hukukihaber.net yazarı (E.) İcra ve İflas Müdür Yardımcısı Mustafa Zafer, Gayrimenkul İcra Müdürü Yunus Çelik ve Taşınmaz İcra Müdür Yardımcısı Mustafa Sarraç'ın ortaklaşa kaleme aldıkları, 7343 Sayılı Yasa ile İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun değerlendirmesini içeren; Satış, İstihkak, Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasını irdeleyen kitapçığı okurlarımızla paylaşıyoruz.
>> KİTAPÇIĞIN PDF HALİ İÇİN TIKLAYINIZ
Önsöz
Bu çalışmada 24/11/2021 Tarih ve 7343 Sayılı Kanun Değişikliği Kapsamında İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun nev’inde Satış, İstihkak ve Çocuk Teslimi ile Çocukla Kişisel İlişki Kurulması konularında yapılan yasa değişiklikler konu edilmiştir.
Pratik uygulamaya katkı sağlaması açısından eserde, İcra ve İflas Kanununda yapılan değişiklikler nazarında ehemmiyet arz eden konularla ilgili istihkaka ilişkin yasa düzenlemesi Mustafa ZAFER tarafından çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin yasa maddeleri Yunus ÇELİK tarafından ve satışa ilişkin yasa maddeleri de Mustafa SARRAÇ tarafından tek tek incelenerek uygulayıcıların dikkatini celp edecek şekilde hazırlanmıştır.
Mustafa Zafer
(E.) İcra ve İflas Müdür Yardımcısı
Yunus Çelik
Gayrimenkul İcra Müdürü
Mustafa Sarraç
Taşınmaz İcra Müdür Yardımcısı
İstanbul / Ocak 2022
---
İçindekiler
A) İCRA ve İFLAS KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKTE SATIŞ
A.1.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 106 NCI MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.1.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K.'nun 106 ncı maddesi
A.1.b.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Öncesi İ.İ.K.'nun 106 ncı Maddesi
A.2.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 110 NCU MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.3.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 111 NCi MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.3.a.) İ.İ.K'nun 111/a Maddesi
A.3.b.) İ.İ.K'nun 111/b Maddesi
A.4.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 114 NCÜ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.4.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Öncesi İ.İ.K.’nun 114 ncü Maddesi
A.4.b.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K.'nun 114 ncü Maddesi
A.5.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 115 NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.5.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Öncesi İ.İ.K.'nun 115 nci maddesi
A.5.b.) 7343 Sayılı Yası ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K.'nun 115 nci maddesi
A.6.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 118 NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.6.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Öncesi İ.İ.K.'nun 118 nci Maddesi;
A.6.b.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K.'nun 118 nci maddesi
A.7.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 124 NCÜ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.7.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K'nun 124 ncü Maddesi;
A.8.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 126 NCI MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.8.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K.'nun 126 ncı Maddesi
A.9.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 127 NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.10.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 128 NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.11.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 129 NCU MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.12.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 130 NCU MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.13.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 134 NCÜ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.14.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 135 NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.15.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 142/a MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
B) İCRA ve İFLAS KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKTE “İSTİHKAK”
C) İCRA ve İFLAS KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKTE “ÇOCUK TESLİMİ VE ÇOCUKLA KİŞİSEL İLİŞKİ KURULMASI”
C.1.) GİRİŞ
C.2.) YASA GEREKÇESİ
C.3.) YAZAR NOTU
C.4.) YASA METNİ İNCELENMESİ
C.5.) GEÇİŞ SÜRESİ İÇERİSİNDE ÇOCUK TESLİMİ VE ÇOCUKLA KİŞİSEL İLİŞKİ TESİSİ KARARLARININ İNFAZI
---
7343 SAYILI YASA İLE İCRA VE İFLAS KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDAKİ KANUNUN DEĞERLENDİRMESİ
(30.11.2021 Tarihli ve 31675 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır)
A) İCRA ve İFLAS KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKTE
“SATIŞ”
A.1.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 106 NCI MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.1.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K.'nun 106 ncı maddesi
2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Talep için müddetler ve giderlerin yatırılması:
MADDE 106 – Alacaklı veya borçlu, hacizden itibaren bir yıl içinde haczolunan malın satışını isteyebilir. Borçlunun üçüncü şahıslardaki alacağı da bu hükme tabidir.
Bir yıllık süre içinde satışı istenip de artırma sonucu satışı gerçekleştirilemeyen mahcuz hakkındaki satış isteme süresi, satış isteyen alacaklı bakımından birinci fıkrada belirtilen sürenin sona ermesinden itibaren bir yıl daha uzar.
Satış talebiyle birlikte kıymet takdiri ve satış giderlerinin tamamının peşin olarak yatırılması zorunludur.
Sicile kayıtlı motorlu kara araçları bakımından muhafaza, kıymet takdiri ve satış talebinin birlikte yapılması ve bunlara ilişkin giderlerin tamamının birlikte ve peşin olarak yatırılması zorunludur.
Kıymet takdiri ve satış giderlerinin, sicile kayıtlı motorlu kara araçları bakımından ilaveten muhafaza giderinin tamamı, satış talebiyle birlikte peşin olarak yatırılmazsa satış talebi vaki olmamış sayılır.
Yukarıdaki fıkralar uyarınca satış talebiyle birlikte peşin olarak yatırılan miktarın satış işlemleri sırasında yetersiz kaldığı anlaşılırsa icra müdürü tarafından satış isteyene on beş günlük süre verilir ve bu sürede eksik miktar tamamlanmazsa satış talebi vaki olmamış sayılır.
Bu maddede belirtilen giderler Adalet Bakanlığınca her yıl yürürlüğe konulan tarifede belirlenir.” olarak değiştirilmiştir..
A.1.b.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Öncesi İ.İ.K.'nun 106 ncı Maddesi
“Alacaklı, haczolunan mal taşınır ise hacizden itibaren altı ay, taşınmaz ise hacizden itibaren bir yıl içinde satılmasını isteyebilir. Borçlunun üçüncü şahıslardaki alacağı taşınır hükmündedir.” düzenlemesini içermekteydi.
7343 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi ile değiştirilen İİK'nun 106 ncı maddesi ile ilgili düzenleme köklü yenilikler getirmiştir. Daha evvel İİK'nun 113 ncü maddesinde yerini almış olan borçlunun taşınır malın satışını isteme hakkı genişletilerek tüm hacizli taşınır ve taşınmaz mallar için geçerli olacak hale gelmiştir. Düzenlemeden anlaşılacağı üzere borçluya hacizli taşınır ve taşınmaz mallar için satış isteme hakkı tanınmış olup rehinli mallar yönünden satış isteme hakkı bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Yapılan değişiklik ile İİK'nun 106/1 nci maddesi gereği taşınır ve taşınmaz hacizli mallar için satış isteme süresi eşitlenerek taşınırlar yönünden 1 yıla çıkarılmıştır. Böylece uygulamada karşılaşılan kimi sorunların önüne geçilmek sureti ile artık alacaklı ya da borçluya haciz tarihinden itibaren 1 yıllık süre içerisinde taşınır ya da taşınmaz malın satışını talep etme hakkı tanınmış, kanun maddesinin 2 nci paragrafında yapılan düzenleme ile de bu 1 yıllık süre içerisinde satışın sair nedenlerle yapılamamış olması halinde mahcuz yönünden satış isteme süresinin 1 nci fıkrada belirtilen 1 yıllık sürenin dolmasından itibaren 1 yıl daha uzayacağı da ayrıca kanun metnine eklenmiştir. Kanun maddesinin bu bölümündeki düzenleme ile ilgili gözden kaçırılmaması gereken en önemli husus buradaki ek 1 yıllık satış isteme hakkına ilişkin süre sadece alacaklı tarafa tanınmıştır. Diğer bir anlatımla borçlunun satış talep etme hakkı haciz tarihinden itibaren 1 yıllık süre ile sınırlandırılmıştır.
106 ncı maddenin 3, 4 ve 5 nci paragraflarındaki düzenleme ile kıymet takdiri ve satış giderlerinin ve dahi sicile kayıtlı motorlu kara araçları için muhafaza giderlerinin peşin olarak ödenmesi hüküm altına alınmıştır. Yargıtay 12 nci Hukuk Dairesi’nin istikrar kazanmış yerleşik kararlarında işaret olunduğu üzere; usulüne uygun satış talebinin varlığının kabulü için satış talebi ile birlikte alacaklı tarafından İİK'nun 59 ncu maddesi gereği kısmi de olsa satış avansının süresi içerisinde dosyaya depo edilmesi gerekmekte olup bunlardan birinin satış isteme süresi içerisinde yerine getirilmemiş olması halinde satış talebi yok hükmünde sayılmaktadır. İşte 7343 Sayılı Yasa ile İİK'nun 106 ncı maddesinde yapılan bu değişiklik Yargıtay 12 nci Hukuk Dairesi’nin istikrar kazanmış bu kararının mevzuat yönünden karşılığı halini almıştır.
106 ncı maddesinin 3, 4 ve 5 nci paragrafları ile yapılan düzenleme, hiç şüphesiz maddenin 1 nci ve 2 nci paragraflarını tamamlar mahiyette olup haczin hukuki varlığının ne şekilde korunacağını tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturmuştur. Düzenleme öncesinde uygulamada birçok defalar karşılaşıldığı üzere satış avansı mevzusu tartışma konusu olmuştur. Alacaklı taraf kimi zaman sadece satış talep etmiş ancak buna ilişkin kısmi de olsa satış avansını dosyaya depo etmemiş olmasına rağmen ısrarla haczinin ayakta olduğu iddiası ile icra dairelerinin aksi yöndeki kararlarını mahkemelere taşıyarak iş yükünü artırmışlardır. Kimi zaman da icra daireleri tarafından, satış avansının süresinde tahsili noktasında hatalı işlemler yapılması ile düşen hacizlere rağmen satışa gidilmekte ve ilerde telafisi mümkün olmayan sonuçlar ile karşılaşılmaktadır. Bu kez borçlu tarafın mahkemelere müracaatı gerekmekte ve netice itibarı ile sadece avans mevzusu nedeniyle bile mahkemelerin iş yükleri artmaktaydı. Artık bu düzenleme ile gerek bu hukuki tartışma konuları sonlanmış gerekse de mahkemelerdeki bu işe dair davaların önü alınmış olacaktır. Yasa maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra 1 ve 2 nci paragrafta ifadesini bulan süreler içerisinde satış talebini sunan ilgili aynı zamanda muhafaza, kıymet takdiri ve satış avansını da yatıracak, böylece devam eden süreçte satış talebinin varlığına ilişkin avans yönünden tüm tartışmalı hukuki ihtilaflar ortadan kalkmış olacaktır. Aksi halde avansın yatırılmamış olması durumunda zaten satış talebi yapılmamış sayılacak ve dolayısı ile hacizden itibaren 1 yıl süre geçtiğinde haciz hukuken hükümsüz kalacaktır.
106 ncı maddenin 4 ncü paragrafı ile uzun zamandır tartışma konusu olan, gerek memurlar yönünden gerekse taraflar yönünden ciddi mağduriyetlere sebebiyet veren, sicile kayıtlı kara taşıtlarının muhafazasına ilişkin masraf probleminin çözümü güçlendirilmiştir. Böylece sicile kayıtlı kara taşıtlarının yakalama, diğer bir ifade ile muhafaza gideri de peşin olarak yatırılacaktır. Burada sicile kayıtlı kara taşıtları yönünden, diğer menkullere nazaran konuya daha geniş bir açı ile bakılabilecek düzenleme yapılmıştır. Zira sicile kayıtlı kara taşıtları yönünden muhafaza, kıymet takdiri ve satış talebinin birlikte yapılması zorunluluğu getirilmiş ve buna ilişkin masrafların da peşin olarak yatırılması gerektiği kararlaştırılarak aksi durumda satış talebinin yapılmamış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
106 ncı maddenin 6 ncı paragrafı ile de paraya çevirme işlemlerinin devam ettiği sırada bakanlıkça belirlenecek tarife itibarı ile alınan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, icra müdürü tarafından ilgilisine on beş gün içerisinde eksik avansı yatırması için süre verileceği ve iş bu süre içerisinde eksik avansın yatırılmaması halinde de satış talebinin yapılmamış sayılacağı herhangi bir duraksamaya mahal bırakmayacak şekilde dile getirilmiştir. Aslında bu düzenleme 7343 sayılı Kanunun 10 ncu maddesi ile değiştirilen eksi İİK'nun 111 nci maddesindeki hüküm bölümünün benzeri olup, yasa koyucu eski 111 nci maddede yer alan bu bölümü madde metninden çıkararak buraya tereddütleri giderir şekilde eklemiştir.
Netice itibari ile 7343 Sayılı Yasa ile İİK'nun 106’ncı maddesinde yapılan değişiklik sonrasında, haczin hukuki kabiliyetini koruyabilmesi için alacaklının haciz tarihinden itibaren 1 yıllık sürede mahcuzun satışını talep etmesi ve Adalet Bakanlığı’nca belirlenen tarife kapsamında buna ilişkin avansı da yine bu süre zarfında dosyaya depo etmesi zorunludur; bu zorunluluklardan herhangi birinin süresinde yerine getirilmemiş olması halinde, artık haczin ayakta olduğundan söz edilemeyecektir. Pek tabi ki alacaklının usulüne uygun talebi ile duran satış isteme süresi, alıcı çıkmaması ya da ihalenin iptal edilmesi ile birlikte işlemeye devam edecektir. Her halükârda alacaklı yönünden usulüne uygun satış talep edilmesine rağmen İİK'nun 106/1 maddesindeki 1 yıllık sürede satış gerçekleştirilememiş olsa bile bu sürenin sona ermesinden sonra alacaklı için süre 1 yıl daha uzayacaktır. Ek 1 yıllık satış isteme süresinde de, 7343 Sayılı Yasa ile değişik İİK'nun 115/7 nci maddesinde yer alan durma prosedürünün aynen işletilmesi gerektiği düşünülmektedir.
A.2.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 110 NCU MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
7343 Sayılı Kanunun 10’uncu maddesi ile İİK'nun 110 ncu maddesinde yer alan; "..icra müdürü tarafından verilecek karar gereği gerekli gider on beş gün içinde depo edilmezse veya" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve biraz önce 106/6’ncı maddeye ilişkin yapılan açıklamalarda da izah olunduğu üzere, 110’ncu madde metninden çıkarılan bu bölüm 106’ncı maddenin 6’ncı paragrafına eklenmiştir.
A.3.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 111 NCi MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
7343 Sayılı Kanunun 11 nci maddesi ile İİK'nun 111 nci maddesine son paragraf olarak "..Borçlunun borcunu muntazam taksitlerle ödemeyi taahhüdü veya alacaklı ile borçlunun hacizden önce ya da hacizden sonra borcun taksitlendirilmesi için yapacakları sözleşme nedeniyle icra dairesinde düzenlenecek tutanak veya kâğıt, damga vergisinden istisnadır.." hükmü eklenmiştir.
Son yıllarda vergi dairelerinin görüşleri gereği icra dairelerinde yapılan taksitle ödemeye ilişkin taahhütlerden damga vergisi alınması gerektiğinden hareketle taahhüt sözleşmesi damga vergisine tabi tutularak ilgilere damga vergisi ödemesi yaptırılıp sonrasında taksit sözleşmesi gereği işlemler yerine getirilmekteydi. Ancak, yukarıda da izah olunduğu üzere iş bu uygulama, daha ziyade vergi dairelerinin konuya ilişkin görüşleri kapsamında icra olunmakla birlikte farklı görev bölgelerindeki vergi dairelerinin uygulamaya ilişkin görüşlerindeki farklılıklar nedeni ile uygulamada da sorunlar yaşanmaktaydı. 7343 Sayılı Kanunun 11 nci maddesi ile uygulamada karşılaşılan bu karışık durum artık tereddüde mahal vermeyecek şekilde kesin olarak çözülmüş ve taksitle ödemeye ilişkin taahhütlerin damga vergisinden istisna olduğu net bir dille ortaya konmuştur. Yasa maddesi "istisna" ifadesini kullanmış olduğundan yapılan işlem harçtan ari tutulmuş dolayısı ile istisna taraflardan ziyade işleme tanınan bir hak olduğundan, taksitle ödeme taahhütlerinden hiçbir şekilde damga vergisi alınmayacaktır.
7343 Sayılı Kanun’un 33 ve 57 nci maddeleri de dikkate alındığında bu düzenleme 30.11.2021 tarihi itibarı ile yürürlüğe girmiş ve artık uygulanmaya başlanmıştır.
A.3.a.) İ.İ.K'nun 111/a Maddesi
7343 Sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 111 nci maddesinden sonra gelmek üzere yasaya 111/a maddesi eklenmiştir. Yeni madde metni şu şekildedir;
“Borçluya satış yetkisi verilmesi:
MADDE 111/a- (Ek:24/11/2021-7343/12 md.)
Borçlu, kıymet takdirinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde haczedilen malının rızaen satışı için kendisine yetki verilmesini talep edebilir. Kıymet takdiri yapılmadığı durumlarda borçlu da kıymet takdiri yapılmasını isteyebilir. İcra müdürü, kıymet takdirinin kesinleşmesinden sonra cebrî satış işlemlerini durdurarak borçluya on beş günlük süre verir. Borçluya verilen sürenin başlangıcından üçüncü fıkra uyarınca verilen icra mahkemesinin kararına kadar geçen sürede alacaklı bakımından satış isteme süresi işlemez.
Rızai satışta bedel, malın muhammen kıymetinin yüzde doksanına karşılık gelen miktarı ile o malla güvence altına alınan ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan alacakların toplamından hangisi fazla ise bu miktarı ve ayrıca bu miktara ilave olarak bu aşamaya kadar bu mahcuz için yapılan takip masrafları toplamından az olamaz.
Borçluyla anlaşan alıcının belirlenen bedeli birinci fıkra uyarınca borçluya verilen on beş günlük süre içinde dosyaya ödemesi hâlinde icra müdürü, gerekli bilgi ve belgeleri temin ettikten sonra yukarıda belirtilen şartların bulunduğunu tespit ederse satışın onayı ile malın devir ve teslim işlemlerinin yapılmasına karar verilmesi için dosyayı derhâl icra mahkemesine gönderir. Mahkeme, en geç on gün içinde yapacağı inceleme sonucunda dosya üzerinden talebin kabulüne veya reddine kesin olarak karar verir. Kabul kararıyla malın mülkiyeti alıcıya geçer ve tüm hacizler kaldırılarak devir ve teslim işlemleri gerçekleştirilir. Ret kararı verilmesi hâlinde yatırdığı bedel alıcıya iade edilir.
Bu madde uyarınca yapılacak satışlar hakkında niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu Kanunun diğer hükümleri uygulanır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.”
Yukarıya derç edilen 111/a maddesi icra iflas hukukunda paraya çevirme müessesesine yeni bir bakış açısı getirmiş olup, 7343 Sayılı Yasa ile yapılan diğer düzenlemelerde de olduğu gibi iş bu madde metni de toplumda ve daha da önemlisi icra takiplerinin tarafları olan gerçek ve tüzel kişilerin beklentileri çerçevesinde vücut bulmuştur. Bu düzenleme sosyal hukuk devletinden beklenen alternatif, hızlı ve tarafların yüksek menfaatlerini tatmin edecek bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır.
7343 Sayılı Kanun’un 33 ve 57 nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde rızai satışa ilişkin iş bu düzenleme 30.11.2021 tarihi itibarı ile yürürlüğe girmiştir.
Yasa maddesinin 1 nci paragrafında da izah olunduğu üzere; borçlu kıymet takdirine ilişkin raporun ya da haciz tutanağının kendisine tebliğinden itibaren 7 günlük süre içerisinde haczi koyan icra dairesine müracaatla, kendisine rızai satış için yetki verilmesi talebinde bulunması gerekmektedir. Düzenleme tebliğden itibaren 7 günlük süre içerisinde müracaat zorunluluğu getirdiğinden, 7 günlük süreden sonra yapılan müracaatların kabul edilmeyeceği açıktır. Diğer yandan, ödeme ya da icra emri kendisine tebliğ edildikten sonra ve fakat henüz kıymet takdiri işlemi yapılmamış ise, borçlu yine rızai satışa ilişkin mekanizmanın başlatılabilmesi için kıymet takdirinin yapılması talebinde bulunabileceği de kanun maddesi ile düzenlenmiştir. Borçlu her halükârda kıymet takdirinin kendisine tebliğinden itibaren 7 günlük süre içerisinde rızai satışa ilişkin bu hakkını kullanmak istediği yöndeki iradesini icra dairesine bildirdikten sonra, icra dairesi tarafından İİK'nun 128 nci maddesi gereği yasal prosedür yerine getirilecek ve kıymet takdirinin kesinleşmesi sonrasında cebri satış işlemleri durdurularak, borçluya on beş gün süre verilecektir. Burada yasa maddesi özellikle cebri satış işlemlerinin duracağından bahsetmiştir, dolayısı ile satış işlemleri dışındaki takip işlemlerinin devamına engel bir hal bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Pek tabi ki yasa maddesinde de izah olunduğu üzere, icra dairesi tarafından borçluya verilen 15 günlük sürenin başladığı tarihten işin prosedürü gereği mahkemeye intikali sonrasında mahkemece verilecek karara kadar sadece alacaklı bakımından İİK'nun 106/1 nci maddesindeki satış isteme süresi duracaktır.
Kanun maddesinde rızai satışa ilişkin prosedürün işletilmesine ilişkin iş ve işlemlerde alacaklı muvafakatı aranmayacağı anlaşılmaktadır. Maddedeki yasal şartların bitamam yerine gelmesi halinde, alacaklı muvafakati aranmaksızın rızai satışın yapılması mümkün olacaktır.
İİK'nun 111/a maddesinin 1 nci paragrafı ile sabit olduğu üzere dikkat edilmesi gereken diğer bir noktada rızai satışa ilişkin prosedür sadece hacizli taşınır ve taşınmaz mallar yönünden uygulanabilecektir. Dolayısı ile menkûl rehninin paraya çevrilmesi ya da ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin takipler ile ortaklığın giderilmesine ilişkin satışlarda, bu maddeye ilişkin prosedürün işletilmesi mümkün değildir.
Borçlunun talebi gereği icra dairesi tarafından verilen 15 günlük süre zarfında mahcuza alıcı bulunması halinde satış bedelinin ne miktarda olacağı sorusunun cevabı da maddenin 2 nci paragrafında yerini bulmuştur. Buna göre satış bedeli, 1 nci paragrafta izah olunan prosedür gereği kesinleşen kıymet takdirinde belirlenen muhammen bedelin yüzde doksanı ile o malla güvence altına alınan ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan alacakların toplamından hangisi fazla ise o miktar ile ayrıca, bu miktara ilaveten rızai satışa konu takip dosyasındaki takip masraflarının toplamını geçmesi gerekecektir. Teklifin kabul edilebilir olması için 2 aşamalı bir prosedür işletilmesi gerekmektedir. Bir kere her halükârda teklif kesinleşen kıymet takdirinin yüzde doksanını ve ayrıca rızai satışa konu mahcuza ilişkin bu aşamaya kadar yapılan tüm takip masraflarını (özellikle dikkat edilmesi gerekir ki sadece paraya çevirme masrafları değil o aşamaya kadar satışa konu mahcuza ilişkin yapılan tüm takip masrafları) toplamını geçmesi gerekmektedir. Bunun dışında eğer mahcuz üzerinde o malla güvence altına alınan ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan bir alacak mevcut ise, bu noktada bu rüçhanlı alacak miktarı da rızai satış bedelinin belirlenmesinde önem arz etmektedir. Şöyle ki eğer rüçhanlı alacak miktarı mahcuzun kesinleşen kıymet takdirinin yüzde doksanından fazla ise, bu defa teklifin kabul edilebilmesi için teklif bedelinin rüçhanlı alacak bedeline eklenecek takip masrafları toplamını bulması zorunludur. Buradaki “satış isteyenin alacağına rüçhanı olan alacaklar” dan anlaşılması gerekenin ne olduğunun izahı lüzumludur. Yargıtay 12 nci Hukuk Dairesi 17.06.2021 tarih ve 5328 – 6587 sayılı ilamı ile benzer yöndeki başkaca kararlarında rüçhanlı alacak sözcüğünden anlaşılması gerekenin, o malla temin edilen rehin alacaklarını ifade ettiğini belirtmiştir. Dolayısı ile kanun metnindeki rüçhanlı alacak ifadesi ile amaçlanan, satış istenen dosya alacağına rüçhanı bulunan rehin alacağıdır. Diğer bir ifade ile satış istenen dosya alacağına önceliği olan haciz alacakları ya da satış istenen dosya alacağından sonra konulmuş rehin kayıtları iş bu kanun metnindeki “rüçhanlı alacak toplamında” dikkate alınmayacaktır.
7343 Sayılı Kanun ile değişik 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 115 nci maddesinde ifadesini bulan ihalede geçerli teklif miktarı ile hemen biraz önce bahsi yapılan rızai satışta geçerli kabul edilecek teklif miktarları birbirinden farklıdır. İİK’nun 115 nci maddesinde teklifin geçerli olduğunun kabulü için mahcuzun kesinleşen kıymetinin yüzde ellisine ilaveten, o dosyadan yapılmış paraya çevirme giderleri ile yapılacak paylaştırma masrafları toplamını bulması gereklidir. Pek tabi ki burada da satışa konu malla güvence altına alınan ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan bir alacak varsa teklif bedelinin, rüçhanlı alacak miktarına ilave edilecek paraya çevirme ve paranın dağıtımı masrafları toplamını bulması da zorunludur. Oysa ki yukarıda da izah olunduğu üzere, rızai satışta kesinleşen muhammen bedelinin yüzde doksanından daha düşük bir teklif verilmesi halinde bu teklifin geçerli kabul edilmesi mümkün değildir.
Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında, belirlenen satış bedelinin alıcı tarafından teklif edilmesi ve bu bedelin verilen 15 günlük süre içerisinde dosyaya ödenmesi halinde, icra müdürü tarafından gerekli bilgi ve belgeler temin edilerek satışın onayı ve malın devir ve teslim işlemlerinin yapılmasına karar verilmesi için dosya derhal İcra Mahkemesine gönderilecektir. Buradan gerekli bilgi ve belgelerden anlaşılması gereken, kesinleşen kıymet takdiri raporu, sicile kayıtlı bir mal ise takyidatlı kaydı, mahcuz üzerinde hak iddia edenlerin beyanları ile varsa haciz ya da rehin alacaklarına ilişkin bilgilerin bulunduğu belgelerdir. Tüm bu bilgi ve belgeleri ele alan mahkeme, dosyanın kendisine intikal ettiği tarihten itibaren en geç 10 günlük süre zarfında yapacağı inceleme ile talebin kabulü ya da reddine kesin olarak karar verir. Mahkemenin vereceği karar kesin olduğundan buna ilişkin karar yönünden kanun yolları kapalıdır. Mahkemece kabule karar verilmesi ile birlikte artık mahcuzun mülkiyeti teklifte bulunan alıcıya geçmiş sayılır ve kabule ilişkin kararın icra dairesine intikali ile birlikte icra dairesi tarafından sicile kayıtlı bir malın satışı yapılmış ise üzerindeki hacizler kaldırılarak alıcı adına tescilinin yapılması için ilgili kurumlara müzekkere yazılır ve akabinde de mahcuzun teslimi gerçekleştirilir. Burada dikkat edilmesi gereken en önemli noktalardan birisi de, mahkemece rızai satışın onayına ilişkin kabul kararı ile birlikte sadece tüm hacizlerin kaldırılacağı hüküm altına alınmıştır. Diğer anlatımla haciz dışındaki rehin ve ipotek gibi şerhlerin icra dairesi tarafından terkini mümkün olmayacaktır. Mahkemece rızai satışa ilişkin teklifin İcra Mahkemesince reddi halinde, teklifte bulunan alıcının yatırdığı bedel herhangi bir prosedüre mahal verilmeksizin kendisine iade edilecektir.
7343 Sayılı Kanun’la 2004 Sayılı Yasa’ya eklenen 111/a maddesinin hemen biraz önce bahis konusu yapılan 3 ncü paragrafı ile ilgili özellikle üzerinde durulması gereken birkaç husus bulunmaktadır. Her şeyden evvel rızai satış prosedüründe cebri satış prosedüründen farklı olarak bir ihale olmadığından ihale aleyhine itiraz müessesesi de düzenlenmemiştir. Kanaatimizce uygulamada da karşılaşılan birtakım aksaklıklar nedeni ile bu hususun sakıncaları bulunmaktadır. Yargıtay 12 nci Hukuk Dairesi’nin yerleşik kararlarında da işaret olunduğu üzere, satışa konu mahcuzun satış bedelinin muhammen bedel ya da üzerinde olması halinde zarar unsurunun oluşmadığı kabul edilmektedir. Oysa Yüksek Mahkeme aynı kararlarında ekseriyetle borçlu tarafından değerlendirmeye giderek, borçlunun süresi içerisinde kıymet takdirine itiraz yoluna müracaat etmiş olması halinde, aynı gerekçeleri ihalenin feshi davasında da ileri sürmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Diğer yandan İİK'nun 134/2. maddesi göndermesi ile uygulanması gereken Türk Borçlar Kanunu'nun 281. maddesi uyarınca; kanuna veya ahlâka (adaba) aykırı şekilde ihaleye fesat karıştırılmış olması, ihalenin feshi sebebidir. İhalenin amacına ulaşmasını ve malın gerçek değerine satılmasını, ihalenin sağlıklı ve normal şartlarda yapılmasını engelleyici, dürüstlük kuralları ile bağdaşmayan davranışlarda bulunulması ve ihaleye katılıma engel olunması ihaleye fesat niteliğindedir. Taraflar, fesat nedeni olarak ileri sürdükleri maddi vakıaları, tanık dahil her türlü kanıtla ispat edebilirler. Yüksek Mahkeme’nin bahis konusu yapılan iş bu değerlendirmelerinin konumuz ile alakasına gelindiğinde şöyle sakıncalar olabileceği değerlendirilmektedir. Bir kere her halükârda mahcuzun yüzde doksanından daha aşağı bir bedelle malın satılamaması, dosya alacaklısı ya da diğer alacaklılar aleyhine zarar unsurunun oluşmadığı için yeterli karine kabul edilmesi mümkün müdür? Uygulamada birçok defalar karşılaşıldığı üzere, son zamanlarla hassaten hacizli araçlar yönünden, borçluların kimi zaman araçların değerine etki eden önemli parçaları sökmek sureti ile araçların piyasa şartlarına göre çok daha düşük bir değerle kıymetinin belirlenmesini sağlamaları, daha en başından ihalenin sağlıklı yapılmasının önüne geçmektedirler. Kimi zamanda eksik parçalı araca müşteri bulunması mümkün olmaması nedeni ile ihale safhasına bile geçilememekte, böylece ihale prosedürü en baştan akamete uğramaktadır. Şimdi böyle bir durumda olaya iyi niyet çerçevesinden yaklaşmayan mal sahipleri, hacizli malların değerine etki edecek önemli parçalarını sökmek sureti ile daha düşük bir bedelle değer tespitinin yapılması ve sonrasında da daha düşük bir bedelle rızai satış için talepte bulunmaları halinde, mahcuz muhammen bedeline dahi satılsa dosya alacaklısı ya da diğer alacaklılar yönünden zarar unsurunun oluşmadığını kabul etmek kanımızca mümkün değildir. Pek tabi ki aynı kötü niyetli yaklaşımın İİK’nun 115 nci maddesine konu cebri satışlarda da yapılması mümkün ise de, İİK 115 nci maddesi gereği yapılacak ihale aleyhinde İİK’nun 134 ncü maddesinde ifadesini bulan ihalenin feshi prosedürü yukarıda Yüksek Mahkeme kararları muvacehesinde işletilmesi mümkün iken, İİK’nun 111/a maddesindeki rızai satışta inisiyatif tamamen borçluya bırakılmak sureti ile bir anlamda alacaklıların hakları ellerinden alınmıştır.
Rızai satışa ilişkin diğer bir sakıncalı olduğunu değerlendirdiğimiz husus ise şudur; mahcuzun maddede belirtilen şartlar dahilinde satışı biraz önce de değindiğimiz gibi borçlunun inisiyatifine bırakılmış ve kanun maddesindeki asgari şartların yerine getirilmesi halinde mahcuzun satışının yapılması mümkün hale getirilmiştir. Oysa ki uygulamada da karşılaşıldığı üzere, satış isteyen dosya alacaklısı ya da diğer haciz veya rehin alacaklılarının da mahcuz yönünden alacaklarına kavuşmak için müşteri bulma imkanları mevcut iken, taşınmazın daha yüksek bir bedelle satılma ihtimali berteraf edilmiştir. Özellikle günümüzün hızlı değişen ekonomik şartları dikkate alındığında, satışa konu kıymet takdirine ilişkin tespit işleminin yapıldığı tarihten kesinleşme tarihine kadar bile mahcuzun değerinde önemli değişiklikler olması kuvvetli ihtimaldir. Alacaklının rızai satışta, borçlunun yasa maddesindeki asgari şartlara göre anlaştığı alıcının teklif ettiği bedelden daha yüksek bir bedelle mahcuzu alacağına mahsup etme talebi olması ya da aynı bedelle müşteri bulması halinde ne yapılacağı da ayrı bir tartışma konusudur.
Dolayısı ile rızai satışta bir itiraz mekanizmasının bulunmaması ya da mahcuzun daha yüksek bir bedelle satılarak tüm alacaklıların haklarının korunması yolunun tercih edilmemesi beklenen amaca uygun düşmemiştir. Cebri satışta tüm ilgililere tebliğler yapılmak ve dahi çoğu zaman ulusal mecralarda ilan edilmek sureti ile talep ve talebin artırılmasına yönelik uygulamalar rızai satışta eksik kalmıştır. Diğer yandan cebri satışlarda paraya çevrilmesi mümkün olmayan ya da talibi çıkmayan mahcuzların da rızai satışta daha kolay paraya çevrilmesi de rızai satışın olumlu yönlerinden biridir.
A.3.b.) İ.İ.K'nun 111/b Maddesi
7343 Sayılı Kanunun 13 ncü maddesi ile 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 111 nci maddesinden sonra gelmek üzere yasaya 111/b maddesi eklenmiştir. Yeni madde metni şu şekildedir;
“Elektronik ortamda açık artırma suretiyle satış:
MADDE 111/b- (Ek:24/11/2021-7343/13 md.)
Haczolunan malın satışı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine entegre elektronik satış portalında açık artırma suretiyle yapılır.
Açık artırmada teklif verme süresi yedi gündür.
Açık artırma, ilanda belirtilen gün ve saat aralığında ve teklif verme yoluyla yapılır. Teklif verenlerin kişisel bilgileri, artırma süresi içinde bilişim sistemini işleten kamu görevlileri hariç hiç kimse tarafından görülemez ve bilişim sisteminde gösterilemez.
Teklifler arasındaki fark, satışa çıkarılan malın muhammen kıymetinin binde birinden ve her hâlde yüz Türk lirasından az olamaz.
Açık artırmada en yüksek teklifi veren, artırma süresi içinde kendisinden yüksek bir teklif verilmedikçe teklifini çekemez ve teminatını alamaz.
Açık artırma süresinin son on dakikası içinde yeni bir teklifin verilmesi hâlinde açık artırma bir defaya mahsus olmak üzere on dakika uzatılır.
Elektronik satış portalında satış işlemlerinin güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini engelleyen veya elektronik satış sistemi ile ihale alıcılarının hak ve menfaatlerine zarar veren internet siteleri hakkında, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 8/A maddesi hükümleri uygulanır.
Elektronik satış portalının işleyişini ya da güvenliğini tehlikeye sokan veya satış portalına erişimi engelleyen ya da zorlaştıran nitelikte eylemlerde bulunan gerçek ve tüzel kişilerin, satış portalına girişi Adalet Bakanlığınca üç ay süreyle engellenir. Engelleme işlemi, derhâl uygulanmaya başlanır ve satış portalının ilgili kişilerin görebileceği bir bölümünde duyurulur. Bu işleme karşı, duyuru tarihinden itibaren on beş gün içinde 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümleri uyarınca sulh ceza hâkimliğine başvurulabilir. Hâkim, başvuruyu ivedi olarak karara bağlar. Başvurunun yapılmış olması ihalenin tamamlanmasını engellemez.
Teklif verme süresi içinde bilişim sisteminin bakımı veya iyileştirilmesi için gerekli olan işlemler yapılabilir. Bu işlemler, ihalenin geçerliliğini etkilemez.
Bu maddenin uygulanmasına ve mahcuzların elektronik ortamda açık artırma suretiyle satışına ilişkin usul ve esaslar, Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.”
7343 Sayılı Kanun ile 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’na eklenen iş bu madde, cebri satışlar yönünden çağın ihtiyaç ve gereklerine uygun şekilde çıkarılmış, tarafların yüksek menfaatini koruyan bir düzenlemedir. Günümüz bilişim çağında birçok kamu kurumu ile birlikte özel kuruluşlar dahi elektronik ortamda açık artırma yolu ile ihale işlemlerini başarı ile gerçekleştirmekte iken, bugüne kadar 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu çerçevesinde yapılan cebri satışlar halen mezat salonlarında yapılmaktaydı. Cebri satışların mezat salonlarında icrası sırasında ihalenin feshine sebebiyet veren mevzuata uygun düşmeyen memur işlemleri ile ihaleye fesat karıştırmaya yönelik harici faktörlerle cebri satışların sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün olamamaktaydı. Yapılan bu düzenlemenin yürürlüğe girmesi ile birlikte, artık fiziki ihalelerde yapılan hukuki hataların tamamen önüne geçilebileceği gibi ülke genelinde artırma yolu ile ihaleye iştirak mümkün olacağından, mahcuzların daha yüksek bir bedelle satılabileceği tartışmasızdır.
İİK'nun 111/b maddesinin yürürlüğe girmesi ile birlikte artık mezat salonlarında yapılan fiziki ihalelere son verilecek olup, cebri satışlar elektronik satış portalında açık artırma suretiyle yapılacaktır. İİK 111/b maddesinin 2 nci paragrafı ile teklif verme süresinin 7 gün olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme gereği İcra Müdürü mahcuzun satışına ilişkin kararını tesis ederken artırmanın başlangıç gün saatinden sonra bitiş gün ve saatini 7 gün sonra aynı saate verecektir, diğer bir anlatımla fiziki ihalelerde kâhir ekseriyetle artırma aynı gün içerisinde ve hatta o günün çoğunlukla 10 dakikalık bir süresi zarfında yapılmakta ve tekliflerde bu 10 dakikalık sürede verilmekteydi. Yeni düzenleme ile teklif verme süresi 7 güne çıkarılmıştır. İcra İflas Kanununun 19 ncu maddesinin 3 ncü paragrafında; ".. Bir müddetin sonuncu günü resmi bir tatil gününe rastlarsa müddet tatili takibeden günde biter.." hükmüne yer verilmiştir. Dolayısı ile teklif vermeye ilişkin 7 günlük sürenin sonuncu günü resmi bir tatil gününe denk gelirse İİK'nun 19/3 maddesi gereği işlem yapılabilecek midir? İİK 111/b maddesinde teklif verme süresinin açıkça 7 gün olduğu belirtilmiş ve ancak olağan şartlarda bu sürenin herhangi bir sebeple uzayacağına dair bir hükme yer verilmemiştir. Kanımızca 7 günlük sürenin sonuncu günü resmi tatile denk gelirse ihale, tatili takip eden güne sarkmayacak son gün resmi tatil günü olsa dahi belirlenen gün ve saatte artırma son bulacaktır. Yasada teklif verme süresinin 7 iş günü olduğu belirtilmediği gibi, ihalenin resmi tatil sonrasına sarkıtılması da işin ruhuna ve mantığına aykırı düşecektir. Keza İİK'nun 111/b maddesinin başlığı; "Elektronik ortamda açık artırma suretiyle satış"tır. Dolayısı ile fiziki bir mahalde yani mezat salonunda bir artırma yapılmayacaktır. Günümüz teknolojisi dikkate alındığında teklif vermek sureti ile ihaleye katılmak isteyen her katılımcı elindeki akıllı cep telefonları ile dahi istedikleri yerden artırmaya iştirak edebileceklerdir. Dolayısı ile iş günü görev başında olan bir memura ya da kamu binasına ihtiyaç olmadığından, artırmanın da resmi tatil sonrasına sarkıtılmasına ihtiyaç olmayacaktır. Kanun koyucu 7343 Sayılı Kanun’u gayet başarılı ve birçok aksayan yöne açıklık getirecek şekilde düzenlemiş olduğundan, böylesine bir durumun varlığı halinde artırmanın ertesi iş gününe sarkacağına da hüküm altına almaktan imtina etmeyeceği de bir vakîadır. Diğer yandan, artırmanın başlangıcının da resmi tatil gününe denk gelmesine de engel bir durum olmadığı sonucuna ulaşılabilmektedir.
Yasa maddesi teklif verenlerin kimlik bilgilerinin kamu görevlileri dışında hiç kimse tarafından görülemeyeceğini hükme bağlayarak, bir anlamda 7 günlük teklif verme süresi zarfında katılımcıları kötü niyetli şahıslara karşı koruma altına almış böylece artırmanın şeffaf ve fesada uğramadan sıhhatli bir şekilde yürütülebilmesinin önünü açmıştır.
Mevcut uygulamada kimi zaman ihaleyi sabote etmeye çalışan kimi zamanda tecrübesizliklere dayalı olarak artırmalar satışa çıkarılan malın değerine nazaran çok küçük rakamlarla yapılmakta ve bu durum da diğer katılımcılar yönünden kafa karışıklığına sebebiyet verdiği gibi, artırmanın gereksiz uzamasına sebebiyet vermekteydi. Yeni düzenleme ile bu problemin de önüne geçilerek artırmada sürülecek peylerin satışa çıkan malın muhammen bedelinin binde birinden daha az olamayacağı ve her halükarda yüz Türk lirasından az olmayacağı hükme bağlanarak gerçekçi bir yaklaşımla ihale düzeni sağlanmıştır.
Açık artırmada teklifte bulunan katılımcının artırma süresi bitene kadar kendisinden daha yüksek bir teklif verilene kadar teklifini çekemeyeceği ve teminatını da iade alamayacağı hükme bağlanarak, ihalelerin daha şeffaf ve sonuç odaklı yapılması düşünülmüştür.
Yasa maddesi ile düzenlenen 7 günlük teklif verme süresinin son on dakikası içerisinde bir teklif verilmesi halinde, artırmanın bir defaya mahsus olmak üzere on dakika daha uzayacağı hüküm altına alınarak, rekabetçi bir ortam sağlanmak sureti ile mahcuzun daha yüksek bir bedelle satılabilmesi için olanaklar artırılmıştır. Keza mevcut uygulamada da bir çok defalar müşahede olunduğu üzere, ekseriyetle ihale katılımcıları ihalenin bitimine yakın daha güçlü ve rekabet ortamını yüksek seviyede tutacak şekilde pey sürme iradelerini göstermekte, dolayısı ile son saniyelerde dahi katılımcılar arasında ciddi mücadeleler verilmektedir. Yeni düzenleme ile bir defaya mahsus verilen ek 10 dakikalık süre biraz önce de izah olunduğu üzere rekabet ortamını oluşturarak, tarafların yüksek menfaatleri doğrultusunda mahcuzun yüksek bir bedelle satılma ihtimalini yükseltecektir.
Günümüz bilişim çağında her alanda insanlar işlerini elektronik ortama taşıyarak hayatını sürdürmekle birlikte, gelişen teknolojiler karşısında güvenli elektronik işlemlerin yapılması da büyük önem arz etmeye başlamıştır. İş bu noktada elektronik ortamda yapılacak cebri satışlara karşı da hukuk dışı yapılacak her türlü müdahalenin müeyyide altına alınması için de yasa maddesine ekleme yapılmıştır.
Pek tabiki Ulusal Yargı Ağı Projesine entegre şekilde yürütülecek olarak elektronik satış portalının da zaman zaman bakım ve iyileştirilmesi için çalışmalar yürütülecektir. Yasa koyucu bu ayrıntıyı da düşünerek, yapılacak bakım ve iyileştirme çalışmalarının ihalenin geçerliliğini etkilemeyeceğini belirtmiş olup, velev ki sistemden kaynaklanan bir sorun nedeni ile ihalenin aksaması durumunda da nasıl bir yol izleneceğini 7343 Sayılı Kanun’un biraz sonra izaha çalışacağımız 17 nci maddesinde hüküm altına almıştır.
A.4.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 114 NCÜ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
7343 Sayılı Kanun’un 14 ncü maddesi ile 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu’nun taşınırların satışına ilişkin 114 ncü maddesinde değişikliğe gidilmiştir.
A.4.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Öncesi İ.İ.K.’nun 114 ncü Maddesi
“Artırma hazırlık tedbirleri:
Madde 114 – (Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/27 md.) Satış açık artırma ile yapılır. Birinci ve ikinci artırmanın yapılacağı yer, gün ve saat daha önceden ilân edilir.
İlanın şekli, artırmanın tarzı, yer ve günü ve gazete ile yapılıp yapılmıyacağı icra memurluğunca alakadarların menfaatlerine en muvafık geleni nazarı dikkate alınarak tayin olunur.
(Ek cümle: 17/7/2003-4949/27 md.) İlânın yurt düzeyinde yayımlanan bir gazete ile yapılmasına karar verilmesi hâlinde bu ilân satış talebi tarihinde tirajı ellibinin (50.000) üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan gazetelerden biriyle yapılır.(1)
(Ek: 18/2/1965-538/57 md.) Gazete ile yapılacak ilanlara satış şartnamesi eklentisiyle geçirilmeyip, satılacak şeyin cinsi, mahiyeti, önemli vasıfları, muhammen kıymeti, bulunduğu yer ve ikinci artırmanın gün ve saati, satış şartnamesinin vesair bilginin nereden ve ne suretle öğrenilebileceği, talep halinde ve ilanda gösterilen masrafı verilmek şartiyle şartnamenin bir örneğinin gönderilebileceği hususları yazılmakla iktifa olunur. İcra dairesince yapılması zaruri ilanlar dışında, taraflar şartnamenin tamamını, masrafı kendilerine ait olmak üzere, diledikleri vasıtalarla ilan edebilirler. Ancak hususi mahiyetteki bu ilan resmi muameleye tesir etmez. (Ek cümle: 2/7/2012-6352/24 md.) Satış ilanı elektronik ortamda da yapılır.
(Ek fıkra: 2/7/2012-6352/24 md.) Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla başlanır. Elektronik ortamda teklif verme, birinci ihale tarihinden on gün önce başlar, ihalenin tamamlanacağı günden önceki gün sonunda sona erer; ikinci ihalede ise elektronik ortamda teklif verme birinci ihaleden sonraki beşinci gün başlar, en az on gün sonrası için belirlenecek ikinci ihalenin tamamlanacağı günden önceki gün sonunda sona erer. Elektronik ortamda verilecek teklifler haczedilen malın tahmin edilen kıymetinin yüzde ellisinden az olamaz; teklif vermeden önce, haczedilen malın tahmin edilen kıymetinin yüzde yirmisi nispetinde teminat gösterilmesi zorunludur.
(Ek fıkra: 2/7/2012-6352/24 md.) Satışa çıkarılan taşınır üzerinde hakkı olan alacaklının alacağı yukarıdaki fıkrada yazılı oranda ise artırmaya iştiraki halinde ayrıca pey akçesi ve teminat aranmaz.”
A.4.b.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K.'nun 114 ncü Maddesi
“Artırma hazırlık tedbirleri:
Madde 114 – (Değişik:24/11/2021-7343/14 md.)
Satış açık artırma ile yapılır.
Birinci ve ikinci artırmanın yapılacağı gün ve saat aralığı, artırmaya başlangıç tarihinden en az on beş gün önce ilan edilir. Elektronik satış portalında yapılacak ilan, artırmanın bitimine kadar erişime açık tutulur. İkinci artırmanın başlangıç tarihi, birinci artırmanın bitimi tarihinden itibaren bir ayı geçmeyecek şekilde belirlenir.
İlanın şekli ve gazete ile yapılıp yapılmayacağı icra dairesince alakadarların menfaatlerine en muvafık geleni nazarı dikkate alınarak tayin olunur. İlanın yurt düzeyinde yayımlanan bir gazete ile yapılmasına karar verilmesi hâlinde bu ilan satış talebi tarihinde tirajı elli binin (50.000) üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan gazetelerden biriyle yapılır.
Gazete ile yapılacak ilanlara satış şartnamesi eklentisiyle geçirilmeyip, satılacak şeyin cinsi, mahiyeti, önemli vasıfları, muhammen kıymeti ve bulunduğu yer, birinci ve ikinci artırmanın yapılacağı gün ve saat aralığı ile artırmaya ilişkin bilgilerin yer aldığı elektronik satış portalı yazılmakla iktifa olunur. İcra dairesince yapılması zaruri ilanlar dışında, taraflar elektronik satış portalında yer alan ilan metnini, masrafı kendilerine ait olmak üzere, diledikleri vasıtalarla ilan edebilir. Ancak hususi mahiyetteki bu ilan resmî muameleye tesir etmez.
İlan edilen metinler arasında farklılık bulunması hâlinde elektronik satış portalında ilan edilen metin esas alınır. Şu kadar ki, gazetede veya elektronik satış portalında ilanı yapılan metindeki hatalar, ihale tarihi değiştirilmeksizin sadece elektronik satış portalında ilanen düzeltilir. Bu düzeltme ilanı ilgililere ayrıca tebliğ edilmez.
Elektronik satış portalında yapılacak ilanda aşağıdaki hususlar yer alır:
1. Satılacak şeyin cinsi, mahiyeti, önemli vasıfları, muhammen kıymeti, bulunduğu yer ve varsa görselleri ile artırma şartnamesinde yer alan diğer bilgileri.
2. Artırmaya katılabilmek için mahcuzun kıymetinin yüzde onunu karşılayacak tutardaki teminatın satışı yapan icra dairesinin banka hesabına yatırılmasının zorunlu olduğu, teminatın nakit olması durumunda en geç artırma süresinin bitiminden önceki gün saat 23:30’a kadar yatırılması gerektiği.
3. Gösterilecek teminatın teminat mektubu olması hâlinde, artırmaya katılacakların, en geç artırma süresinin bitiminden önceki iş günü mesai bitimine kadar satışa konu mahcuzun kıymetinin yüzde onunu karşılayacak tutarda kesin ve süresiz banka teminat mektubunu, satışı yapan icra dairesine tevdi etmelerinin zorunlu olduğu.
4. Temsilci vasıtasıyla artırmaya katılacakların, en geç artırma süresinin bitiminden önceki iş günü mesai bitimine kadar satışı yapan icra dairesine müracaat etmelerinin zorunlu olduğu.
5. Hisseli satışın mümkün olduğu hâllerde açık artırma konusu malı belirli paylarla satın almak isteyen müşterek alıcıların, en geç artırma süresinin bitiminden önceki iş günü mesai bitimine kadar satışı yapan icra dairesine müracaat etmelerinin zorunlu olduğu.
6. Satış talep eden ve artırmaya katılmak isteyen alacaklı ile ortaklığın satış suretiyle giderilmesinde artırmaya katılmak isteyen pay sahibinin, en geç artırma süresinin bitiminden önceki iş günü mesai bitimine kadar satışı yapan icra dairesine müracaat etmeleri hâlinde alacağın veya ortaklık payının teminatı karşıladığı miktar kadar kendilerinden teminat alınmayacağı.
7. Şartlar yerine gelmişse malın en yüksek teklif verene ihale edileceği.
8. Elektronik satış portalında verilecek tekliflerin haczedilen malın muhammen kıymetinin yüzde ellisi ile o malla güvence altına alınan ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan alacakların toplamından hangisi fazla ise bu miktarı ve ayrıca bu miktara ilave olarak paraya çevirme ve paylaştırma masraflarını geçmesi gerektiği.
9. İhale alıcısının en yüksek teklifi verip de süresi içinde ihale bedelini yatırmaması hâlinde, alınan teminatın iade edilmeyip öncelikle satış masraflarından düşülmek üzere alacaklarına mahsuben hak sahiplerine ödeneceği.
10. Asgari ihale bedelinin teklif edilmemesi nedeniyle ihalenin yapılamadığı veya en yüksek teklif verenin ihale bedelini yatırmaması sebebiyle ihalenin iptal edildiği hâllerde ikinci artırmanın ilk açık artırmadaki şartlar çerçevesinde tekrar yapılacağı.
11. İhale alıcısının, satış bedelinin tamamını ihalenin gerçekleştiğine ilişkin tutanağın elektronik satış portalında ilan edildiği tarihten itibaren en geç yedi gün içinde icra dairesi hesabına ödemesi gerektiği.
12. Satışa katılanların bütün ekleriyle birlikte şartnameyi görmüş ve içeriğini kabul etmiş sayılacakları.
13. İhalenin kesinleşmesi üzerine malın tescil ve teslim işlemlerinin yapılacağı.
İhalenin kesinleşmesi üzerine taşınırın ihale alıcısına teslimi veya sicile kayıtlı malın ihale alıcısı adına tescili, damga vergisi ve katma değer vergisinin yatırılmasından sonra gerçekleştirilir.”
7343 Sayılı Kanun’un 14 ncü maddesi ile yapılan değişiklik sonrasında da taşınırların cebri satışının açık artırma ile yapılacağı aynı şekilde yerini almıştır. Değişiklik öncesi İİK'nun 114 ncü maddesinde ilanın ne zaman yapılacağına dair bir hüküm bulunmamakla birlikte, taşınmaz satışına hazırlık tedbirlerini düzenleyen eski İİK'nun 126 ncı maddesinde satış ilanının 1 nci açık artırmadan en az bir ay evvel yapılacağı belirtilmekte idi; ancak 7343 Sayılı Yasa’nın 14 ncü maddesi ile değiştirilen İİK'nun 114 ncü maddesinde taşınır satışlarına ilişkin ilanın da artırma başlangıç tarihinden en az on beş gün önce yapılacağına dair bir düzenleme getirilmiştir. Burada şöyle bir yenilik karşımıza çıkmaktadır. Biraz sonra 7343 Sayılı Kanun’un 20. maddesi ile ilgili yapacağımız izahatta da belirtileceği üzere, 2004 Sayılı İİK'nun taşınmaz açık artırmasına ilişkin tedbirlerini düzenleyen 126 ncı maddesinde de değişikliğe gidilerek, taşınmaz satışlarında da taşınır satışlarını düzenleyen 7343 Sayılı Kanunla değişik İİK'nun 114 ncü maddesi gereği uygulama yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu durum karşısında, eskiden artırmadan 1 ay önce yapılması lüzum eden ilana çıkarma süresi kısaltılarak, taşınır ve taşınmaz satış ilanının duyurulma tarihi artırmadan 15 gün önceye çekilmiştir. Diğer bir anlatımla, gerek elektronik ortamda yapılacak ilan gerekse lüzumu halinde gazete yolu ile yapılacak ilan artık artırma başlangıç tarihinden 15 gün önceye alınmıştır. Bu durum, artırmanın başlangıç tarihinin de daha öne alınabilmesi için faydalı olmuştur. Keza hassaten taşınmaz satışlarında bugün bile satışa karar verilse en az 1 aylık ilan süreci dolmadan artırma yapılması mümkün değilken, artık bugün satışına karar verilen bir taşınmazın 15 gün sonra artırmasının yapılması mümkün hale gelmiştir. Diğer yandan, yasa maddesi ile elektronik ortamda yapılacak olan ilanın, artırmanın bitimine kadar erişime açık tutulması da düzenleme ile hüküm altına alınmıştır. Pek takibi ki biraz sonra izah edeceğimiz üzere, burada muhtemelen Adalet Bakanlığı’nca sistem üzerinde iki aşamalı bir uygulama yapılması icap edecektir. Şöyle ki; bugünkü uygulamada artırmanın bitimi sonrasında, icra müdürü tarafından ihalenin yapıldığına ilişkin bilginin sisteme girilmesi sonrasında, otomatik olarak sistem elektronik ilanı yayından kaldırmaktadır. Ancak yeni düzenleme ile artık İİK'nun 133 ncü maddesi mülga olduğundan artırma sonucunun sisteme girilmesi sonrası otomatik olarak elektronik ilanın yayından kaldırılmaması icap eder. Zira 1 nci açık artırmada eğer ihale alıcısı verilecek süre (değişiklik sonrası 7 gün) içerisinde ihale bedelini yatırmazsa 2 nci açık artırma da aynı şartlar altında yapılabilecektir. Diğer yandan sistem kaynaklı sorunlar nedeni ile artırmanın son 10 dakikasında sorun çıktığının anlaşılması durumunda, artırma süresi uzayabilecektir. Bu nedenlerle birinci aşamada ilan bilgileri sisteme yüklendiğinde otomatik olarak elektronik satış ilanı erişimden kaldırılmamalı, ancak nihai sonucun sisteme girilmesi sonrasında artık yeni bir artırmaya ihtiyaç duyulmayacağı anlaşıldığında elektronik ortamdaki ilan erişimden kaldırılmalıdır.
Değişiklikten sonraki 114 ncü maddenin 2 nci paragrafının son cümlesi ile de ikinci artırmanın başlangıç tarih ve saatinin birinci artırmanın bitimi tarihinden itibaren bir ayı geçmeyecek şekilde belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Değişiklik öncesi taşınır satışlarında 1 nci ve 2 nci açık artırma arasında 15 günlük, taşınmaz satışlarında da 25 günlük bir süre varken, bu düzenleme ile diğer maddelerde olduğu gibi bir eşitlemeye gidilerek, karışıklıkların önüne geçilmek sureti ile taşınır ve taşınmaz satışlarının 1 nci ve 2 nci açık artırmanın başlangıç tarihleri arasındaki süre en çok 1 aya çıkarılarak eşitlenmiştir. Yasa maddesi ile anlaşılacağı üzere 1 ayı geçmeyecek şekilde 2 nci açık artırmanın başlangıç tarihinin belirleneceğini belirtmiş olup, dolayısı ile 2 nci açık artırmanın 1 nci açık artırmanın bitiminden 10 ya da 15 gün gibi bir süre sonra yapılmasına engel bir durum bulunmamaktadır. Tabi burada dikkat edilmesi gereken husus, teklif verme süresi 7 gün olduğu için 2 nci açık artırma 1 nci açık artırmanın başladığı tarihten değil 1 nci açık artırmanın teklif verme süresinin dolduğu 7 nci günden sonraki 1 ayı geçmeyecek şekilde belirlenmelidir.
İlanın ne şekilde yapılacağına ilişkin düzenleme eski 114 ncü madde ile aynıdır. Ancak ne var ki icra müdürü tarafından ilanın yurt düzeyinde dağıtımı yapılan bir gazetede neşredilmesine ilişkin karar vermesi halinde, yine satış talep tarihi dikkate alınarak tirajı 50.000 olan gazetelerin belirlenmesine karar verilmiştir. Ancak hassaten taşınmaz satışlarında kimi zaman 1 ya da 2 yıl gibi bir süre önce satış talep edilmekle birlikte, sair hukuki nedenlere dayalı olarak artırmaların yapılması uzunca bir zaman almaktadır. Bu nedenle yurt düzeyinde ilan yapılacak gazetenin belirlenmesinde satış talep tarihinden ziyade ilanın yapıldığı tarih itibarı ile tirajı 50.000 olan bir gazete belirlenmesinin amaca daha uygun olacağı düşünülmektedir.
Değişiklikten sonraki 114 ncü maddenin 4 ncü paragrafının ilk cümlesinde gazete ilanında neler bulunması gerektiği düzenlenmiş olup, yenilik olarak artırmaya ilişkin bilgilerin yer aldığı elektronik satış portalının da ilana yazılması gerektiği belirtilmiştir. Aynı paragrafın ikinci cümlesinde de daha önceki 114 ncü maddede olduğu gibi ilgililerin isteği halinde sair vasıtalarda duyuru yapılabileceği hüküm altına alınmış olup, ancak şöyle bir farklılık vardır. Değişiklik öncesi 114 ncü madde de şartnamenin istek halinde sair vasıtalarla ilan edileceği belirtilmiş iken, muhtemelen 124 ncü maddenin 2, 3 ve 4 ncü fıkralarının yürürlükten kaldırılması nedeni ile ilgililerin talebi ile sair vasıtalarla yapılacak duyurunun şartnamede değil elektronik satış portalında yer alan ilan metni olacağı düzenlenmiştir. Pek tabi ki hususi mahiyetteki bu ilanlar resmi muameleye tesir etmeyecektir. Misalen yeni düzenleme gereği 15 gün önce değilde 5 gün önce hususi vasıtalarla ilanın yapılması ya da yapılacak duyuru sırasında hatalı işlem yapılması ihalenin feshine konu edilemeyecektir.
Değişiklikten sonraki 114 ncü maddenin 5 nci paragrafında ilan edilen metinler arasında farklılık bulunması halinde, elektronik satış portalında ilan edilen metnin esas alınacağı belirtilmiştir. Dolayısı ile elektronik satış portalındaki ilan ile gazete de yapılan ilan arasında fark olması durumunda, ihaleye esas alınacak olan duyuru elektronik satış portalındaki ilan olacaktır. Diğer yandan, gazetede veya elektronik satış portalında ilanı yapılan metindeki hatalar, ihale tarihi değiştirilmeksizin sadece elektronik satış portalında ilanen düzeltileceği ve eskiden olduğu gibi bu düzeltme ilanının ayrıca ilgililere tebliğine lüzum olmadığı yeni maddede yerini almıştır. Burada da iki yeni değişikliğe gidilmiştir. Eski 126 ncı maddede ilan metninde hata olması halinde bu hususun ilanen düzeltileceği belirtilmiş iken, taşınmaz satışlarını da kapsayan yeni 114 ncü maddedeki düzenleme ile gazete ile yapılan ilanda hata olması halinde, düzeltme ilanının tekrar gazetede yapılmasına lüzum olmadığı sadece elektronik ortamda düzeltme ilanının yapılmasının yeterli olacağı belirtilmiştir. Diğer yandan, eski 126 ncı maddede düzeltme ilanının tarihi ile ihale tarihi arasında 7 günden az bir süre kalırsa, daha önce ilan edilen günden 7 iş günü sonrası için tespit edilen günde satış yapılacağına da düzeltme ilanında yer verilmesi düzenlenmiş ise de, taşınmaz satışlarını da kapsayan yeni 114 ncü maddede 7 günlük bir süre bahis konusu yapılmamıştır. Buradan anlaşılması gereken şudur ki; artırmanın yapılacağı günden 1 gün önce bile düzeltme ilanı yapılması mümkün hale gelmiştir. Ancak şahsi kanaatimizce bu durum çok da sağlıklı değildir. Eski metindeki gibi düzeltme ilanı ile artırma tarihi arasında 7 günlük bir süresinin bulunması daha sağlıklı olabilirdi. Zira ihaleye katılmak isteyenlerin buna göre hazırlıklarını yaparken ya da borçlu mevcut ilana göre müşteri bulmaya çalışırken artırmadan bir gün önce ilanda misalen hatalı yazılan muhammen bedelin değiştirilmesi talebi ve talibi azaltıcı bir husus olacaktır. Bu nedenle düzeltme ilanı ile artırma tarihi arasında makûl bir sürenin bulunmasının ihaleye katılımı daha yüksek tutacağı düşünülmektedir.
Değişiklikten sonra 114 ncü maddenin elektronik satış portalında yapılacak ilanda yer alması gereken hususlar sıralanmıştır. İlan metni ile de anlaşılacağı üzere, elektronik ortamda yapılacak artırmaya uygun düzenlemelerin neler olduğu buradan da açıkça anlaşılabilmektedir.
En önemli yeniliklerden birisi de teminat akçesinin muhammen bedelin %10'una indirilmesidir. Eski düzenlemede teminat akçesi muhammen bedelin %20'si iken bu rakam %10'a düşürülmüştür. Eski mevzuat gereği ihaleye nakit teminat akçesi ile iştirak mümkün iken artık yeni düzenleme ile elektronik ortamda yapılacak artırmaya nakit para ile katılmak mümkün olmadığından, artırmaya nakit teminat ile katılacakların nakit teminat bedelini artırmanın biteceği günden önceki gün saat 23.30'a kadar satışı yapan icra dairesinin banka hesabına yatırma zorunluluğu getirilmiştir. Burada da şöyle bir soru ile karşılaşılmaktadır. Yeni düzenleme gereği teklif verme süresi 7 güne çıkarılmıştır. Ancak biraz öncede izah olunduğu üzere artırmaya nakit teminat ile katılmak isteyenler artırmanın biteceği günden önceki gün saat 23.30'a kadar teminat yatırabilecektir. Bu durumda misalen henüz teminat yatırmadan artırmanın başladığı 1 nci gün bir katılımcının teklif vermesi mümkün olacak mıdır? Katılımcı ben peyimi sürdüm teminatı da yasal hakkım olan süre zarfında yatıracağım demesi halinde nasıl bir işlem yapılacaktır? Yasada artırmaya katılmak için teminat yatırılmasının zorunlu olduğu belirtilmiş ise de nakit teminatın artırmanın bitimi tarihinden önceki gün 23.30'a kadar yatırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Eski 114 ve 126 ncı maddelere istinaden yapılan ihaleye ilişkin artırmalar aynı gün içerisinde ve dahi 5 - 10 dakikalık kısa zamanlar zarfında yapıldığından, eski 114 ve 126 ncı maddelerdeki "teklif vermeden önce haczedilen malın tahmin edilen kıymetinin yüzde yirmisi nispetinde teminat gösterilmesi zorunludur" hükmü tereddüte mahal bırakmayacak şekilde uygulanabilmekte idi. Zira katılımcılar teminatını son ana kadar sunarak pey sürebilir iken, yeni düzenleme sonrasında teklif verme süresinin 7 güne çıkarılması teminat sunmadan daha doğrusu yasal olarak tanınan son zamana kadar teminat yatırmadan teklif vermenin mümkün olup olamayacağı konusunda karışıklığa sebebiyet vermektedir. Bu nedenle, ilanda yer alması gereken hususların 2, 3, 4, 5 ve 6 ncı maddelerinde de belirtilen katılıma ilişkin nakit teminat, teminat mektubu ya da diğer katılıma ilişkin yükümlülüklerin artırma başlama tarihinden önceki iş günü yapılması gerektiği şeklinde düzenleme yapılmasının karışıklığın önüne geçilmesi açısından daha doğru olacağı düşünülmektedir. Ayrıca, bu konunun şöyle bir bakış açısı ile de değerlendirilmesi lüzumludur. Teminat yatırılmasına ilişkin en geç tarih artırma süresi, bitiş tarihinden öncesi iş günü olarak belirlenmiştir. Meğer ki teminat yatırılmadan ya da yatırmış sayılmadan pey sürülmesi mümkün olmayacak ise, son anda teminat akçesini yatıran bir katılımcının pey sürmek için çok kısa bir zaman aralığı kalacaktır ki, bu durum rekabet ortamını sekteye uğratarak belki de malın daha düşük bir değerle satılmasına sebebiyet verebilecektir. Netice itibarı ile her türlü teminat iş ve işlemlerinin artırma başlamadan önce yerine getirilmesine ilişkin düzenleme yapılmasının daha isabetli olacağı, mevcut durumun karışıklıklara sebebiyet verebileceği düşünülmektedir.
Elektronik satış ilanında yer alacak hususlardan anlaşılacağı üzere; teminat mektubu ile ihaleye katılmak isteyenler artırma süresinin bitiminden önceki iş günü mesai saati bitimine kadar kesin ve süresiz teminat mektubu ile icra dairesine müracaat edeceklerdir. Diğer yandan, temsilci vasıtası ile ihaleye katılmak isteyenler ile müştereken ihaleye katılmak isteyenler ve alacağa mahsuben artırmaya iştirak edecek alacaklılar yine artırma süresinin bitiminden önceki iş günü mesai saati bitimine kadar ilgili icra dairesine müracaat etmek zorundadırlar. Açıklamanın bu bölümde tasvir edilen katılımcıların biraz yukarıda izah olunduğu üzere teklif verme süresinin başlaması ile ihaleye teklif verebilecekleri gibi sonuca ulaşılabilmektedir. Keza burada da artırmanın başlayacağı günden önceki iş günü müracaat zorunluluğu getirilmemiş ve fakat artırmanın biteceği günden önceki iş günü müracaat zorunluluğu getirilmiştir. İş bu değerlendirmemizdeki gibi bir durumla karşılaşılması halinde, suistimale açık katılımcılarla karşılaşmamız kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle en azından hazırlanacak yönetmelik ile bu konuya açıklık getirilmek sureti ile oluşacak zararların önüne geçmek mümkün olabilecektir.
İlanda belirtilecek diğer hususlara ilişkin açıklamalar, 7343 Sayılı Kanunun 17 nci maddesi ile yapılan düzenlemede ayrıntılı olarak yapılacaktır.
7343 Sayılı Kanun’un 14 ncü maddesi ile değişik 2004 Sayılı Kanunun 114 ncü maddesinin son cümlesinde; ihalenin kesinleşmesi üzerine taşınırın ihale alıcısına teslimi veya sicile kayıtlı malın ihale alıcısı adına tescili, damga vergisi ve katma değer vergisinin yatırılmasından sonra gerçekleştirilir hükmüne yer verilmiştir. Aslında burada yapılması arzu edilen değişiklik yapılamamıştır. Zira kanun teklifi ile yasalaşan kanun metni arasında farklılık bulunmaktadır. Uzun süredir hassaten cebri satışlarda katma değer vergisinin ne zaman tahsil edileceğine ilişkin tereddütler yaşanmaktadır. Yargıtay 12 nci Hukuk Dairesi istikrar kazanmış yerleşik bir çok kararında, cebri satıştan kaynaklı katma değer vergisinin ihalenin kesinleşmesi ile ortaya çıkan kesin ihale bedeli üzerinden tahsil edilmesi gerektiğinden, ihale kesinleşmeden katma değer vergisinin alınmaması gerektiğine dair kararlar vermekte ise de, bu konuya ilişkin mevzuat düzenlemeleri olan 48 ve 91 sayılı KDV Genel Tebliğleri’nde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde, cebri satıştan kaynaklanan katma değer vergilerinin ihale bedelinin yatırıldığı günü takip eden ilk iş günü mesai saati bitimine kadar yatırılması gerektiği belirtilmektedir. Dolayısı ile Yargıtay 12 nci Hukuk Dairesi’nin istikrar kazanmış kararları ile mevzuat birbiri ile çelişmekte, ancak uygulamada ekseriyetle Yüksek Mahkeme’nin kararları doğrultusunda ihalenin kesinleşmesi sonrasında katma değer vergisi tahsili cihetine gidilmektedir. Kanun teklifinin ilk halinde yukarıda metne ek olarak ihale alıcısının ihalenin kesinleşmesi ile icra dairesine müracaatla katma değer vergisi beyannamesi düzenleteceğine ilişkin hüküm bulunmakta iken yasalaşan metinden bu bölüm çıkarılmıştır. Aslında çıkarılan bu bölümden ihalenin kesinleşmesi sonrasında katma değer vergisinin yatırılması gerektiği sonucuna ulaşılabilecekken, bu bölümün madde metninden çıkarılması sonrasında önceden beri yaşanan karışıklık çözülememiştir. Mevcut düzenlemede tescil ve teslimin kesinleşme sonrasında yapılacağı açıkça anlaşılmakta ise de, damga vergisi ya da katma değer vergisinin ihalenin kesinleşmesi ile tahsil edileceği sonucuna kolaylıkla ulaşılamamaktadır.
Bu noktada düzenlemenin son paragrafı ile ilgili bir açıklama yapmanın da faydalı olacağını düşünüyorum. Her ne kadar 114 ncü maddenin son paragrafı ile ihalenin kesinleşmesi üzerine malın alıcıya tesliminin yapılacağı hüküm altına alınmış ise de, mülkiyetin ihale ile birlikte geçeceği hükmü de dikkate alındığında kimi zaman otel, fabrika gibi devamlı işletilmesi ve idare edilmesi gerekli olan mahcuzların ihale kesinleşmeden alıcıya teslim edilmemesi büyük mağduriyetlere sebebiyet verebilecektir. Zira mülkiyetin kazanılması ile birlikte yararı ve zararı alıcısına ait olan mahcuz yönünden ihale alıcısı bedelini ödediği halde malına kavuşamamakta, bu itibarla mahcuzun yararından faydalanamamaktadır. Kimi zaman bizzat uygulamada karşılaşıldığı üzere fiilen kullanımı borçluya ait olan bazı taşınmazların cebri satışının gerçekleşmesinden sonra sırf alıcının aleyhine olacak şekilde mahcuzlara zararlar verilmekte ve dahi kimi zaman da üçüncü şahıslara kiralama yolu ile mahcuz teslim edilmek sureti ile mülkiyeti başkasına geçen mahcuzun yararından borçlu faydalanmaktadır. İhalenin feshi davası sürecini de sair nedenlerle uzatma yoluna gidilmesi halinde ihale alıcılarının uğrayacağı zarar büyük olacaktır. Dolayısı ile çerçevesi belirlenmek sureti ile bu maddeye ihale kesinleşmeden mahcuzun alıcıya teslimine ilişkin hususların eklenmesi, uygulamada karşılaşılacak sorunların önüne geçebileceği bir vakîadır.
A.5.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 115 NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.5.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Öncesi İ.İ.K.'nun 115 nci maddesi
“İhalenin yapılması: (1)
Madde 115 – (Değişik: 2/7/2012-6352/25 md.)
Birinci ve ikinci ihale icra memuru tarafından, ilanda belirlenen yer, gün ve saatte, elektronik ortamda verilen en yüksek teklif üzerinden başlatılır. Satışa çıkarılan mal üç defa bağırıldıktan sonra, elektronik ortamda verilen en yüksek teklif de değerlendirilerek, en çok artırana ihale edilir. Şu kadar ki, artırma bedelinin malın tahmin edilen bedelinin yüzde ellisini bulması ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan diğer alacaklar o malla temin edilmişse bu suretle rüçhanı olan alacakların mecmuundan fazla olması ve bundan başka paraya çevirme ve paraların paylaştırılması masraflarını aşması gerekir.
Birinci ihalede, alıcı çıkmazsa veya bu maddede yazılı miktara ulaşılmazsa satış icra memuru tarafından geri bırakılır.
İkinci ihalede, alıcı çıkmazsa veya bu maddede yazılı şartlar gerçekleşmezse satış talebi düşer.” şeklindedir.
A.5.b.) 7343 Sayılı Yası ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K.'nun 115 nci maddesi
“İhalenin yapılması:
Madde 115 – (Değişik:24/11/2021-7343/17 md.)
Birinci ve ikinci ihale, icra müdürü tarafından, ilanda belirlenen gün ve saatte, haczedilen malın muhammen kıymetinin yüzde ellisi üzerinden başlatılır. Şartların yerine gelmesi hâlinde mal, en yüksek teklif verene ihale edilir. Şu kadar ki, artırma bedelinin haczedilen malın muhammen kıymetinin yüzde ellisi ile o malla güvence altına alınan ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan alacakların toplamından hangisi fazla ise bu miktarı ve ayrıca bu miktara ilave olarak paraya çevirme ve paylaştırma masraflarını da geçmesi şarttır.
Artırmanın sona erdiği gün ve saatte şartların bulunması hâlinde, mal en yüksek teklif verene ihale edilmiş olur ve malın mülkiyeti ihale alıcısına geçer.
İhale alıcısının en yüksek teklifi verip de süresi içinde ihale bedelini yatırmaması hâlinde alınan teminat iade edilmeyip öncelikle satış masraflarından düşülmek üzere hak sahiplerine alacaklarına mahsuben ödenir.
İcra müdürü, elektronik satış portalında artırma bittikten sonraki ilk iş gününde artırmanın sonucuyla ilgili bir artırma sonuç tutanağı düzenler ve bu tutanaktaki bilgileri aynı gün satış portalında ilan eder. Tutanakta; ihalenin hangi gün ve saatte tamamlandığı, şartlar yerine gelmişse en yüksek teklifi verene malın ihale edildiği, tutanağın ilanından itibaren yedi gün içinde ihale bedelinin icra dairesi hesabına yatırılması gerektiği ve şartlar yerine gelmediği takdirde ihalenin hangi gerekçeyle yapılamadığı belirtilir.
Satış talebi teklif verme başladıktan sonra geri alınamaz. Teklif verme süresinin bitimine kadar borcun tamamen ödenmesi hâlinde satış durdurulur.
İcra müdürü, asgari ihale bedelinin teklif edilmediği, en yüksek teklif verenin ihale bedelini yatırmadığı veya teklif verme süresinin bitiminden önce borcun ödendiği hâllerde, ihalenin yapılamadığını veya iptal edildiğini tutanakla tespit eder. Asgari ihale bedelinin teklif edilmediği veya en yüksek teklif verenin ihale bedelini yatırmadığı hâllerde ikinci artırma, birinci artırmadaki şartlar çerçevesinde daha önce ilan edilen tarihte başlar.
Artırmada, alıcı çıkmazsa veya bu maddede yazılı şartlar gerçekleşmezse alacaklı, önceki satış talebinden kalan satış isteme süresi içinde satış günü verilmesini talep edebilir. Satış isteme süresi satış talebiyle birlikte durur ve duran bu süre, ihalenin yapılamadığına veya iptal edildiğine ilişkin tutanak tarihinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlar.
İcra müdürü, artırma bittikten sonraki ilk iş gününde elektronik satış portalından kaynaklanan teknik sebeplerle, artırmanın son on dakikası içinde teklif verilemediğini satış portalı kayıtlarından tespit ederse artırma süresinin bir gün uzatılmasına karar verir; kararda artırmanın başlayacağı ve biteceği tarih ve saatleri gösterir ve tüm bu hususları satış portalında derhâl duyurur. Bu durumda artırmanın başlangıç tarihi, artırma süresinin uzatılmasına karar verildiği tarihten itibaren üç günü geçemez. Bu süre içinde, daha önce en yüksek teklif veren teklifiyle bağlı olacağı gibi yeni istekliler de teminatı yatırmak suretiyle artırmaya katılabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
7343 Sayılı Kanun’un 17 nci maddesi ile değişik 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 115 nci maddesinin 1 nci paragrafı, eski 115 ve 129 ncu maddelere benzer yönde ve elektronik satışa uygun hale gelecek şekilde düzenlenmiştir. Daha önce de olduğu gibi İcra Müdürü tarafından artırmanın belirlenen gün ve saatte haczedilen malın muhammen bedelinin yüzde ellisi üzerinden artırmaya başlanacağı ve mahcuzun en yüksek teklif verene ihale edileceği hüküm altına alınmıştır. Pek tabiki artırma bedelinin haczedilen malın muhammen kıymetinin yüzde ellisi ile o malla güvence altına alınan ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan alacakların toplamından hangisi fazla ise bu miktarı ve ayrıca bu miktara ilave olarak paraya çevirme ve paylaştırma masraflarını da geçmesi gerektiği yeni düzenlemede de yerini almıştır.
115 nci maddenin 2 nci paragrafında artırmanın sona erdiği gün ve saatte şartların bulunması halinde malın en yüksek teklif verene ihale edilmiş olduğunun kabulü ile mülkiyetin ihale alıcısına geçtiği hüküm altına alınmıştır.
115 nci maddenin 3 ncü paragrafında en yüksek teklifi veren ihale katılımcısının 7 günlük süre içerisinde ihale bedelini yatırmaması halinde teminatın iade edilmeyeceği ve öncelikle satış masraflarından düşülmek üzere hak sahiplerine alacaklarına mahsuben ödeneceği belirtilmiştir. 7343 Sayılı Kanun’un 18 nci maddesi ile 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu’nun 118 nci maddesinde değişikliğe gidilmesi ve 32 nci maddesi ile de 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu’nun 133 nci maddesinin yürürlükten kaldırılması sonrasında, yeni 115 nci maddenin 3 ncü paragrafında buna uygun bir düzenleme yapılmıştır. Eski 118 ve 133 ncü maddelerde ihale bedelinin yatırılmaması suretiyle ihalenin feshine sebebiyet verenlerin, teklif ettikleri bedel ile son ihale bedeli arasındaki farktan ve diğer zararlardan ve ayrıca temerrüt faizinden sorumlu olacakları belirtilerek, bu farkın öncelikle teminat bedelinden tahsil edileceği belirtilmekte iken, yeni düzenleme ile ihale alıcısı tarafından ihale bedelinin ödenmemesi nedeni ile icra müdürü tarafından ihalenin iptal edilmesi sonrasında yapılacak 2 nci açık artırmada, daha düşük bir bedelle mahcuzun satılması halinde aradaki farkın tahsil edileceğine dair uygulama kaldırılmıştır. Tabi burada şöyle bir durumla karşılaşılmaktadır. İzah olunduğu üzere 133 ncü maddenin yürürlükten kaldırılması nedeni ile artık tamamlayıcı satış müessesesi ortadan kalkmıştır. Eğer ihale alıcısı 1 nci açık artırma sonrasında verilen 7 günlük sürede ihale bedelini yatırmazsa satış daha önce ilan edilen şartlar dahilinde 2 nci açık artırmaya tehir olunacaktır. Ancak bu olayın 2 nci açık artırmada yaşanması durumunda artık tamamlayıcı satışa gidilmesi mümkün olmayıp, talep halinde genel hükümler dahilinde 2 ayrı satış günü belirlenmek sureti ile yeni bir satışa gidilecektir. Pek tabi ki eski 133 ncü maddede bulunan tamamlayıcı satışa gitmezden önce, en yüksek 2 nci peyi süren katılımcıya teklif müessesesi de ortadan kalkmıştır. Son olarak, yeni düzenleme ile teminat akçelerinin alacaklarına mahsuben doğrudan hak sahiplerine ödeneceği de hüküm altına alınarak, daha evvel yaşanılan aksaklıkların da önüne geçilmiştir.
115 nci maddenin 4 ncü paragrafında artırma bittikten sonraki ilk iş günü icra müdürü tarafından artırmanın sonucu ile ilgili bir tutanak düzenleneceği ve bu tutanaktaki bilgilerin aynı gün satış portalında ilan edileceği hüküm altına alınmıştır. Burada bir parantez açarak daha evvel 7 günlük teklif verme süresinin son gününün tatil gününe denk gelmesi halinde artırmanın uzayıp uzamayacağı tartışılmıştı. İİK'nun iş bu 115/4 maddesi ile de sabit olduğu üzere, son günün tatil gününe denk gelmesi halinde artırmanın uzamayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Yasa maddesi icra müdürüne artırmanın bitimi sonrasındaki ilk iş günü tutanak düzenleme görevi verilmiştir. Eğer artırmanın son günü tatil gününe denk gelse ve artırma uzasa idi yasa koyucu buraya artırma bittikten sonraki ilk iş günü tutanak düzenleneceğine dair hüküm kurmazdı. Madde paragrafının devam eden bölümünde de, icra müdürü tarafından düzenlenecek tutanağın ihtiva etmesi gereken hususlar belirtilmiş, ayrıca ihalenin yapılmaması halinde tutanağa hangi nedenle ihalenin yapılamadığının yazılması gerektiği de açıkça ifade edilmiştir.
7343 Sayılı Yasa ile değiştirilen İİK'nun 115 nci maddesinin 5 nci paragrafında yeni bir düzenleme ile karşılaşmaktayız. Daha önceki uygulamalarda kimi Yüksek Mahkeme kararlarında tellal tarafından mahcuzun "sattım" kelimesi ile satış yapılana kadar satış talep edenin talebini gereği alabileceği vurgulanmışken, kimi kararlarında da artırma başladıktan sonra satış talebinin geri alınamayacağına hükmedilmiştir. Dolayısı ile satış talep edenin ne zamana kadar satıştan vazgeçebileceği hususu tartışmalı bir halde iken 115 nci maddenin 5 nci fıkrası ile yapılan düzenleme sonrasında bu tereddüt çok net bir şekilde giderilmiştir. Yasa maddesinin yürürlüğe girmesi ile birlikte artık satış talep eden teklif verme başladıktan sonra satış talebini geri alamayacaktır. Yasa koyucu burada açıkça "alacaklı" ibaresini kullanmadığından ve borçluya da satış talep etme hakkı verildiğinden, satış talep edenden anlaşılması gereken duruma göre alacaklı ya da borçlu olabilecektir. Bunun dışında, madde metninin devamında satışın durmasını gerektiren diğer bir hususun borcun tamamının ödenmesidir. Dolayısı ile teklif verme süresi dolana kadar borcun ödenmesi durumunda satış derhal durdurulmalıdır. Tabi burada da şöyle bir konu ile karşılaşmaktayız. Artırmanın son gününün resmi tatil gününe denk gelmesi halinde ve günümüz bilişim çağında havale yolu ile banka hesabına ödemenin her zaman yapılabildiği hususu da dikkate alındığında, resmi tatil gününde ve fakat teklif verme süresi dolmadan borcun ödenmesi halinde mağduriyetin önüne geçilmesi için azami özen ve dikkatin gösterilmesi lüzumludur.
Son cümleden hareketle, İİK'nun 115 nci maddesinin 6 ncı paragrafında yapılan düzenleme değerlendirilmek istenildiğinde, teklif verme süresinin bitiminden önce borcun ödendiği hallerde de icra müdürünün ihaleyi iptal etmesi gerektiği, dolayısıyla resmi tatil gününde ödemenin yapıldığının anlaşılması halinde teklif verme süresinin bitiminden sonraki ilk iş günü düzenlenecek tutanakta icra müdürü tarafından ödemenin dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Yalnız maddenin bu paragrafında şöyle bir ayırım söz konusudur. Madde metninde; İcra Müdürü, asgari ihale bedelinin teklif edilmediği, en yüksek teklif verinin ihale bedelini yatırmadığı veya teklif verme süresinin bitiminden önce borcun ödendiği hallerde, ihalenin yapılamadığını veya iptal edildiğini tutanakla tespit eder hükmüne yer verilmiştir. Aslında asgari ihale bedelinin teklif edilmediği hususu ile teklif verme süresinin bitiminden önce borcun ödendiği hallere ilişkin durum artırmanın bitimi tarihini takip eden ilk iş günü tespit edilecek hususlar iken, ihale bedelinin yatırılmaması hususu verilecek 7 günlük ödeme süresinin dolması sonrasında tespit edilebilecek bir husustur. Bu nedenle, bu farklı durumlarla ilgili düzenlenecek tutanak zamanları birbirinden farklıdır ve oluşabilecek mağduriyetlerin önüne geçilmesi için dikkat edilmesi gereken bir durumdur. Birinci açık artırmada asgari ihale bedelinin teklif edilmediğinin anlaşılması ya da asgari ihale bedeli teklif edilmiş ise de süresinde kalan ihale bedelinin yatırılmamış olması halinde, icra müdürü tarafından önceden belirlenen şartlar muvacehesinde ilan edilen tarihte ikinci açık artırma yapılacaktır. İkinci açık artırmanın teklif verme süresinin bitiminden sonraki ilk iş günü icra müdürü tarafından yapılacak kontroller sonrası yukarıda izah olunan sair prosedür icra olunacaktır. Tabi bu noktada tekrar izah edilmek gerekir ise, 7343 Sayılı Kanun ile İİK'nun 133 ncü maddesi yürürlükten kaldırıldığından artık tamamlayıcı satış ortadan kalktığından 1 nci açık artırmadan sonra ihale bedelinin yatırılmaması halinde, 2 nci açık artırma yapılabilir ise de 2 nci açık artırmadan sonra ihale bedelinin yatırılmaması halinde artık tamamlayıcı satış prosedürü işletilmeyecek olup, talep halinde yeniden genel hükümler çerçevesinde yeni satış günleri belirlenecektir. Pek tabi ki 133 ncü maddenin yürürlükten kaldırılması ile ikinci en yüksek pey sürene teklif müessesi de artık kaldırılmıştır.
Madde metninin bu bölümünden sonra kanımızca önem arz eden bir hususun değerlendirilmesi gerekmektedir. İİK'nun yürürlükte olan 109 ncu maddesinde; "Satış bedeli, haklarında haciz katileşmiş olan alacakların mecmu miktarına baliğ olursa satış tatil edilir" hükmünü haiz olup, 4721 Sayılı TMK'nın 873/3 maddesinde de "Aynı alacak için birden çok taşınmazın rehnedilmiş olması halinde, rehnin paraya çevrilmesi istemi, taşınmazların tamamı hakkında yapılır. Bununla birlikte, icra dairesi onlardan ancak gerektiği kadarını paraya çevirir" hükmü bulunmaktadır. Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, İİK'nun 115 nci maddesi değerlendirildiğinde; yeni düzenleme öncesinde fiziki ihalelerde satış memuru satıştan evvel topladığı İİK 100 ncü maddeler kapsamında birden fazla mahcuzun satışını yaptığı sırada satış yapılan dosya ile satış yapılan dosyaya rüçhanı olan alacakların toplamı kadar satış bedeli elde edildiğini anlaması halinde satışı tatil etmekteydi. Yine toplu rehine konu taşınmazların ihalelerinde satışı yapılan taşınmaz ya da taşınmazların rehin borcunu ödemeye kafi olduğunu anladığında, diğer taşınmazların satışını tatil etmekteydi. Ancak yeni düzenleme sonrasında insan faktörü bir anlamda bulunmamakta olup, icra müdürü satış sonucu yapacağı inceleme ile artırmanın akibeti hakkında bilgi sahibi olacaktır. Zira icra müdürünün sürekli olarak sisteme bağlı artırmaları takip etmesi 7343 Sayılı Yasa ile yapılan düzenlemenin ruhuna aykırı olacaktır. Bu durumda yapılması gereken elektronik satış sistemine satış yapılan dosya alacağı ile dosya alacağına rüçhanı olan alacak toplamlarının kaydedilmesine imkan tanıyan bir bölüm eklenip, elektronik algoritmalar ile her bir mahcuzun ya da ipotekli taşınmazın artırmasının bitimi sonrasında sistem otomatik olarak, belirlenen rakama ulaşılması halinde diğer mahcuz yada ipotekli taşınmazların satışlarını pasif hale getirmelidir. Ya da yapılan bu yeni düzenleme ile icra müdürünün ihale iptal etme yetkisi geniş bir çerçevede değerlendirilerek, artırmanın bitimi sonrasında icra müdürü tarafından yapılacak inceleme sonrasında fazladan yapılmış olan ihaleyi iptal edebileceği hukuk düzeni tarafından kabul edilmelidir. Aksi halde mevcut Yüksek Mahkeme kararlarına göre icra müdürünün ihale iptal etme yetkisi sadece ihale bedelinin ödenmemesi ile sınırlı olarak kabul edilmesi İİK'nun 109 ve TMK'nın 873/3 maddeleri anlamında ciddi bir kaosa sebebiyet verecektir.
7343 Sayılı Kanun’la değişik İİK'nun 115 nci maddesinin 7 nci paragrafı; uygulamada karşılaşılan ve bir çok defalar mahkemeler nezdinde dava konusu edilerek mahkeme iş yükünü artıran ve hatta memur sorumluluklarını doğuran uygulamada tartışmalı olan bir konuya köklü çözüm getirmiştir. Yüksek mahkeme mevcut uygulamalarda kimi zaman alıcı çıkmaması nedeni ile satışın yapılamaması halinde alacaklıya yeni bir 6 ay ya da 1 yıllık satış isteme süresi tanınması gerektiği yönünde kimi zamanda satış talebi ile duran süreden bakiye süre kadar satış isteme süresinin bulunduğu yönünde karar vermiştir. Yeni düzenleme ile artık satış talebi ile satış isteme süresinin duracağı tüm tartışmaları ortadan kaldıracak şekilde açıklığa kavuşturulmuştur. Dolayısı ile artırmada alıcı çıkmaması ya da bu maddede belirtilen koşulların oluşmaması halinde, alacaklının İİK'nun 106/1 maddesinde yazılı 1 yıllık satış isteme süresinde bakiye kalan süre içerisinde yeniden satış isteyebileceği düzenlenmiştir. Burada kanun koyucu özellikle "alacaklı" ifadesi kullandığından borçlu yönünden bakiye kalan sürede yeniden satış isteme hakkının kullanılamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Yeni düzenleme sonrası hüküm altına alınan İİK'nun 106/2 nci maddesi de dikkate alındığında, alacaklı yönünden 106/1 maddesinden bakiye kalan satış isteme süresine 1 yıllık süre daha eklenebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda alacaklı 1 yıllık süreyi her seferinde dikkatli bir şekilde değerlendirirse, 106/2 nci maddede dikkate alındığında hacizlerin uzunca bir süre ayakta kalacağı aşikardır. Dolayısıyla artık haczin düşme müessesesi zorlaşmıştır. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken bir konu da, rehinli mallarda alacaklı tarafa ek bir yıllık satış isteme süresi tanınmamasıdır. Ek bir yıllık satış isteme süresi sadece hacizli mallar yönünden geçerlidir. Ayrıca bu noktada bir parantez açmak gerekirse İİK'nun 106 ncı maddesi ile taşınır hacizlerinde satış isteme süresi 1 yıla çıkarılmış ise de taşınır rehinlerinde satış isteme süresi halen 6 ay olarak yürürlükte kalmaya devam etmiş olup, yapılan açıklama kapsamında alacaklı tarafa rehinli menkulllerde satış istemeye ilişkin ek bir süre de verilmediğinden, alacaklıların rehinli menkullerin paraya çevrilmesine ilişkin takipte sürelere daha fazla dikkat etmesi gerektiği bir vakıadır.
7343 Sayılı Kanun’la değişik İİK'nun 115 nci maddesinin son paragrafında da, bilişim çağının olumsuz yönlerinden biri olan teknik problemlere dayalı sorunların önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu itibarla, artırma bittikten sonraki ilk iş günü icra müdürü yapacağı kontrollerde, elektronik satış portalından kaynaklanan bir sebeple artırmanın son on dakikası içinde teklif verilemediğini satış portalı kayıtlarından tespit ederse, artırma süresinin bir gün daha uzatılmasına karar vereceği ve bu kararda artırmanın başlayacağı ve biteceği tarih ve saatleri göstereceği ve derhal bu hususları satış portalında duyuracağı hüküm altına alınmıştır. Hemen burada belirtmek gerekir ki "son on dakika" ile anlaşılması gerekenin birinci ve ikinci açık artırma için belirlenen saatin son on dakikasının anlaşılması gerektiği, keza son on dakika içerisinde teklif verilmesi halinde artırmanın on dakika daha uzayacağına ilişkin kanun metninde yazılı ek on dakikalık bölümün kastedilmediği sonucuna ulaşılmaktadır. İcra müdürü tarafından artırma süresinin 1 gün daha uzatılacağına ilişkin kararındaki artırma tarihinin karar tarihinden itibaren 3 günü geçemeyeceği de hüküm altına alınarak, ivedilikle sonuca ulaşılması amaçlanmıştır. Son cümlede ise uzatılan artırmada daha önce en yüksek teklif verenin teklifiyle bağlı kalacağı ve ayrıca yeni isteklilerin de teminat yatırmak suretiyle ihaleye iştirak edebileceği belirtilmiştir. Burada şu hususun da belirtilmesi gerekir ki, icra müdürüne yasa 3 günü geçmeyecek bir günde artırma yapmasını emretmiş ise de, uygulamada hemen ertesi günün yeni artırma günü olarak belirlenmesinin de sakıncalı olabileceği değerlendirilmiştir. Zira yasa maddesinin son cümlesine göre uzatılan yeni artırmaya yeni isteklilerinde iştirak edebileceği belirtilmiş olup, bu isteklilerin nakit teminat ya da teminat mektubu sunma ya da temsilci vasıtası ile katılma isteklerinin karşılanması gerekir. Bu şekildeki katılımcıların ihaleye girebilmesi için artırmadan önce teminat yatırmaları gerektiğinden, hemen ertesi gün yeni bir artırma yapılması karışıklıklara sebebiyet verebilecektir.
A.6.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 118 NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.6.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Öncesi İ.İ.K.'nun 118 nci Maddesi;
“Satış bedelinin ödenmemesi, ihale farklarının tahsili sureti:
Madde 118 – (Değişik: 18/2/1965-538/58 md.)
Satış peşin para ile yapılır. Ancak icra memuru müşteriye yedi günü geçmemek üzere bir mühlet verebilir. (Ek cümle: 2/7/2012-6352/26 md.) Daire dışında tahsil edilen paralar en geç tahsilatın yapıldığı günü takip eden ilk iş günü çalışma saati sonuna kadar banka hesabına yatırılmak üzere, icra veya mahkeme kasalarında muhafaza edilir. (Değişik cümle: 17/7/2003-4949/30 md.) Satılan mal ihale kesinleşmeden teslim olunmaz. (Mülga son cümle: 2/7/2012-6352/26 md.) (…)
(Değişik: 9/11/1988-3494/15 md.) İhaleye katılıp daha sonra ihale bedelini yatırmamak suretiyle ihalenin feshine sebep olan tüm alıcılar ve kefilleri, teklif ettikleri bedel ile son ihale bedeli arasındaki farktan ve diğer zararlardan ve ayrıca temerrüt faizinden müteselsilen sorumludurlar. İhale farkı ve temerrüt faizi ayrıca hükme hacet kalmaksızın dairece tahsil olunur. Bu fark, varsa öncelikle teminat bedelinden tahsil olunur.” şeklindeydi.
A.6.b.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K.'nun 118 nci maddesi
“İhale bedelinin ödenmesi ve malın teslimi:
Madde 118 – (Başlığı ile Birlikte Değişik:24/11/2021-7343/18 md.)
İhale alıcısı, ihalenin feshi talep edilmiş olsa dahi artırma sonuç tutanağının ilanından itibaren yedi gün içinde satış bedelini nakden ödemek zorundadır.
Satılan mal, ihale kesinleşmeden teslim olunmaz ve resmî sicilde alıcı adına tescil edilmez.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
7343 Sayılı Yasa ile İİK'nun 118 nci maddesi elektronik satışa ilişkin düzenlemelere uyumlu hale getirilmiştir. Mevcut uygulamada da olduğu üzere ihalenin feshi davası açılsa dahi ihale alıcısı satış bedelini nakden ödemek zorundadır. Diğer yandan 2 nci paragraftaki düzenleme de malın tescil ve tesliminin ihalenin kesinleşmesine bağlandığını kuvvetli bir şekilde yeniden dile getirmiştir.
A.7.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 124 NCÜ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.7.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K'nun 124 ncü Maddesi;
“1 – Şartname: (2)
Madde 124 – İcra dairesi taşınmazların bulunduğu yerin adetlerine göre en elverişli tarzda artırma şartlarını tesbit eder.” şeklinde düzenlenmiştir.
İİK'nun 124 ncü maddesi başlığı ile birlikte yukarıdaki şekilde değiştirilmiş ve madde yeni düzenlemeye uyumlu hale getirilmiştir.
A.8.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 126 NCI MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
A.8.a.) 7343 Sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik Sonrası İ.İ.K.'nun 126 ncı Maddesi
“Artırma hazırlık tedbirleri:
Madde 126 – (Başlığı ile Birlikte Değişik:24/11/2021-7343/20 md.)
114 üncü madde hükmü, taşınmazın açık artırma hazırlık tedbirleri hakkında da uygulanır.
Elektronik satış portalında yapılacak satış ilanında; 114 üncü maddede belirtilen hususlarla birlikte varsa ipotek sahibi alacaklılar ile diğer ilgililerin taşınmaz üzerindeki haklarını, hususiyle faiz ve masrafa dair olan iddialarını evrakı müsbiteleriyle on beş gün içinde icra dairesine bildirmeleri gerektiği, aksi hâlde hakları tapu siciliyle sabit olmadıkça, satış bedelinin paylaşmasından hariç kalacakları ve bu hususların irtifak hakkı sahipleri için de geçerli olacağı belirtilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
7343 Sayılı Yasa ile yapılan düzenlemeler sonrasında taşınır ve taşınmaz malların satışına ilişkin hükümler neredeyse tamamen eşit hale getirilmeye çalışılmış ve bu itibarla 126 ncı madde ile menkul satışına ilişkin olan 114 ncü maddenin taşınmaz satışlarında da aynen uygulanacağı hüküm altına alınarak uyumlu hale getirilmiştir.
A.9.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 127 NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
7343 Sayılı Kanunun 21 nci maddesi ile İİK'nun 127 nci maddesi yeni düzenlemeye uyumlu hale getirilmiş elektronik satış portalındaki ilanın tebligat yerine geçeceği hüküm altına alınmıştır.
A.10.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 128 NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
7343 Sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile İİK'nun 128/a maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "kararı verir" ibaresi "kararı verir ve masrafı gider avansından karşılanmak üzere dosyaya resen yetkili icra mahkemesine" gönderir şeklinde değişikliğe gidilmiştir. Yasa koyucu tarafından yapılan bu değişiklik uygulamada birçok defalar karşılaşılan önemli bir sorunu çözmüştür. İhalenin yapılabilmesi için taşınır ya da taşınmaz malın kıymet takdirinin kesinleşmesi zorunludur. Ancak ilgilisi tarafından kimi zaman hataen kimi zamanda bilinçli olarak işin uzatılması için kıymet takdirine itiraz davaları yetkisiz mahkemelerde açılmaktadır. Sonrasında mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi ile iş takibi yapılmadığından ihale aşamasına geçiş süresi uzamaktaydı, artık yeni düzenleme ile mahkemece yetkisizlik kararı verilmesi üzerine dosya yetkili mahkemeye gönderilerek, zaman konusunda önemli bir kazanım sağlanarak kötü niyetli yaklaşımların da önüne geçilecektir.
A.11.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 129 NCU MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
7343 Sayılı Kanununun 23 ncü maddesi ile İİK'nun 129 ncu maddesinde değişikliğe gidilerek menkul ihalelerini düzenleyen İİK'nun 115 nci maddesinin taşınmaz satışlarında da uygulanacağı hüküm altına alınarak yeni düzenlemeye uyumlu hale getirilerek uygulamada karşılaşılabilecek sorunların önüne geçilmiştir.
A.12.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 130 NCU MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
7343 Sayılı Kanun’un 24 ncü maddesi ile İİK'nun 130 ncu maddesi başlığı ile birlikte değiştirilmiştir. Değişiklik öncesi İİK'nun 130 ncu maddesinde satışın peşin para ile yapılacağı hükmü metinden çıkarılmış ve icra müdürünün ödeme için 10 güne kadar verebileceği süre takdirden çıkarılarak yeni düzenlemeye uyumlu şekilde ödeme süresi 7 gün olarak belirlenerek ihalenin feshi davası açılsa bile ihale alıcının bu 7 günlük sürede ihale bedelini ödemesi zorunlu hale getirilmiştir.
A.13.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 134 NCÜ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
7343 Sayılı Kanun’un 27 nci maddesi ile İİK'nun 134 ncü maddesinde değişiklikler yapılmıştır. Bu itibarla 27 nci maddenin ilk paragrafı İİK'nun 134 ncü maddesi yeni düzenlemeye uyumlu hale getirilmiştir.
İhalenin yapılmasından sonra alıcının talebi ile satılan taşınmazda bulunan kiracıdan kira bedelini dosyaya depo etmesi istenebilecektir. Kira sözleşmesinin temin edilmesi halinde bedel kira sözleşmesine göre kira sözleşmesinin temin edilememesi halinde de bilirkişi marifeti ile tespit edilecek aylık kullanım bedeline göre kiracıdan talepte bulunulacaktır. Pek tabi ki dosyaya yatırılan iş bu kira bedelleri ihalenin feshi davasının sonucuna göre hak sahibine ödenecektir. Kiracıların emre rağmen kira bedelini dosyaya depo etmemesi halinde İİK'nun 356 ncı maddesi gereği işlem yapılacaktır.
Yeni düzenleme ile ihalenin feshi yargılamasının duruşmaları olarak yapılacağı kural olarak benimsenmiş ise de tarafların duruşmaya gelmemesi halinde gerekli karar verilecektir ancak talebin usulden reddedildiği hallerde, duruşma yapılmadan da dosya üzerinden karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
Yapılan değişiklik sonrasında satışı isteyen alacaklının, borçlunun, mahcuzun resmi sicilinde kayıtlı olan ilgililerin, sınırlı ayni hak sahiplerinin ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenlerin ihalenin feshini talep edebileceği hükmü bağlanmıştır. Buradaki en önemli değişiklik 'resmi sicilde" kayıtlı olan ilgililerden bahsedilmesidir. Yine bu paragraftaki önemli değişikliklerden birisi sınırlı ayni hak sahiplerinin ihalenin feshi talep edebileceğidir.
Yeni düzenleme ile satış isteyen alacaklı, borçlu, resmi sicilde kayıtlı ilgililer ili sınırlı ayni hak sahipleri dışında kalanlar tarafından ihalenin feshi talebinde bulunanlardan ihale bedeli üzerinden nispi harç alınması kararlaştırılmıştır. Bu harcın da yarısı talepte bulunulurken peşin olarak alınacak olup, talebin kabulü halinde harç başka kimseye yüklenmeden ilgilisine iade edilecektir. Ancak davanın reddi halinde bu harç iade edilmeyecek ve harcın kalan kısmı ihalenin feshini isteyenden tahsil olunacaktır.
Ayrıca 7343 Sayılı Kanun’un 27 nci maddesi ile; satış isteyen alacaklı, borçlu, resmi sicilde kayıtlı ilgililer ile sınırlı ayni hak sahipleri dışında kalanların ihalenin feshi davasını açmaları halinde tarafların muhtemel zararlarına karşılık olmak üzere ihale bedelinin yüzde beşi kadar teminat gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir.
İş bu yasal düzenlemenin son paragrafı ise, ihale kesinleşmeden ve ihale konusu mal alıcıya teslim edilmeden veya teslime hazır hale getirmeden ihale bedelinin alacaklıya ödenmemesine ilişkindir. Uygulamada bugüne kadar ihale bedelinin ödenmesi ya da dağıtılması için ihalenin kesinleşmesi yeterli görülmekte teslim yapılmamış olsa bile ödemeler yapılmakta idi. Ancak bu noktada yeni düzenleme ile sonrasında birtakım sorunların da çıkabileceği bir gerçektir. Zira İcra İflas Hukukunun genel mantığı alacaklının alacağına bir an evvel kavuşması üzerine kuruludur. Ancak uygulama da kimi zaman hassaten taşınmaz teslimi uzunca bir zaman almaktadır. Bu durumda, ihale bedelinin alacaklıya ödenmesi de uzunca bir zaman alacaktır. Diğer yandan, yine uygulama ile sabit olduğu üzere kimi zaman da ihalenin kesinleşmesi sonrasında ihale konusu mahcuzun ilan ya da şartnamede belirtilen özellikler kapsamında olmadığının sonradan anlaşılması halinde mahcuzun ihale alıcısına teslimi mümkün olmamaktadır. Böyle bir durumla karşıladığında ihalenin kesinleşmesi nedeni ile ihale bedeli de alacaklıya ödendiğinden telafisi mümkün olmayan güç sonuçlarla karşılaşılabileceği tartışmadan uzaktır. Netice itibarı ile bu yasa maddesi ile kanun koyucu alacaklı, borçlu, ihale alıcısı ve dahi yapılan hatalı işlemler nedeni ile memurun da haklarını korur şekilde kapsayıcı ve nitelikli bir düzenleme yapılmıştır
A.14.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 135 NCİ MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
7343 Sayılı Kanun’un 28 nci maddesi ile 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 135 nci maddesine;
"taşınmazın ihale alıcısı adına tescilinden sonra henüz tahliye yapılmadan taşınmazı ihale alıcısından satın alan da bu fıkra gereğince tahliye isteme hakkına sahiptir" hükmü eklenmiştir.
İş bu düzenleme Kanun’un Resmi Gazete’de yayınlanması ile yürürlüğe girmiştir. Değişiklik öncesinde uygulamada birçok defalar cebri satışla edinilen taşınmazlar henüz tahliye edilmeden üçüncü şahıslara satılmakta ve ancak kimi zaman gerek icra daireleri gerekse de mahkemelerce üçüncü şahısların İİK 135 nci madde anlamında tespit ve tahliye talebinde bulunamayacağı değerlendirmesi neticesinde tahliye prosedürü akamete uğramaktaydı. Taşınmazı devreden ihale alıcısı taşınmazı sattığından bahisle dosyada işlem yapamamakta, taşınmazı devralan üçüncü şahsın da hukuken böyle bir talepte bulunma yetkisi bulunmadığından bahisle talepleri kabul edilmediğinden mağduriyetler yaşanmaktaydı. Ancak bu yeni düzenleme ile artık önemli bir soruna da köklü çözüm getirilerek mağduriyetlerin önüne geçilmiştir.
A.15.) İCRA VE İFLAS KANUNU'NUN 142/a MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
7343 Sayılı Kanun’un 29 ncu maddesi ile 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 142/a maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "sıra cetveline karşı 142 nci madde uyarınca şikayet ve itiraz yapılmışsa" ibaresi "sıra cetvelinin düzenlenmesi üzerine" şeklinde değiştirilmiş ve fıkraya "bankanın kesin" ibaresinden sonra gelmek üzere "süresiz" ibaresi eklenmiştir.
İcra İflas Kanunu’nun sıra cetvelini düzenleyen 140, 141, 142 ve 142/a maddeleri İcra İflas Hukukunun önemli aşamalarından ve sıklıkla ihtilaflar yaşanan önemli bir bölümüdür. 7343 Sayılı Yasa genel manada birçok sorunlu ve problem yaşanan konuya çözüm getirdiği gibi İİK'nun 142/a maddesindeki uygulamada yaşanan önemli bir mağduriyete de çözüm getirmiştir. Keza sıra cetvelinde hak sahibi olan ilgililer kendilerine isabet eden bedeli sıra cetveli itiraz edilmesi halinde teminat mektubu sunarak nakden almaktaydılar. Ancak kimi zaman sıra cetvelinin tebliğ işlemlerindeki zaman kaybı nedeni ile hak sahipleri uzunca bir süre kendilerine isabet eden bedeli tahsil edememekteydiler. Zira değişiklik önceki ancak tebliğ yapılması ve sıra cetveline itiraz olması halinde teminat mektubu sunarak kendilerine isabet eden bedeli alabileceklerini düzenlemişti. Yeni düzenleme ile artık sıra cetvelinin düzenlenmesi ile birlikte sıra cetvelinde kendilerine para isabet ettiği tespit olunan ilgililer kendilerine tebliğ yapılması sonrasında itiraz yapılıp yapılmadığını beklemeksizin, istekleri halinde kendilerine isabet eden bedeli tahsil edebileceklerdir.
7343 Sayılı Kanun’un Resmi Gazete’de yayınlanması ile birlikte yürürlüğe giren iş bu değişiklikle, ayrıca bankaların teminat mektuplarının artık kesin ve süresiz olacağı da hükme bağlanmıştır.
B) İCRA ve İFLAS KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKTE “İSTİHKAK”
İstihkak davalarında mülkiyet karinesi; “Madde 97/a – (Ek: 18/2/1965-538/55 Md.) Bir taşınır malı elinde bulunduran kimse onun maliki sayılır. Borçlu ile üçüncü şahısların taşınır malı birlikte ellerinde bulundurmaları halinde dahi mal borçlu elinde addolunur. Bu halde üçüncü şahıs yedi eminliği kabul ettiği takdirde bu mal muhafaza altına alınmaz. Ancak 97 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca takibin devamına karar verilmesi halinde mal muhafaza altına alınabilir. Birlikte oturulan yerlerdeki mallardan mahiyetleri itibariyle kadın, erkek ve çocuklara aidiyetleri açıkça anlaşılanlar veya örf ve adet, sanat, meslek veya meşgale icabı olanlar bunların farz olunur.
Bu karinenin aksini ispat külfeti iddia eden kişiye düşer. İstihkak davacısı malı ne suretle iktisap ettiğini ve borçlunun elinde bulunmasını gerektiren hukuki ve fiili sebep ve hadiseleri göstermek ve bunları ispat etmekle mükelleftir.”
TBMM Genel Kurulunda, 5'inci Yargı Paketi'ni içeren İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Teklifi kabul edilerek yasalaştı. Anılan yargı paketiyle İcra ve İflas Kanunda düzenleme altına alınan önemli konulardan biri de Yasa’nın 97/a maddesi ile düzenleme altına alınan istihkak davalarında mülkiyet karinesi başlıklı bölümdür. Zira maddenin nasıl uygulanması gerektiği hususunda yeni düzenleme içerisinde pratik uygulamadaki önemli bir boşluk doldurulmuş oldu.
Buna göre icra ve iflas kanununda alacaklı lehine kabul gören birtakım karineler nedeniyle oluşabilecek mağduriyetlerin önüne geçilmesi adına;
*Borçluya ödeme emri tebliğ edilen adreste, yani takibin kesinleştiği adreste yapılan haciz kapsamında borçludan başka bir kimsenin haczedilen o mal üzerinde istihkak iddia etmesi halinde,
*Alacaklının talebi üzerine borçlu ile birlikte çalışan yahut borçlunun ortağı olan kimseler nezdinde yapılacak menkul haczi neticesinde malı birlikte elinde bulundurduklarından hareket ile herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın yapılan muhafaza işlemlerinde,
*Birlikte oturulan yerlerdeki mallardan mahiyetleri itibariyle kadın, erkek ve çocuklara aidiyetleri açıkça anlaşılanlar veya örf ve adet, sanat, meslek, veya meşgale icabı olanlar bunların farz olunur düzenlemesi gereği borçlu ile bir ve beraber olmak zorunda olup da aidiyeti borçlunun olmadığı açıkça anlaşılan taşınır mallar hakkında istihkak iddiasında bulunulmuş olması ve bu hâlde üçüncü şahıs yedieminliği kabul ettiği takdirde icra hukuk mahkemesinden takibin İ.İ.K 97. maddesine göre devamı kararı çıkana kadar mal muhafaza altına alınamayacaktır.
Kanun düzenlemesinin gerekçesine göre ise ; borçlu ve üçüncü şahıs arasındaki menfaat dengesinin sağlanması ve hacizli malın derhal muhafaza altına alınmasından kaynaklanan mağduriyetlerin önlenmesi amacıyla, borçlu ile üçüncü şahısların taşınır malı birlikte ellerinde bulundurmaları hali bakımından, istihkak iddiasında bulunan üçüncü kişinin haczedilen malın yedieminliğini kabul etmesi kaydıyla malın muhafaza altına alınamaması ancak 97 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca icra mahkemesince takibin devamına karar verilmesi durumunda malın muhafaza altına alınabilmesi öngörülmektedir.
Pratik uygulamada istihkak iddiasının haciz mahallinde edinilen bilgi, belge ve bulgular ile haciz anında değerlendirilerek işlem yapılması bazı durumlarda telafisi mümkün olmayan zararların doğmasına sebebiyet verebilmekteydi. Ancak Yasa maddesinin düzenleme altına alınmasıyla beraber alacaklı, borçlu ve hacizle birlikte istihkak iddia ederek dosyanın tarafı haline gelen takip dışı üçüncü şahsın haciz baskısından uzaklaşarak çok daha doğru bir biçimde kendilerini ifade edebilecekleri hukuki durumun sağlanması, Anayasa’nın 36. maddesi düzenlemesi ile hüküm altına alınan hak arama hürriyetiyle uyumlu bir icra iflas düzenlemesi olup, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanmanın sağlanması için önemli bir imkan sağlanmıştır.
Önceki uygulama kapsamında üçüncü şahıs ne kadar istihkak iddiasında bulunmuş olsa da menkul mal borçlu ile üçüncü şahıs elinde bulunduğundan gerekçe gösterilmek suretiyle hacizli mal muhafaza altına alınabilmekteydi. Bu durum bazen hakkını tam anlamıyla ileri süremeyen ve mealen haciz baskısı altında, korku unsuru ile sindirilen kimseler tarafından istihkak iddiası tam olarak ortaya koyulamamakta ve borç ile herhangi bir ilgisi olmayan kimselerden tahsilatlar yapılmaktaydı. Yıllar sonra çözüme kavuşan uyuşmazlıklarda üçüncü şahısların istihkak iddiasının kabulüne karar verilmiş olsa bile muhafaza altına alınan mallar yahut haciz baskısı altında yapılan ödemeler nedeniyle çoğu kimse mağdur olabilmekteydi.
İstihkak iddiası hakkında icra hukuk mahkemesi tarafından yapılacak bir değerlendirme sonrasında, takibin devamına karar verilmesi halinde muhafaza işlemlerine geçilebilmesi ve bir mahkeme kararına dayanarak muhafaza işleminin gerçekleştirilmesi, yapılan işin hukuka uygunluğu ile memurun sorumluluğunu en aza indirmesi yönüyle de daha etkin ve faydalı olması öngörülmektedir.
C) İCRA ve İFLAS KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKTE “ÇOCUK TESLİMİ VE ÇOCUKLA KİŞİSEL İLİŞKİ KURULMASI”
C.1.) GİRİŞ
Günümüz toplumunda anne, baba ve çocuklardan oluşan çekirdek yapıyı tanımlayan aile, insanın içinde yaşama iradesinin bulduğu, ihtiyaçlarının en temel olarak karşılandığı toplumun en küçük türüdür. Geçmişte ise aile, anne, baba, çocuklar, çocukların eşleri, torunlar ve aileye hizmet eden kişilerin bulunduğu çok daha geniş grupları tanımlamaktaydı.
Aile, evlilik ile kurulan bir birlik olup, toplumun temel taşını oluşturmaktadır. Nitekim ailelerden oluşan grupların bir araya gelmesi ile de toplum oluşur. Aile, insanlık tarihinin başlangıcından itibaren varlığını sürdürmüş sosyal bir yapı olup, zamana ve yaşanılan toplumun kültürüne göre bazı değişiklikler göstermiştir.
Bireysel yaşamdan toplu yaşama geçiş, ailenin de zaman için de gelişiminin katkılarıyla ile olmuştur. İçinde yaşanılan toplumun dini inançları, kültürü ve ahlak algısı, aileyi genel anlamda biçimlendirmiş ve aile ve toplum kurallarının buna göre oluşmasına neden olmuştur.
Toplumun temel taşı olan aile, bireylerin yetişmesinde, fiziki ve psikolojik gelişimlerinde, değer algısının ve yapısının oluşmasında büyük bir rol oynar. İyi yetişmiş ve nitelikli bireylerin kurduğu ailelerden oluşan toplumlar, gelişir ve sürekliliğini korur. Bu nedenle, aile kurumu anayasal ve yasal düzenlemelerle koruma altına alınmıştır.
Bu bağlamda, Türk Hukukunda da başta Anayasa olmak üzere, Türk Medeni Kanunu ve diğer bazı kanunlarda anne, baba ve çocuğun hak ve menfaatleri yasal düzenlemeler ile korumaya alınmıştır.
1982 Anayasası’nın 41. maddesinde; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” ifadesine yer verilerek ailenin korunması devletin görevi olarak belirlenmiştir.
Evlilik birlikteliğinin sağlıklı ve huzurlu bir şekilde sürdürülmesi, aile bireylerinin yaşamları için çok önemli olduğu gibi, toplumun sağlıklı yapısı ve geleceği için de çok önem arz etmektedir.
Ancak günümüzde eşlerin hayata bakış açılarının farklılaşması, aldatılma, kötü muamele, terk edilme, akıl hastalığı gibi bazı hususlar evlilik birliğini sarsabilmekte ve bu nedenle ortak hayatın devam ettirilemez duruma gelmesi nedeniyle boşanmalar olabilmektedir. Geleceğimizin teminatı olan çocukların boşanma sürecini en az yıpranmayla, hatta yıpranma yaşanmadan atlatabilmeleri hem çocukların hem de toplumların geleceği adına önemlidir.
Zor bir süreç olan boşanmanın, istenmese de çocuklar üzerinde çok etkisi olduğu görünür. Boşanmanın çocuklar üzerinde, sosyal ve psikolojik açıdan birçok olumsuz etkileri olduğu gibi hukuki olarak da bazı etkileri olur. Sadece anne ve baba için değil, çocuk için de boşanma oldukça yıpratıcı bir süreçtir ve bu durumun çocuk tarafından kabullenilmesi elbette çok zordur. Anne ve babalar, bu süreçte öncelikle çocuklarının psikolojilerini korumayı düşünmelidirler.
Boşanma sürecinin tamamlanmasıyla birlikte çocuklu aileler için iyi yönetilmesi gereken kriz dönemi de başlamış olur. Boşanma sonucunda çocuğun velayetinin hangi ebeveynde kalacağı konusu öne çıkar. Ebeveyn ile çocuk arasındaki velayet durumu, eski eşlerin ilişkilerin zayıflamasına yol açarken, bunun sonucu olarak çocukların hayatında da düşüşlere neden olabilmektedir. Boşanmanın getirdiği psikolojik baskıya ve yeni yaşam düzenine uyum sağlayamayan çocukların hem fiziksel hem de psikolojik olarak sağlıklarının bozulmaya başladığı belirtilmektedir.
Boşanma süreci, çocukların yaşamında kısa sürede olumsuz etkilere neden olduğu gibi, uzun sürede de birçok boyutta ve alanda olumsuz etkilere neden olmaktadır. Bu süreçte anne ve babalar, çocuklarının içinde bulunduğu psikolojik durumu iyi analiz etmeli, gerekirse bu konuda profesyonel destek de alarak, çocuklarının bundan sonraki yaşamına getirebileceği olumsuz etkileri en aza indirmeye çalışmalıdırlar.
C.2.) YASA GEREKÇESİ
7343 Sayılı Kanun Metni ile yasalaşarak fiilen uygulamaya giren Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulması hakkındaki kanun gerekçesini inceleyecek olursak;
Teklifte yapılan önemli bir değişiklik ise çocuk teslimine veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkindir.
Çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararları hükümlüsü tarafından rızaen yerine getirilmediği takdirde 2004 sayılı İcra ve İflas kanununun 25, 25/a ve 25/b maddelerine göre icra dairesi tarafından zorla yerine getirilmektedir. Özellikle kişisel ilişki kurulmasına dair kararların icra dairelerince zorla yerine getirilmesi bir yandan çocuğun üstün yararına riayet edilmediği yönünde şikayetlere neden olurken diğer yandan bu süreçte hak sahibini maddi külfet altında bıraktı eleştirilerine sebep olmaktadır. Mali külfet ekonomik imkânı kısıtlı olan anne veya babalar bakımından çocuğunu görememesi nedeniyle annelik veya babalık duygusunun tatminini engellemekte; çocuk bakımından ise ruhsal ve bedensel gelişim sürecinde anne veya babasının sevgi ve şefkatini yeterince hissedememesine yol açabilmektedir.
Mevcut sistemde çocukla kişisel ilişki kurulması süreci eşler ve hatta aileleri arasında başkaca yeni ihtilafların doğmasına da sebebiyet verebilmektedir. Söz konusu teklifin yasalaşması ile ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesi sürecinde yaşanan bu ve benzeri şikayetlerin giderilmesi amaçlanmaktadır.
Kanun teklifi ile çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilam veya tedbir kararlarının icrası, icra sistemi dışına çıkarılarak yeniden düzenlenmektedir. Değişiklikle çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin işlemlerin Adalet Bakanlığı bünyesinde faaliyet gösteren Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlüklerince ve taraflara mali bir külfet yüklenmeksizin yerine getirilmesi kabul edilmektedir. Bu kapsamda ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin usul ve esaslar mahkemeler ile adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerinin görev ve yetkileri tarafların hak ve yükümlülükleri teslime ilişkin emre muhalefet nedeniyle disiplin hapsine ve diğer hususlara yönelik hükümler sevk edilmektedir.
Uygulamadan teslim yükümlüsünün çocuk teslimine ilişkin ilam veya bir kararını gereğini rızaen yerine getirmemek sureti ile velayet hakkını kötüye kullandığı da müşahede edilmektedir. Bu çerçevede teklifle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 182. ve 324. maddelerinde de değişik yapılmaktadır. Buna göre velayet hakkına sahip anne veya babanın kişisel ilişki kurulmasına dair kararın gereklerini yerine getirmemesi halinde çocuğun menfaatine aykırı olmamak şartıyla velayet sahibi değiştirilebilecek ve bu husus kişisel ilişkiye dair mahkeme kararında taraflara ihtar edilecektir.
Sonuç olarak düzenleme ile çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulması sürecinde çocuğun üstün yararı gözetilerek taraflara herhangi bir mali külfet yüklenmek sizin ve yeni ihtilaflara yol açmayacak şekilde yürütülebilecektir.
C.3.) YAZAR NOTU
Sosyal, kültürel, maddi, manevi ve çevresel etkilerin zaman içinde eşlerin birbirine karşı sevgisinde azalma meydana getirmesi ve bu durumunda, artık aile bireylerinden olan eşler arasındaki birlikteliği sarsacak boyuta ulaşması halinde boşanma kaçınılmaz bir hale gelebilmektedir.
Boşanma ise genel hukuk prensibine göre yasalara uygun olarak kurulmuş bir evliliğin yine yasal yollara müracaat ederek sonlandırılmasıdır. Bu ayrılık sonucunda da bebeklik ve ergenlik dönemi arasındaki insan olarak tanımlanan çocuğun olumsuz yönden etkilenmemesi amaçlanmalıdır.
Boşanma davaları sonrasında genel olarak çocuğun velayeti eşlerden birine verilirken, diğer eşin de bir taraftan çocuğunu görebilmesi sağlanmalı diğer taraftan ve en önemli olan çocuğun da annebaba sevgi ve ilgisinden mahrum bırakılmamasıdır.
Velayeti kendisine verilmeyen eş, çocuğunu görme hususunda velayeti kendisine verilen eşin engel/zorluklar çıkardığı durumda, devlet kurumları yardımıyla çocuğunu görebilmekte ve bu durum hem maddi hem de özellikle çocuk açısında manevi sıkıntılar yaratmaktaydı. Bu görüşmeyi sağlayabilmenin tek yolu ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nda düzenlenmekteydi.
İcra ve İflas Kanun'u / Hukuku ise alacaklıya borcu bulunan ve bu borcu ödemeyen kişilerin alacaklının bir takip talebi ile icra dairesine başvurusu üzerine bu borcun ne şekilde elde edileceğini düzenlemektedir. Bu alacağın karşılanması da devlet gücü ile borçlunun taşınmaz veya taşınır malları, hak ve alacaklarından elde edilerek yapılabilmektedir.
Tam bu noktada çocuğun İcra ve İflas Kanun'u ile bir alacak anlamına gelecek şekilde devlet gücü ile birinden zorla alınarak bir diğerine verilmesi toplum vicdanında sıkıntılar yaratmakta ve çokça eleştirilmekteydi. Uzun süren tartışmalar neticesinde yasa koyucu 7343 sayılı Kanun ile yapılan değişikle bu konuyu düzenlemeye çalışmıştır. Yasa tam olarak yürürlüğe girdiği zaman olumlu olumsuz yanları da ortaya çıkacaktır.
7343 sayılı Yasa ile getirilen en önemli değişikliklerden biri 4721 sayılı Kanun’un 324’üncü maddesine eklenen; “Velayet kendisine bırakılan ana veya baba, kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmezse çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayet değiştirilebilir. Bu husus kişisel ilişki kurulmasına dair kararda taraflara ihtar edilir.” düzenlemesidir.
Bu düzenlemede boşanma ile birlikte velayeti kendisine bırakılan eşin çocuğun velayeti kendisine bırakılmayan eş ile görüşmesine engel olacak şekilde hareket etmesi bir anlamda engellenmiş olacaktır.
7343 sayılı Kanun’un 32. maddesi ile çocuk teslimi ve çocuk ile kişisel ilişki kurulmasına ilişkin düzenleme artık İcra ve İflas Kanun'undan çıkarılarak, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'na eklenmiştir. Çocuğun teslim işlemi 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’na 7343 sayılı Kanun ile eklenen maddelere göre yerine getirilecektir.
C.4.) YASA METNİ İNCELENMESİ
Yapılan değişiklik ile aile mahkemeleri tarafından verilen çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararları, Adalet Bakanlığı tarafından kurulan adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerince kanun hükümlerine uygun olarak çocuğun da üstün yararı esas alınarak yerine getirilir.
Müdürlüklerde müdür, yeteri kadar müdür yardımcısı ve personel ile psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı Adalet Bakanlığı tarafından görevlendirilir.
Müdürlük bulunmayan yerlerde bu kısım kapsamında yer alan görevler, Adalet Bakanlığınca belirlenen hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğü tarafından yerine getirilir.
İlam ve tedbir kararlarının yerine getirilmesinde çocuğun yerleşim yeri müdürlüğü yetkilidir.
İlam ve tedbir kararları müdürlük tarafından görevlendirilen psikolog, pedagog, sosyal çalışmacı, çocuk gelişimci ve rehber öğretmen gibi uzmanlar, uzmanın bulunmadığı yerlerde ise öğretmen marifetiyle yerine getirilir.
İlam ve tedbir kararlarını yerine getirmek için müdürlüğün talebi üzerine, valilikler tarafından kamu kurum ve kuruluşlarında görevli, beşinci fıkrada belirtilen uzmanların yer aldığı bir görevli listesi oluşturulur. Bu uzmanların yeterli sayıda olmaması hâlinde öğretmenler de listeye dâhil edilir. Bu listede yer alan uzman ve öğretmenlerin görev yapacakları yer ve tarihler müdürlükler tarafından belirlenir.
Böylelikle çocuk ile kişisel ilişki kurulmasında icra daireleri artık görevli olmaktan çıkmış, bu konudaki görev ve yetki hususları da yukarıda yazıldığı şekilde düzenlenmiştir.
Öncelikle çocuk teslimine dair verilen ilam veya tedbir kararlarının kendiliğinden yerine getirilmesini beklemek en doğrusu olmakla birlikte, aksi durumlarda hak sahibi ilam veya tedbir kararının yerine getirilmesi için müdürlüğe başvuruda bulunmalıdır.
Bu başvuruyu alan müdürlük ise her türlü iletişim vasıtasını kullanarak ilgiliyle irtibata geçerek belirlenen gün ve saatte hak sahibine teslim edilmek üzere çocuğun belirlenen yere getirilmesini derhal bildirir. Bildirimin yapıldığı veya yükümlüyle irtibata kurulamadığı ayrıca tutanağa bağlanır. Böylelikle ilam veya tedbir kararı ve en az masrafla ve en kısa sürede yerine getirilerek hedeflenen amaca ulaşılması sağlanmış olacaktır.
Yükümlüyle irtibat kurulamaz veya yükümlü çocuğu getirmeyeceğini beyan ederse, yahut yükümlü çocuğu belirlenen yere getirmezse müdürlük, derhâl yükümlüye, çocuğun teslimine dair bir teslim emri gönderir. Emir, 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yükümlüye tebliğ edilir.
Bu emirde; Müdürlük tarafından belirlenen gün ve saatte çocuğu emirde belirtilen yere getirmek zorunda olduğu, çocuğu emirde belirtilen yere getirmesine engel teşkil edecek derecede haklı bir mazereti varsa teslim gününden önce müdürlüğe bildirimde bulunarak çocuğun müdürlükçe alınmasını talep etmesi gerektiği,
Çocuğu getirmez veya haklı mazereti nedeniyle müdürlükçe alınmasını talep etmezse, çocuğun, uzman veya öğretmen marifetiyle gerekirse kolluktan yardım alınarak ve zor kullanılarak teslim alınacağı,
Emrin gereğinin yerine getirilmemesi hâlinde disiplin hapsiyle cezalandırılacağı,
Müdürlükçe yapılan iş ve işlemlere karşı, öğrenme veya tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde, işlemi yapan müdürlüğün bulunduğu yer aile mahkemesine şikâyette bulunabileceği yer alır.
Dolayısıyla artık velayeti kedisine verilen eşin, çocuğu teslim etmekle zorunlu olduğu, eğer bu zorunluğu yerine getiremeyecek bir durumda ise bunu bildirmesi ve müdürlükçe alınmasını talep etmesi gerektiği, bunları yerine getirmediği takdirde uzman veya öğretmen marifetiyle gerektiğinde kolluktan da yardım alınarak çocuğun zorla alınabileceği ve bunun bir cezai yaptırıma bağlandığı, yapılan işlemlere karşı ise artık icra hukuk mahkemelerine değil aile mahkemelerine başvuruda bulunulabileceği düzenlenmiştir.
Çocuğun müdürlükçe belirlenen yere getirilmesi veya ilgilinin haklı mazereti sonrasında müdürlükçe alınan çocuk hak sahibine teslim edilerek ilam veya tedbir kararı yerine getirilmiş olur.
Yükümlünün emri yerine getirmemesi halinde, çocuğun artık nerede bulunduğuna bakılmaksızın müdürlük tarafından alınarak hak sahibine teslim edilir. Bu işlem yapılırken de kolluktan yardım istenebilir, kolluk birimleri de bu talepleri derhal yerine getirmek durumundadırlar. Talepleri yerine getirirken de zor kullanabilirler.
Çocuk hak sahibine teslim edildikten sonra yükümlünün geçerli bir sebep olmadan çocuğu tekrardan alması durumunda, yeni bir hüküm veya yükümlü ile irtibata geçmeye veya bir emir tebliğine gerek olmadan, çocuk gerektiğinde kolluktan da yardım alınarak müdürlükçe alınıp hak sahibine teslim edilir.
Diğer taraftan, ilam veya tedbir kararı içeriğine veya aksi bir durum halinde çocuğun üstün yararı söz konusu ise, müdürlük yükümlü ile irtibata geçmeden veya bir teslim emri göndermeye gerek duymadan, çocuğu yükümlüden alarak hak sahibine teslim etmeye de yetkilidir. Çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarında ise, yükümlüsü tarafından rızasıyla yerine getirilmediği takdirde hak sahibi, ilam veya tedbir kararının yerine getirilmesi için müdürlüğe başvuruda bulunabilir.
Talebi alan müdürlük, her türlü iletişim vasıtasını kullanarak yükümlüyle irtibata geçer; ilam veya tedbir kararında belirtilen gün ve saatte hak sahibine teslim edilmek üzere çocuğun müdürlük tarafından belirlenen yere getirilmesini derhâl bildirir; bu bildirimin yapıldığını veya yükümlüyle irtibat kurulamadığını tutanağa bağlar.
Yükümlüyle irtibat kurulamaz veya yükümlü çocuğu getirmeyeceğini beyan ederse, yahut belirlenen yere getirmezse müdürlük, derhâl yükümlüye, çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair bir teslim emri gönderir. Emir, 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre yükümlüye tebliğ edilir.
Bu emirde; ilam veya tedbir kararında belirtilen gün ve saatte, gün ve saatin belirtilmemesi hâlinde müdürlük tarafından belirlenen gün ve saatte çocuğu emirde belirtilen yere getirmek zorunda olduğu,
Çocuğu emirde belirtilen yere getirmesine engel teşkil edecek derecede haklı bir mazereti varsa teslim gününden önce müdürlüğe bildirimde bulunarak çocuğun müdürlükçe alınmasını talep etmesi gerektiği,
İlam veya tedbir kararı kapsamında emrin tebliğinden sonraki dönemde de yükümlülüğünün devam edeceği, bunun için yeniden emir çıkarılmayacağı,
Emrin gereğinin yerine getirilmemesi hâlinde disiplin hapsiyle cezalandırılacağı,
Yerleşim yeri veya iletişim bilgilerinin değişmesi hâlinde, yeni adres veya iletişim bilgilerinin müdürlüğe derhâl bildirilmesi gerektiği, müdürlükçe yapılan iş ve işlemlere karşı, öğrenme veya tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde, işlemi yapan müdürlüğün bulunduğu yer aile mahkemesine şikâyette bulunulabileceği yer alır.
Çocuğun getirilmesi halinde çocuk hak sahibine teslim edilir. Hak sahibine ise ilam veya tedbir kararında belirtilen sürenin son bulması halinde çocuğu belirlenen yere getirmek zorunda olduğu, çocuğu getirmemesi veya kendisinden kaynaklanmayan makul sebepler dışında geç getirmesi durumunda disiplin hapsiyle cezalandırılacağı, ayrıca hakkında da suç duyurusunda bulunulacağı tutanağa yazılarak tebliğ edilir. Çocuğun hak sahibi tarafından belirlenen yere getirmemesi durumunda hak sahibi hakkında müdürlük tarafından suç duyurusunda bulunularak müteakip süreç ile ilgili de yükümlü bilgilendirilir.
Böylelikle çocuğu alan hak sahibinin çocuğu yükümlüye geri vermekten kaçınması bir anlamda engellenmeye çalışılmış olacaktır.
İlam veya tedbir kararı uyarınca kişisel ilişkin kurulduktan sonra hak sahibi tarafından teslim yerine getirilen çocuk yükümlüye veya yükümlünün bildirdiği kişiye teslimi mümkün olmaması halinde çocuk hak sahibine bırakılır. Bu durumların hiçbiri olanaklı değil ise müdürlüğüne talebi üzerine, Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından çocuğun geçici olarak barınmasına yönelik tedbirler alınır.
Yükümlünün haklı bir mazeret sunarak çocuğun müdürlük tarafından alınmasını talep etmesi durumunda, hak sahibi de hazır bulundurularak çocuk, müdürlük tarafından yükümlüden alınarak hak sahibine teslim edilir.
Hak sahibi, emrin yükümlüye tebliğinden sonraki dönemde, teslim saatinden en az kırk sekiz saat önce çocuğu teslim almaya geleceğini müdürlüğe yazılı olarak, elektronik ortamda veya başvuru aşamasında beyan ettiği iletişim kanalıyla bildirmek zorundadır. Hak sahibinin bildirimde bulunmadığı veya gelemeyeceğini bildirdiği hâllerde bu husus ve çocuğu emirde belirtilen yere getirme zorunluluğu bulunmadığı yükümlüye bildirilir. Tüm bu işlemler tutanak altına alınır. Çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair işlemlerin çocuğun üstün yararını koruyacak şekilde yerine getirilebilmesi amacıyla müdürlüğün önerisi üzerine aile mahkemesince, çocuk, hak sahibi veya yükümlü hakkında danışmanlık tedbiri uygulanmasına karar verilebilir. Yükümlünün teslim emrine aykırı ilk hareketinde müdürlük, yükümlü hakkında danışmanlık tedbiri uygulanmasını aile mahkemesinden talep eder. İlam veya tedbir kararını rızasıyla yerine getirdiğini iddia eden yükümlü, ikinci fıkra uyarınca yapılan bildirimin veya bu bildirim yapılamamışsa üçüncü fıkra uyarınca gönderilen teslim emrinin haksız olduğunu süresi içinde şikâyet yoluyla ileri sürebilir. Çocuğun yerleşim yerinin değişmesi hâlinde dosya resen ilgili yer müdürlüğüne gönderilir ve ilgili müdürlük işlemlere kaldığı yerden devam eder. Bu müdürlük, dosyadaki teslim emri kapsamında sadece teslimin gerçekleştirileceği yeni yeri yükümlüye tebliğ eder. Teslim yeri değişikliği hak sahibine her türlü iletişim vasıtasıyla bildirilir. Hak sahibi veya teslim yükümlüsü hakkında, 8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun uyarınca gizlilik kararı ya da başka bir tedbire karar verilmesi hâlinde, teslim işlemleri bu kararlar dikkate alınarak yerine getirilir. Hak sahibi, teslim emrinin yükümlüye tebliğinden sonraki dönemde, teslim saatinden en az kırk sekiz saat önce çocuğu teslim almaya geleceğini müdürlüğe bildirdiği hâlde haklı bir mazeret olmaksızın art arda iki kez veya bir yılda üç kez gelmezse, müdürlük tarafından dosyanın işlemden kaldırılmasına ve teslim emrinin hükümsüz hâle gelmesine karar verilir. Bu karar hak sahibi ve yükümlüye tebliğ edilir. Teslim emrinin tebliğinden sonraki dönemde yükümlü en az bir yıl boyunca emrin gereğini usulüne uygun bir şekilde yerine getirir ve müteakip dönemde de kişisel ilişki kurulmasına dair mahkeme kararına uygun olarak hareket edeceğini taahhüt ederse müdürlük, ilgili uzmanın kanaatini de alarak dosyanın işlemden kaldırılmasına ve teslim emrinin hükümsüz hâle gelmesine karar verebilir. Bu karar hak sahibi ve yükümlüye tebliğ edilir. Yükümlü bu taahhüdünü yerine getirmezse hak sahibinin talebiyle yükümlüye doğrudan teslim emri tebliğ edilir.
Çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararların infazında çocuğun teslim edileceği yer / mekân da önem arz etmektedir. Bu mekanların çocuğun üstün yararı göz önüne alınarak belirlenmesi gerekir ki 7343 sayılı Yasa'nın 42.maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 41.maddesine yapılan ekleme ile teslim işleminin gerçekleşeceği mekanların müdürlükçe belirleneceği ve müdürlüğün talebi üzerine valilikler ve belediyeler tarafından elverişli teslim mekânları belirleneceği, yoksa oluşturularak araç tahsis edilip ve sürücü görevlendirileceği düzenlenmiştir. Bu mekanların belirlenmesinde, oluşturulmasında, tefrişinde, güvenliğinin sağlanmasında ve teslim hizmetlerinin sunumunda, kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler, müdürlüğe her türlü desteği sağlamakla da yükümlüdürler.
Tabi müdürlükçe yapılan bu işlemlere karşı bir denetim mekanizmasının bulunması, yapılan işlemlerin yasa ve hukuka aykırı olması halinde bunlara karşı hukuki başvuru yolunun da olması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Yapılan işlem ve verilen kararlara karşı, öğrenme veya tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde, işlemi yapan müdürlüğün bulunduğu yer aile mahkemesine şikâyette bulunulabilir. Daha önceki çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamların veya tedbir kararların infazı ile ilgili işlemler bir icra müdürlüğü işlemi olduğu için icra hukuk mahkemesine başvuruda bulunularak çözüme kavuşturulmaya çalışılmaktayken, artık aile mahkemelerince çözümlenmesi daha uygun olmuştur.
Aile mahkemeleri, yapılan işlemlerin yerine getirilmesini durdurabilir ve dosya üzerinden veya gerektiğinde ilgilileri dinleyerek ivedilikle kararını verir. Verilen karara karşı tebliğ tarihinden itibaren ilgililer bir hafta içinde itiraz edebilirler. İtirazın incelenmesi için ise o yerde aile mahkemesinin birden fazla dairesi var ise numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için birinci daireye, eğer tek daire var ise asliye hukuk mahkemesine, aile mahkemesi hâkimi ile asliye hukuk mahkemesi hâkimi aynı ise en yakın aile mahkemesine veya asliye hukuk mahkemesine dosya ivedilikle gönderilir. İtirazı inceleyen mahkeme bir hafta içinde kararını verir. İtiraz haklı bulunursa işin esası hakkında karar verir ve verilen kararlar kesindir. Çocuk teslimine dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin teslim emrine aykırı hareket edenler ile emrin gereğinin yerine getirilmesini engelleyenler, bir ay içinde yapılacak şikâyet üzerine, fiil suç teşkil etse dahi, üç aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılır.
Şikâyet bir aylık süreye bağlanmış olup, bu emre aykırı yapılan hareketler ayrıca bir suç olsa dahi üç aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılır. Ancak ayrıca suç olmaması halinde üç günden on güne kadar disiplin hapsiyle cezalandırılır. Diğer taraftan kendisine çocuk teslim edilen hak sahibi de ilam veya tedbir kararında belirtilen sürenin bitiminde çocuğu belirlenen yere getirmez ise -burada da başvuru süresi yine bir ay olup- fiil ayrıca suç teşkil etse dahi üç aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılır.
Bu şikayetlere bakacak görevli ve yetkili mahkeme işlemi yapan müdürlüğün bulunduğu yer aile mahkemesidir. Şikâyet üzerine mahkeme, şikâyet edilen kişiye şikâyet dilekçesi ile birlikte duruşma gün ve saatini bildiren bir davetiye gönderir. Davetiyede; savunma ve delillerini duruşma gününe kadar bildirmesi gerektiği, duruşmaya gelmemesi halinde yargılamaya yokluğunda devam olunarak karar verileceği ihtar edilir. Duruşmaya gelen şikâyet edilen kişiye 5271 sayılı Kanun'un 147.maddesinde belirtilen hakları da hatırlatarak savunmasını alıp gerekli araştırmayı yaparak dosyadaki deliler değerlendirilip, teslim emrine aykırı hareket ettiğini veya emrin gereğini yerine getirmesini engellediğini yahut sürenin bitiminde çocuğu belirlenen yere getirmediğini tespit eder ise disiplin hapsi ile cezalandırılmasına, aksi durumda şikâyet başvurusunun reddine karar verir.
Verilen disiplin hapsi cezasına dair karar kesinleşirse Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından infaz edilir. Karar kesinleştiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra yerine getirilmez. Şikâyetten vazgeçilmesi hâlinde veya birinci ve üçüncü fıkralar bakımından çocuğun velayet hakkı sahibine teslim edilmesi durumunda dava ve bütün sonuçlarıyla beraber ceza düşer. Aile mahkemesinin verilen söz konusu cezaya dair kararları da itiraza tabidir.
Çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararların infazı işleminde çocuğun yükümlüden alınarak hak sahibine verilmesi veya hak sahibinin sürenin bitiminden sonra çocuğun yükümlüye geri vermesi esnasında yaşanan olaylar ses ve görüntü kaydına alınarak sosyal medya veya diğer görsel ve yazılı basında yayınlanmaktaydı. 7343 sayılı Kanun'un 45.maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 41.maddesine ekleme yapılarak bu yayınların engellenmesi için ilgiliye başvuru hakkı tanınmıştır.
Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulması kapsamında çocuğun uzman veya öğretmen tarafından yükümlüden ya da hak sahibinden teslim alındığı veya diğerine teslim edildiği sırada kayda alınan ses veya görüntülerin internet ortamında yayınlanması nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden ilgililer, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 9 uncu maddesi uyarınca içeriğin çıkarılması veya erişimin engellenmesini isteyebilir.
Çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamlar veya tedbir kararları icra marifetiyle infaz edilmesi sırasında karşılanması gerekli olan giderlerden kimin sorumlu tutulacağına dair bir düzenleme bulunmamaktaydı. İcra ve İflas Kanunu'nun 15.maddesine göre, Kanunda hilafı yazılı değilse, bütün harç ve masraflar borçluya olup neticede ayrıca hüküm ve takibe hacet kalmaksızın tahsil olunur. 59.maddesine göre ise takip masrafları borçluya aittir. Alacaklı, yapılmasını talep ettiği muamelenin masrafını ve ayrıca takip talebinde bulunurken borçlunun 62’nci maddeye göre yapabileceği itirazın kendisine tebliğ masrafını da avans olarak peşinen öder. Tabi burada çocuk teslimine veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarına ilişkin takiplerde parasal bir alacak söz konusu olmadığı için çocuk teslimi veya kişisel ilişki kurulmasından sonra işlem infaz edilmiş olacaktır. Dolayısıyla da masrafların tahsili için bu tür takiplerde haciz veya satış işlemi gibi çelişkili bir durum ortaya çıkmış olacağı da tartışmasızdır. Diğer taraftan Yargıtay ise, çocukla şahsi ilişki tesisi konusundaki içtihatlarında ilamların veya tedbir kararlarının infazı sırasında çocuğu teslim almak isteyen tarafın yaptığı giderleri karşı taraftan isteyemeyeceğini belirlemiştir. Sonraki bir kısım içtihatlarında ise, borçlunun çocuk tesliminde bir engeli bulunduğu ispat edilmeden şahsi münasebet tesisi ile ilgili yapılan giderlerin borçludan istenemeyeceğini belirtmiştir.
7343 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin yapılacak işlemler, 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu ile diğer kanunlar uyarınca alınması gereken tüm harçlardan istisnadır. Ayrıca bu iş ve işlemlerin yürütülmesi için yapılacak tüm masraflar, avukatlık ücreti hariç, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır. Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin işlemleri hafta sonu ve resmî tatil günlerinde yerine getirmek üzere görevlendirilen uzman ve öğretmenlere bu kapsamda fiilen görev yaptıkları her teslim işlemi için, görevlendirilen diğer kişilere ise bu kapsamda görev yaptıkları her gün için (500) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır.
Bu kapsamda uzman ve öğretmenlere bir ayda yapılacak ödeme tutarı (10000) gösterge rakamının, görevlendirilen diğer kişilere ise (5000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçemez. Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemelerden kadrolu veya sözleşmeli olup olmadığına bakılmaksızın görevlendirilen tüm personel yararlanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca belirlenir. Çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair yapılan düzenlemenin uygulanması Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle daha da netleşecektir.
C.5.) GEÇİŞ SÜRESİ İÇERİSİNDE ÇOCUK TESLİMİ VE ÇOCUKLA KİŞİSEL İLİŞKİ TESİSİ KARARLARININ İNFAZI
Bilindiği üzere İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki 7343 Sayılı Kanunun 30 Kasım 2021 günü Resmi Gazete ’de ilan edilmesiyle birlikte düzenleme altına alınan yeni yasal düzenlemelerin bir kısmı derhal, bir kısmı ise bahsi geçen kanunun 48 inci maddesi ile 4395 sayılı Kanuna eklenen Geçici 2’nci madde ile “...(2)Bu Kanunun Dördüncü Kısmının uygulanmasına, Adalet Bakanlığınca belirlenen il veya ilçelerde başlanır ve birinci fıkra uyarınca çıkarılan yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir yılın sonunda ülke genelinde uygulamaya geçilir. Dördüncü Kısmın hangi il veya ilçede ne zaman uygulanacağı Adalet Bakanlığının resmî internet sitesinde duyurulacağı…” düzenleme altına alınmıştır.
Henüz Adalet Bakanlığınca hangi il ve ilçelerde Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulması Kararlarının ne şekilde uygulanacağının ilan edilmediği mahallerde “(3)İkinci fıkra uyarınca Dördüncü Kısmın henüz uygulanmadığı yerlerde, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun, bu maddeyi ihdas eden Kanunla yürürlükten kaldırılan 25, 25/a ve 25/b maddelerinin uygulanmasına devam olunur… ”şeklindeki İcra ve iflas Kanunu uygulanmasına devam edilecektir.
Pek tabii 7343 sayılı yasanın yürürlüğe girmiş olması nedeniyle Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulması Kararlarının infaz edilmesinde bu iş ve işlemler için icra dairelerince alınması gereken harçların alınmayacağı “(7)Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamların icrası için icra daireleri nezdinde yapılacak takip işlemleri, 492 sayılı Kanun ile diğer kanunlar uyarınca alınması gereken tüm harçlardan istisnadır. İşlemleri yerine getiren icra müdürlerine 8/5/1991 tarihli ve 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde, uzman ve öğretmenlere ise 41/H maddesinde belirtilen esaslara göre ücret ödenir. Bu iş ve işlemler için yapılacak tüm masraflar, avukatlık ücreti hariç, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca belirlenir...” hükmü düzenlenmiştir.
Bu nedenle, Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlüklerinin faaliyete geçmediği yerlerde söz konusu kararlar icra dairelerince yerine getirilecek, 7343 Sayılı Yasa’nın 46’ncı maddesi uyarınca, çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin yapılacak işlemler, 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu ile diğer kanunlar uyarınca alınması gereken tüm harçlardan istisna olduğundan bu iş ve işlemlerin yürütülmesi için yapılacak tüm masraflar, (avukatlık ücreti hariç) Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacaktır.
7343 Sayılı Kanunun 48’inci maddesi uyarınca bu düzenlemenin uygulanmasına Adalet Bakanlığı’nca belirlenen il veya ilçelerde başlanacağı, yönetmelik yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir yılın sonunda ülke genelinde uygulamaya geçilinceye kadar Adalet Bakanlığının resmî internet sitesinde uygulamaya geçildiği duyurulan il veya ilçeler dışındaki yerlerde 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun bu maddeyi ihdas eden Kanunla yürürlükten kaldırılan 25, 25/a ve 25/b maddelerinin uygulanmasına icra dairelerince devam olunacağı, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamların icrası için icra daireleri nezdinde yapılacak takip işlemleri, 492 sayılı Kanun ile diğer kanunlar uyarınca alınması gereken tüm harçlardan istisna olduğundan işlemleri yerine getiren icra personeline 8/5/1991 tarihli ve 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2’nci maddesi, uzman ve öğretmenlere ise 41/H maddesinde belirtilen esaslara göre ücret ödeneceği açık olup, bu iş ve işlemler için yapılacak tüm masrafların (avukatlık ücreti hariç) Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacaktır.
Sonuç itibariyle, henüz Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlüklerinin faaliyete geçmediği il ve ilçelerde 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu ile düzenleme altına alınan 25, 25/a, 25/b (fiili uygulamada var olan) düzenlemelerine aynen devam edilerek hak sahiplerince icra müdürlüklerine, çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulması için yapılacak başvurularda herhangi bir harç ve masraf alınmayacak olup, söz konusu masrafların Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacaktır.
>> KİTAPÇIĞIN PDF HALİ İÇİN TIKLAYINIZ
hukukihaber.net olarak bu kitapçığın oluşturulmasında emeği geçen; Mustafa Zafer, Yunus Çelik ve Mustafa Sarraç'a okurlarımız adına teşekkür ediyoruz.
