21 Temmuz 2016 tarihinde Anayasa m.120’ye göre olağanüstü halin ilanından sonra ilk olarak 23 Temmuz 2016 tarihinde ve son olarak da 9 Şubat 2017 tarihinde Anayasa m.121 uyarınca olağanüstü halde geçerli olmak üzere toplam 21 kanun hükmünde kararname çıkarıldı.
Olağan dönemde çıkarılacak KHK’lar Anayasa m.91’de ve olağanüstü dönemde çıkarılacak olanlar da Anayasa m.91 ve 121’de, alt norm olarak olağan dönemin KHK’larının çıkarılma usulü Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü m.90 ve olağanüstü halde çıkarılacak KHK’nın görüşülmesi usulü de İçtüzüğün 128. maddesinde düzenlenmiştir.
Kanun ile KHK’nın çıkarılma usulleri birbirinden farklıdır. Kanun; temsili demokraside TBMM’nin halk adına çıkardığı toplumu ve memleketi idare eden hukuk kuralları olup, şekil ve esasları Anayasa ve İçtüzükte yer almaktadır.
KHK ise bir kanun değildir. KHK; yürütme organının genel düzenleyici tasarruflarından olup, olağan dönemde Meclisin çıkaracağı yetki kanunu ile olağanüstü dönemde de Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun tasarrufu ile olur ki, kanun çıkarma şekil ve esasına uyulmadığı sürece hiçbir KHK kanun haline gelmez, kanun sayılmaz, yalnızca kanun gücünde kabul edilir, Meclis tarafından KHK’nın onaylanması veya uygun bulunması da o KHK’yı kanun haline dönüştürmez. Gündemde yer alan Anayasa değişikliği yürürlüğe girdiği takdirde; Cumhurbaşkanının çıkaracağı kararnameler yönünden “Meclisin yetki kanunu şartı” kalkacak, onay gereği olmayacak ve onay sadece olağanüstü hallerde çıkarılacak kararnameler yönünden aranacaktır. Olağan ve olağanüstü dönemlerle ilgili konu sınırlamaları, Anayasa değişikliği metninde ve mevcut Anayasada benzerlik taşımaktadır.
Olağan dönemde çıkarılacak KHK’larda konu sınırlaması olduğu halde, olağanüstü hallerde konu sınırlamasının bulunmadığını belirtmek isteriz. Anayasa m.15/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15/2’nin öngördüğü sınırlara bağlı olmak ve “hukuk devleti” ilkesi ihlal edilmemek kaydıyla, olağanüstü halde her konuda KHK ile düzenleme yapılabilmektedir. Bu nedenledir ki; Anayasa m.130/7’de üniversite öğretim üyeleri ve elemanları için mesleki teminat olarak öngörülen, Yükseköğretim Kurulu’nun veya üniversitelerin yetkili organlarının kararları olmadıkça öğretim üyeleri ve elemanlarının görevlerinden uzaklaştırılamayacağına dair hüküm, olağanüstü dönemde maalesef güvence teşkil etmez.
Her ne kadar olağanüstü halde çıkarılacak KHK’ların, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmak amacıyla başvurulacak tedbirlere ilişkin olması gerektiği belirtilse de, uygulamada buna riayet edilmediği, bu sınırı aşan ve “kalıcı düzenleme” niteliği taşıyan birçok KHK’nın çıkarıldığı görülmektedir. Olağanüstü halin devamı süresince Anayasa Mahkemesi’nin benimsediği hukukilik denetimi yasağı; KHK’ları daha da güçlendirmiş, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2 dahil haklarında Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulan KHK’ların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesinin önünü kapatmıştır.
Bugün ise konumuz farklıdır. Konuyu, çıkarılan 21 KHK arasından herhangi birisini seçerek örneklendirmek istiyoruz. Örneğin; 674 sayılı KHK’nın Anayasa m.121/3 uyarınca onay için Meclise sunulduğu ve bu onayın da İçtüzük m.128 gereğince yapılması gerektiği görülmektedir. 674 sayılı KHK onay için Meclise sunulmuş ve neticede Meclis, “Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun” başlıklı 6758 sayılı Kanunu 10.11.2016 tarihinde kabul etmiş ve bu Kanun 24.11.2016 tarihli ve 29898 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir. Hatta 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma” başlıklı 128. maddesine 10. fıkra olarak önce 01.09.2016 tarihli ve 29818 2. Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 674 sayılı KHK’nın 13. maddesi ile ekleme yapılmış ve aynı ekleme 6758 sayılı Kanunun 13. maddesi ile tekrarlanmıştır. Bu durumda KHK’nın öngördüğü ve olağanüstü hal süresince devam edip bittiğinde son bulacak düzenleme 6758 sayılı Kanunla “kalıcı düzenleme” haline mi dönüşmüştür? Bunun kabulü mümkün değildir, çünkü KHK’nın çıkarılışı ve sonrasında Anayasa m.121/3 ve 128’e göre Meclis onayına sunuluşu bir kanunun çıkarılma usulüne uygun değildir. KHK zaman içinde kanun haline dönüşecekse, buna ilişkin bir açıklığın Anayasada ve İçtüzükte yer alması gerekirdi. KHK hükmü kanun haline gelebilir mi? Evet gelir. KHK hükmü kalkar veya uygulanabilirliğini kaybeder veya şekil ve esasa uygun aynı konuda kanun çıkarılır, ancak bu halde kanun hükmünün varlığından bahsedilebilir.
OHAL’de çıkarılan KHK’yı yeni KHK ile değiştirmek mümkündür, bunun için kanun çıkarmaya gerek yoktur.
KHK, Anayasanın öngördüğü yetkiye dayanılarak çıkarılır. Anayasa m.91, olağan ve olağanüstü dönemi ayırmak suretiyle “KHK” kavramına yer vermiştir. Onay, bir KHK’yı kanun haline getirmez. Bir an için onayın KHK’yı kanun haline getirdiği düşünülecek olsa, bu hususun uluslararası sözleşmeler için Anayasa m.90/5’de olduğu gibi yazılması gerekirdi. KHK’nın onayı, sadece Meclisin denetim yaptığını gösterir, fakat o KHK’yı KHK olmaktan çıkarıp kanuna dönüştürmez. Bu sebeple, OHAL bitince KHK da biter. Bir KHK’nın değiştirilerek veya değiştirilmeyerek onayı, onu kanun yapmaz. Eğer yaparsa, olağanüstü hal devam etse bile Anayasa Mahkemesi denetiminin başladığı kabul edilmelidir. KHK onayının kanun olarak değerlendirilmesinin nedeni, OHAL’den sonra da değişikliklerin kalıcı olmasını sağlama amacına dayanmaktadır. Anayasa ise; KHK’nın onayına “kanun” demez, sadece “onay” der ve m.121/3 ve 122/3’de de “onay” kelimesinden bahseder.
6758 sayılı Kanunda izlenen yöntem, Meclisin yetkisine açıkça müdahale içerip, KHK müessesesini anlamsızlaştırmaktadır. Eğer onayla KHK kanun olacaksa, bu durumda kanun çıkarma tekniğinin belirlenmesine gerek kalmaz ve KHK’nın onay usulü ile kanuna dönüştürülmesi bir kanunlaştırma tekniği olarak tatbik edilebilir hale gelir. Bu durumda, kanun tasarısı anlamını yitirir. Hükümet OHAL’de hiç tasarı sunmayarak, her durumda KHK çıkarma yoluna giderek, Anayasada ve İçtüzükte öngörülen kanun çıkarma usulünü dolanabilir ve defacto/fiili durum oluşturmak suretiyle yeni kanun çıkarma tekniği ortaya koyabilir.
Böylece; OHAL’e yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik geçici tedbirler içeren KHK’lar, Anayasaya aykırı yöntemle kalıcı hale getirilmektedir. Meclisin yasama fonksiyonu etkisizleştirilmektedir. Olağanüstü halde temel hak ve hürriyetleri sınırlayan düzenlemelerin KHK ile getirilmesi mümkün olsa da, bunlar etkilerini OHAL kalktıktan sonra yitirmelidir. Bu yöntemle; KHK’nın kanuna dönüştürüldüğünden bahisle, temel hak ve hürriyetlere getirilen sınırlamaların OHAL’den sonra da geçerliliği hedeflenmektedir. Her ne durumda olursa olsun, “hukuk devleti” ilkesi vazgeçilmezdir. Bu ilkeye öncelikle kamu kudreti kullanıcısı erkler uymalıdır.
Son söz; 23 Temmuz 2016 tarihi itibariyle çıkarılan KHK’lar “onay yöntemi” ile kanun haline getirilebilmekte, örneğin 674 sayılı KHK’nın 6758 sayılı Kanun ile kanunlaştırılmasında olduğu gibi KHK kanuna dönüştürülebilmekte ise, bu durumda Anayasa Mahkemesi için Anayasa m.148/1’de öngörülen “olağanüstü halde çıkarılan KHK’nın şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla denetleme yasağı” anlamını yitirecek ve olağan veya olağanüstü halde kanunların Anayasaya aykırı olup olmadıklarını şekil ve esas yönlerinden denetleme yetkisi olan Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisi gündeme gelecektir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Olağan dönemde çıkarılacak KHK’lar Anayasa m.91’de ve olağanüstü dönemde çıkarılacak olanlar da Anayasa m.91 ve 121’de, alt norm olarak olağan dönemin KHK’larının çıkarılma usulü Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü m.90 ve olağanüstü halde çıkarılacak KHK’nın görüşülmesi usulü de İçtüzüğün 128. maddesinde düzenlenmiştir.
Kanun ile KHK’nın çıkarılma usulleri birbirinden farklıdır. Kanun; temsili demokraside TBMM’nin halk adına çıkardığı toplumu ve memleketi idare eden hukuk kuralları olup, şekil ve esasları Anayasa ve İçtüzükte yer almaktadır.
KHK ise bir kanun değildir. KHK; yürütme organının genel düzenleyici tasarruflarından olup, olağan dönemde Meclisin çıkaracağı yetki kanunu ile olağanüstü dönemde de Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun tasarrufu ile olur ki, kanun çıkarma şekil ve esasına uyulmadığı sürece hiçbir KHK kanun haline gelmez, kanun sayılmaz, yalnızca kanun gücünde kabul edilir, Meclis tarafından KHK’nın onaylanması veya uygun bulunması da o KHK’yı kanun haline dönüştürmez. Gündemde yer alan Anayasa değişikliği yürürlüğe girdiği takdirde; Cumhurbaşkanının çıkaracağı kararnameler yönünden “Meclisin yetki kanunu şartı” kalkacak, onay gereği olmayacak ve onay sadece olağanüstü hallerde çıkarılacak kararnameler yönünden aranacaktır. Olağan ve olağanüstü dönemlerle ilgili konu sınırlamaları, Anayasa değişikliği metninde ve mevcut Anayasada benzerlik taşımaktadır.
Olağan dönemde çıkarılacak KHK’larda konu sınırlaması olduğu halde, olağanüstü hallerde konu sınırlamasının bulunmadığını belirtmek isteriz. Anayasa m.15/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15/2’nin öngördüğü sınırlara bağlı olmak ve “hukuk devleti” ilkesi ihlal edilmemek kaydıyla, olağanüstü halde her konuda KHK ile düzenleme yapılabilmektedir. Bu nedenledir ki; Anayasa m.130/7’de üniversite öğretim üyeleri ve elemanları için mesleki teminat olarak öngörülen, Yükseköğretim Kurulu’nun veya üniversitelerin yetkili organlarının kararları olmadıkça öğretim üyeleri ve elemanlarının görevlerinden uzaklaştırılamayacağına dair hüküm, olağanüstü dönemde maalesef güvence teşkil etmez.
Her ne kadar olağanüstü halde çıkarılacak KHK’ların, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmak amacıyla başvurulacak tedbirlere ilişkin olması gerektiği belirtilse de, uygulamada buna riayet edilmediği, bu sınırı aşan ve “kalıcı düzenleme” niteliği taşıyan birçok KHK’nın çıkarıldığı görülmektedir. Olağanüstü halin devamı süresince Anayasa Mahkemesi’nin benimsediği hukukilik denetimi yasağı; KHK’ları daha da güçlendirmiş, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2 dahil haklarında Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulan KHK’ların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesinin önünü kapatmıştır.
Bugün ise konumuz farklıdır. Konuyu, çıkarılan 21 KHK arasından herhangi birisini seçerek örneklendirmek istiyoruz. Örneğin; 674 sayılı KHK’nın Anayasa m.121/3 uyarınca onay için Meclise sunulduğu ve bu onayın da İçtüzük m.128 gereğince yapılması gerektiği görülmektedir. 674 sayılı KHK onay için Meclise sunulmuş ve neticede Meclis, “Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun” başlıklı 6758 sayılı Kanunu 10.11.2016 tarihinde kabul etmiş ve bu Kanun 24.11.2016 tarihli ve 29898 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir. Hatta 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma” başlıklı 128. maddesine 10. fıkra olarak önce 01.09.2016 tarihli ve 29818 2. Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 674 sayılı KHK’nın 13. maddesi ile ekleme yapılmış ve aynı ekleme 6758 sayılı Kanunun 13. maddesi ile tekrarlanmıştır. Bu durumda KHK’nın öngördüğü ve olağanüstü hal süresince devam edip bittiğinde son bulacak düzenleme 6758 sayılı Kanunla “kalıcı düzenleme” haline mi dönüşmüştür? Bunun kabulü mümkün değildir, çünkü KHK’nın çıkarılışı ve sonrasında Anayasa m.121/3 ve 128’e göre Meclis onayına sunuluşu bir kanunun çıkarılma usulüne uygun değildir. KHK zaman içinde kanun haline dönüşecekse, buna ilişkin bir açıklığın Anayasada ve İçtüzükte yer alması gerekirdi. KHK hükmü kanun haline gelebilir mi? Evet gelir. KHK hükmü kalkar veya uygulanabilirliğini kaybeder veya şekil ve esasa uygun aynı konuda kanun çıkarılır, ancak bu halde kanun hükmünün varlığından bahsedilebilir.
OHAL’de çıkarılan KHK’yı yeni KHK ile değiştirmek mümkündür, bunun için kanun çıkarmaya gerek yoktur.
KHK, Anayasanın öngördüğü yetkiye dayanılarak çıkarılır. Anayasa m.91, olağan ve olağanüstü dönemi ayırmak suretiyle “KHK” kavramına yer vermiştir. Onay, bir KHK’yı kanun haline getirmez. Bir an için onayın KHK’yı kanun haline getirdiği düşünülecek olsa, bu hususun uluslararası sözleşmeler için Anayasa m.90/5’de olduğu gibi yazılması gerekirdi. KHK’nın onayı, sadece Meclisin denetim yaptığını gösterir, fakat o KHK’yı KHK olmaktan çıkarıp kanuna dönüştürmez. Bu sebeple, OHAL bitince KHK da biter. Bir KHK’nın değiştirilerek veya değiştirilmeyerek onayı, onu kanun yapmaz. Eğer yaparsa, olağanüstü hal devam etse bile Anayasa Mahkemesi denetiminin başladığı kabul edilmelidir. KHK onayının kanun olarak değerlendirilmesinin nedeni, OHAL’den sonra da değişikliklerin kalıcı olmasını sağlama amacına dayanmaktadır. Anayasa ise; KHK’nın onayına “kanun” demez, sadece “onay” der ve m.121/3 ve 122/3’de de “onay” kelimesinden bahseder.
6758 sayılı Kanunda izlenen yöntem, Meclisin yetkisine açıkça müdahale içerip, KHK müessesesini anlamsızlaştırmaktadır. Eğer onayla KHK kanun olacaksa, bu durumda kanun çıkarma tekniğinin belirlenmesine gerek kalmaz ve KHK’nın onay usulü ile kanuna dönüştürülmesi bir kanunlaştırma tekniği olarak tatbik edilebilir hale gelir. Bu durumda, kanun tasarısı anlamını yitirir. Hükümet OHAL’de hiç tasarı sunmayarak, her durumda KHK çıkarma yoluna giderek, Anayasada ve İçtüzükte öngörülen kanun çıkarma usulünü dolanabilir ve defacto/fiili durum oluşturmak suretiyle yeni kanun çıkarma tekniği ortaya koyabilir.
Böylece; OHAL’e yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik geçici tedbirler içeren KHK’lar, Anayasaya aykırı yöntemle kalıcı hale getirilmektedir. Meclisin yasama fonksiyonu etkisizleştirilmektedir. Olağanüstü halde temel hak ve hürriyetleri sınırlayan düzenlemelerin KHK ile getirilmesi mümkün olsa da, bunlar etkilerini OHAL kalktıktan sonra yitirmelidir. Bu yöntemle; KHK’nın kanuna dönüştürüldüğünden bahisle, temel hak ve hürriyetlere getirilen sınırlamaların OHAL’den sonra da geçerliliği hedeflenmektedir. Her ne durumda olursa olsun, “hukuk devleti” ilkesi vazgeçilmezdir. Bu ilkeye öncelikle kamu kudreti kullanıcısı erkler uymalıdır.
Son söz; 23 Temmuz 2016 tarihi itibariyle çıkarılan KHK’lar “onay yöntemi” ile kanun haline getirilebilmekte, örneğin 674 sayılı KHK’nın 6758 sayılı Kanun ile kanunlaştırılmasında olduğu gibi KHK kanuna dönüştürülebilmekte ise, bu durumda Anayasa Mahkemesi için Anayasa m.148/1’de öngörülen “olağanüstü halde çıkarılan KHK’nın şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla denetleme yasağı” anlamını yitirecek ve olağan veya olağanüstü halde kanunların Anayasaya aykırı olup olmadıklarını şekil ve esas yönlerinden denetleme yetkisi olan Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisi gündeme gelecektir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
