen Suçlar) "Görevin kötüye kullanılması demek, görev sırasında sahip olunan yetkinin kötüye kullanılması demek olduğundan Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi'nin son yıllardaki kararlarında bu suça "görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu" denmektedir. Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluş­ması için yasaya aykırı biçimde yapılan işin memurun yasal görevi olması gerekir. Bu nedenle Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi'nin 16.06.1993 tarih ve 3131-4836 sayılı kararında "tütün eksper/er/ne yemek vermek için koçan başına para toplamanın köy muhtarı ve ihtiyar kurulu üyelerinin görevi bulunmadığı gözetilmeden ve olayda TCY'nin 240. maddesinde yazılı suç öğelerinin ne surette oluştuğu açıklanmadan hükümlülük kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğuna", sözü edilen Dairenin 03.07.1991 tarih 3257-4429 sayılı kararında "cezaevindeki bir tutuklunun yakınından tutukluya verilmek üzere para almanın infaz koruma memurunun görevi içinde olmaması nedeniyle eylemin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturmaya­cağına" karar verilmiştir. Memurluk görevi ile memurluk sıfatının birbirine karıştırılmaması gerekir. Görevde sahip olunan yetkinin kötüye kullanılması demek, memurun yasa ve öbür hukuksal düzenlemelerle kendisine verilen görevlerin yasanın gösterdiği usul ve esaslara aykırı biçimde yapılması demektir. Memurluk sıfatının kötüye kullanılması ise, memurun yasal görevine giren işler dışında memurluk nüfuzunun, memurluk unvan ve sıfatının kötüye kullanılması demektir. Memurluk sıfat ve nüfuzunun kötüye kullanılması durumunda TCY'nin 240. maddesinde yazılı suç oluşmaz. Öğretideki düşün­celer ve uygulama da bu doğrultudadır." (Erol Çetin-Ceza Hukukunda Özel Yasalarda Memur Suçlan sf. 1020-1022) "Memuriyet görevinin kötüye kullanılmasında, kanun koyucu sadece görevin kötüye kullanılmasını belirtmiş ve memuriyet sıfatının kötüye kullanılmasını maddenin hükmü dışında tutmuştur. Nitekim İtalyan Ceza Kanunu'ndaki genel kötüye kullanma suçunda memuriyetin sadece objektif kötüye kullanılması söz konusudur." (Kunter, Vazifeyi İhmal ve Suiistimal, 394 vd.)" Görevi kötüye kullanma kavramının kapsamına gelince, bizzat görev, kullanılan bir şey değildir. Görev yapılır. Kullanılması, görev dolayısıyla memura tanınan kudret ve yetkidir. Nitekim, İtalyan Ceza Kanunu'ndaki genel kötüye kullanma suçunda "göreve bağlı yetkilerin kötüye kullanılması" ifadesi kullanılmıştır" (Kunter, 395; Savaş/Mollamahmutoğlu-Türk Ceza Kanununun Yorumu)" Görev ala­nında bulunmayan bir işin yapılmasıyla memurluk nüfuzunun kötüye kulla­nılması söz konusu olabilirse de, 240. madde ile cezalandırılan hareket, nüfuzun değil görevin kötüye kullanılması olduğundan 240. madde uygu­lanamaz. "(Erman-Özek age., s. 209;Malkoç-Güler/Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler)" Bu suçun oluşması için her şeyden önce kötüye kullanmayı ifade eden hareketin kamu görevlisinin görevine ilişkin olması gerekir. Eğer görev alanına girmeyen bir tasarrufta bulunulmuş ise, bu suç söz konusu olmaz. Görevin gereklerine aykırı hareketten kasıt, göreve ait yetkinin kötüye kullanılmış olmasıdır."(Tezcan/Erdem/Önok-Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku) "Şu halde kamu görevlisinin yaptığı iş veya fiil görevi ile ilgili olmalıdır. Ayrıca kamu görevlisinin fiili, görevinin gereklerine aykırılık oluş­turmalıdır. Kamu görevlisi ancak kanunların ve idari düzenlemelerin belirlediği durumların dışına çıkmak suretiyle yetkisinin sınırlarını aştığında görevinin gereklerine aykırı hareket etmiş sayılır. Bir başka deyişle, kamu görevlisinin normlara veya öngörülen formalitelere yahut kendisine verilen talimatlara aykırı davranması ve görevi ile ilgili olarak kendisine verilen yetkileri veriliş amacı dışında bir amaç için kullanması gerekir." (Nevzat Toroslu/Ceza Hukuku Özel Kısım) "Görevin kötüye kullanılmasının bahse konu olabilmesi için, işin memurun görevi ile ilgili bulunması lazımdır."
a- İşin görevle ilgili olmasından maksat, "işin memurun görevine yani yetkisine giren bir vazife veya hizmet mahiyetinde bulunmasıdır." (Gözübüyük/Türk Ceza Kanunu Şerhi) "Bir fiilin suiistimal sayılabilmesi, memurun vazife halinde bu fiili işlemesiyle mümkündür. Diğer taraftan fiilin vazife ile alakası şarttır. Bu itibarla köy ihtiyar heyeti üyelerinin mühürlerini basmak suretiyle evlendiği kadına, ayrıldığında muayyen bir meblağ ödeyeceği yolunda senet tanzim eden muhtarın bu hareketinin muhtarlık vazifesiyle alakalı görülemeyeceği yolundaki kararda isabet vardır. Vazifeyi suiistimal suçundan kanun koyucu sadece vazifenin suiistimalini derpiş etmiş, memu­riyet sıfatının suiistimalini maddenin hükmü haricinde tutmuştur." (Krş. TCK 240, 209: Erem/Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler)
Yüksek CGK da buna benzer olarak 12.12.1995 tarih ve 342/373 sayılı kararında "görevin kötüye kullanılması memur olan sanığın yasal ve idari düzenlemelerle verilmiş bir görevin bulunması önkoşuluna bağlıdır. Olaya baktığımızda; asıl görevi trafik polisi olan sanığın, gerek genel kolluk ve gerekse trafikle ilgili görevleri arasında silah alım-satımına ilişkin yasal veya idari bir görevi bulunmadığından, görevi kötüye kullanma suçu oluşmamıştır" demiştir. Dördüncü Ceza Dairesi olarak bizim uygulamalarımız bu yöndedir.
Yüksek Beşinci Ceza Dairesi, C.Savcısı olan sanığın, mahkeme heyetine dahil olması nedeniyle görev alanına giren bir yetki kullandığını kabul etmektedir. Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay İçtihatları ve Doktrindeki görüşler ışığında konuyu değerlendirdiğimizde, kanımıza göre sanık C.Savcısı avukat tavsiye ederken görev alanına giren bir yetki kullanmadığı gibi bu konuda bir tasarrufta da bulunmamıştır. Burada nüfuz kullandığını dahi söylemek zordur. Ağır Ceza Mahkeme Heyeti bir başkan iki üyeden oluşmaktadır. C.Savcısı ve avukatlar bu heyete dahil değildirler. C.Savcısı bir tarafta, müdafi ise karşı taraftadır. Soruşturma evresi bitmiş, kovuşturma evresi başlamıştır. O tarihte 1412 sayılı CMUK yürürlüktedir. Bu aşamada mahkemenin CMUK'nın 135. maddesine göre sanıklara, tayin edebilecek durumda değilse, Baro tarafından bir müdafi talep edebileceğini hatırlatma, CMUK'nın 138. maddesi uyarınca onbeş yaşını bitirmeyen ya da sağır-dilsiz veya akıl hastası olan sanığa müdafisi yoksa bir müdafi tayin edebilme, CMUK'nın 140. maddesi gereğince müdafiinin Baro'ca atanma yetkileri bulunmaktadır. C.Savcısının kovuşturma evresinde müdafi atamasıyla ilgili bir yetkisi yoktur. Kendisi bu konuda bir tasarrufta da bulunmamış ve herhangi bir işlem de yapmış değildir. Söylenen sözün bir tavsiye niteliğinde olması nedeniyle bağlayıcılığı yoktur. Mahkemenin dahi avukatı bulunan, yaşı büyük, akıl hastası ya da sağır-dilsiz olmayan sanıklara avukat görevlendirme yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumlarda olanlara dahi, görevlendirme Baro tarafından yapılmaktadır. C.Savcısı olan sanık, tavsiye ettiği bu avukat nedeniyle duruşmada tahliye talebinde bu­lunmuş, onun yararına hareket etmiş ya da tarafsızlığını bozmuş olsa idi elbette C.Savcılıgı yetkilerini kötüye kullanmış olacaktı. Ancak, sanık genellikle duruşmalara bile girmemiş, duruşmada görev yapan C.Savcısının girmediği iki oturuma geçici olarak katılmış ve orada da tutukluluk halinin sürdürülmesi yönünde görüş bildirmiştir. Yine bir örnek vermek gerekirse; soruşturma evresinde C.Savcısı avukat seçecek durumda olmayan, ancak avukatın hukuki yardımından da yararlanmak isteyen şüpheliye soruşturmanın yapıldığı yerdeki Ankara Barosu yerine, İstanbul Barosu'na yazarak bir yakınını avukat olarak görevlendirmiş, ona yolluk ödeyerek çıkar sağlamışsa, bu takdirde de görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlemiş olacaktı. Somut olayımızda böyle bir durum yoktur. Başka bir misal verelim, C.Savcısı olan sanık, avukat tarafından kendisine vaad olunan ya da sağlanan çıkar karşılığı iş getirmeye aracılık etmiş ise, Avukatlık Kanunu'nun 48/2. maddesiyle cezalandırılması söz konusu olabilecekti. Ancak C.Savcısının çıkar sağladığı kanıtlanmış ve kabul de edilmiş değildir. 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesinde öngörülen görevin gereklerine uygun davranma için çıkar sağlama suçunun da oluşmayacağı açıktır. C.Savasının nüfuz ticareti suçunun mağduru olduğu kabul edilmiştir. Sonuç olarak C.Savcısı olan sanığın, avukat tavsiye etmek ya da dosya dağıtmak yetkisi bulunmadığından ve bu yönde bir işlem de yapmadığından, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun maddi ya da görevin gereklerine aykırı davranma öğesi oluşmamıştır.
Kanımızca C.Savcısı sanığın, tutuklunun yakınıyla restoranda yemek yiyip konuşması ve ona avukat tavsiye etmesi ile saygınlık, güven duygusunu sarsması, görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırması nedeniyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 62, 65/a, 68. mad­delerine uyan disiplin cezasını gerektirir nitelikte fiilleri işlemiş olmaktadır.
Bir an için sanığın avukat tavsiye etmekle görevinin gereklerine aykırı davrandığını kabul etsek dahi, kamu zararı, mağduriyet ve haksız kazanç sağlama sayılma durumları gerçekleşmediğinden, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan dolayı sanığı cezalandırmak mümkün olmayacaktır. Geçmişte 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde tanımlanan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, yasa ve diğer mevzuatlara aykırı davranmakla oluşan ve genel kasıtla işlenen bir suç olarak kabul edilmesi nedeniyle sonuçları ağır bulunmakta idi. "Memur iyi niyetli hareket etmiştir, ortada zarar yoktur, kendisine bir menfaat sağlamamıştır" gibi gerekçelerle anılan madde eleş­tirilmekte ve hatta bazı kararlarımızda bu hususlar maddede yer almamasına karşın, özel kasıt aranarak yumuşatılması yoluna gidilmekte idi. Oysa Kıta Avrupası'ndaki birçok ülkede böylesine genel nitelikte bir suç öngörülmemiş, azda olsa, öngörülenlerde ise oldukça sınırlandırılarak yer verildiği görül­mekteydi. İşte 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesi bu nedenlerle ve paralellik sağlama maksadıyla anılan yasaya konulmuş bulunmaktadır. Anılan maddede ön şart görevin gereklerine aykırı hareket etmek, yani yasa ve diğer mevzuatlara aykırı davranmak, suçun oluşumuna artık yetmemekte, ayrıca buna mağduriyet veya kamu zararı ya da haksız kazanç sağlama, ceza­landırma şartlarından en az birisinin eklenmiş olması aranmaktadır. Maddenin gerekçesinde "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiil cezai yaptırım altına almak suç ve ceza siyasetinin esasları ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenlerle görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması halinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir" denilmek­tedir.
Madde gayet açıktır. Neden olunursa denilerek, üç husustan birinin mutlaka gerçekleşmesi ve sonucun ortaya çıkması istenilmektedir. Sadece bu ihtimallerin bulunması suçun oluşumuna kafi gelmektedir. Bu nedenlerle de, kanımızca görevi kötüye kullanma suçu, teşebbüse elverişli bir suç değildir. Söz konusu üç durumun gerçekleşme olasılığını dahi suçun oluşumuna yeterli gördüğümüz takdirde, sınırlama ortadan kalkacak ve eski uygulamaya dö­nülmüş olunacaktır. "Belirtilen üç durumun suçun maddi unsurlarından netice olarak değil, objektif cezalandırılabilme şartı olarak değerlendirilmelidir. Ob­jektif cezalandırılabilme şartlan, suçun bütün unsurları gerçekleştikten sonra söz konusu olabilen ve esasen gerçekleşmediği takdirde kişinin haksızlık ve suç teşkil eden eyleminden cezalandırılmasını engelleyen şartlardır. Objektif cezalandırılabilme şartı ihtiva eden suçlar bazı özellikler taşır. Örneğin, objektif cezalandırılabilme şartının arandığı suçlara teşebbüs cezalandırılamaz." (Artuk-Gökcen- Yenidünya)
Mağduriyetin ekonomik zarar kavramından daha geniş anlama sahip olduğu, maddi veya manevi zararlarla oluştuğu kabul edilmektedir. Tapu memurunun kayıtları geç gönderdiğinden yargılamanın uzaması nedeniyle, davacının mahkemeye gidip gelmek zorunda kalması ya da hakkını daha geç alması durumlarında, mağduriyet söz konusu olmaktadır.
Kamu zararının ise, ekonomik bir zarar olması gerektiği maddenin gerekçesinde ifade edilmiştir. Ceza Genel Kurulumuzda, kamu zararını "kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" biçiminde kabul etmiş bulunmaktadır. Bu zararın somut olarak saptanması şarttır. Biz eğer kamu zararı kavramını kamu görevlisinin her türlü yasaya aykırı davranışının devletin güvenirliğini sarsması veya itibar kaybına yol açması nedeniyle oluştuğunu kabul edersek, bundan sonra artık mağduriyet ya da haksız kazanç sağlama öğelerinin varlığını aramaya gerek kalmayacak, bu iki hu­susun maddeye fazladan yazıldığı gibi bir sonuca da ulaşılacaktır. Böylece her olayda yasaya aykırı davranılmakla mutlaka zararın meydana geldiği kabul edilerek, tümüyle eski uygulama sürdürülmüş olunacaktır. Kanımızca böyle bir sonuç, yasa koyucunun arzu ettiği bir sonuç değildir.
Üçüncü koşul olan haksız kazanç sağlamaya gelince; madde gerek­çesinde verilen örneklerde hep maddi kazancın esas alındığını görmekteyiz. “ Kamusal bir finans kaynağından yararlanılması için gerekli şartları taşımadığı halde yararlandırılması" ya da "imar planı uygulamasında, belli bir parsel üzerinde plan tekniğine veya imar planına aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanması" örnekleri ile kişinin mal varlığında doğrudan ya da dolaylı olarak oluşturulan maddi kazanıma işaret edilmiş bulunulmaktadır.
Mağduriyet sınırsız olmasına karşın, kamu zararı ve haksız kazanç sağlama sınırlı olarak öngörülmüştür. Haksız kazanç her türlü yarar olarak kabul ettiğimiz takdirde cezanın yasallık ilkesine uymayan genişletici yorumu yapmış olacağız. Üzerinde durulacak kazanç bize göre de ekonomik yarar olmalıdır. Kamu görevlisi için asıl tehlike parasal yarardır. Her türlü avantajın kazanç olduğunu kabul ettiğimiz takdirde, bunun saptanmasında zorluklarda ortaya çıkacaktır.
Yukarıda belirtilen üç cezalandırma koşulunun gerçekleşmemesi nede­niyle yasa veya yönetmeliğe uymayan kamu görevlisinin eylemi cezasız mı kalacak diye bir soru sorulabilir. Bu takdirde, kamu idaresinin, görevliye (sen kimseyi mağdur etmedin, bana maddi zarar vermedin, haksız kazanç da sağlamadın, ancak benim yasalarıma ya da diğer düzenlemelerime uymadın) diyerek, disiplin cezası ile cezalandırması mümkün olabilecektir.
C.Savosı sanığın avukat tavsiye etmesi ve dava dosyasının İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'ne düşürülmesi için ricasının kaleme iletilmesini istemesi eyleminde, kamunun maddi bir zararı bulunmadığı gibi mağduriyet de söz konusu değildir. Her ne kadar sanığın avukat Mehmet'e haksız kazanç sağ­ladığı kabul edilerek cezalandırılması yoluna gidilmişse de, haksız kazanç mevcut değildir. Avukatın aldığı vekalet ücretinin normal miktarda olması ve duruşmalara girerek hukuksal yardımda bulunması karşısında, sağladığı ka­zancın haksız olduğunu söylemek olanaksızdır. Esasen avukat Mehmet'in beraatine karar verilmiştir. Böylece kanımızca yüksek CGK çoğunluğu bu konuda da çelişkiye düşmüş olmaktadır. Olayda C.Savosı ile avukatın durumları aynıdır. Her ikisi de kamu görevlisidir. Eylemlerini iştirak halinde işlemişlerdir. Haksız kazanç varsa, öncelikle bunu sağlayan avukatın hü­kümlülüğüne karar vermek gerekirdi. Dosyanın dağıtımı konusuna gelince, kendiliğinden ve zorunlu olarak İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'ne düşmesi nedeniyle sanığın bu husustaki sözlerinin, sonuca bir etkisi olmamıştır. Bir başka çelişki de, sanık bir yandan nüfuz ticareti suçunun mağduru kabul edilirken, öbür yandan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun faili kabul edilmesidir.
Kaldı ki, gerekçe gösterilerek asıl ceza alt sınırdan verildiği halde, aynı gerekçe ile memurluktan yoksunluk cezası alt TCY'nin 20. maddesi uyarınca üç ay yerine bir yıl olarak belirlenmiştir. Yine suçun işleniş şekli olumlu kabul edilerek ceza alt sınırdan verilmesine karşın, bu kez suçun istenmesindeki özellikler olumsuz kabul edilerek 647 sayılı Yasa'nin 4. maddesi uygu­lanmayarak birbirini yok eden gerekçelerle çelişkiye ve bu suretle gerekçesizliğe yol açılmıştır. Hükmün bu noktalardan da bozulması gerekirdi.
Netice olarak, Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun sayın çoğunluğunca sanık hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan verdiği onama kararına, Dairemizin istikrar kazanmış uygulamalarına ters olduğundan katılmıyoruz." biçiminde açıklamada bulunarak sanığın beraat etmesi yönünde karşı oy kullanmışlardır.
Karşı oy kullanan diğer Üyeler de benzer gerekçe ile karara muhalefet etmişlerdir.
Netice olarak; sanık Semih hakkında Ş.Bülent olayından verilen beraat hükmü, sanık Mehmet hakkındaki beraat hükmü ve sanık Erdoğan hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanması oybirliği ile, sanık Semih hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanması ise oyçokluğu ile kabul edilmiştir.
Bu itibarla; sanıklar Semih ve Erdoğan müdafileri ile Cumhuriyet Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nin 24.11.2006 gün ve 2-5 sayılı hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yar­gıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
3- 20.11.2007 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak; sanık Mehmet'le sanık Semih'in beraatlarına ve sanık Erdoğan'ın mahkumiyetine ilişkin hükümlerle ilgili olarak oybirliğiyle, sanık Semih hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak ise oyçokluğuyla karar verildi.

hukukihaber.net