1. Genel Olarak
Türk hukuk düzeninde kural olarak bir sözleşme, tarafların sözleşmenin esaslı unsurları hakkında karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının varlığı neticesinde hüküm ifade eder. Hukuken hüküm doğurması şekil şartına bağlanan sözleşmeler dahil bu kural, kanuni dayanağını 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 1.maddesinden alır.
Hukukun hangi alanına ilişkin olursa olsun, kanuni sınırlar çerçevesinde sözleşmelerde öncelikle esas olan irade serbestisidir. TBK’ nın 26.maddesinde düzenlenen ve yasal sınırları yine TBK’ nın 27.maddesinde belirtilen irade serbestisi ilkesi mahiyeti gereği, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, adaba ve kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyen her konuda sözleşme akdedilebilmesi mümkündür.
Tahkim sözleşmesi ise TBK’ nın 1. ve 26.maddesi temelinde, kurulması ve geçerliliği bakımından belirli şekil şartlarına tabi olan bir sözleşme olup, iç tahkime ilişkin kuralları düzenleyen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 412.maddesinde tanımlanmıştır. Bahse konu madde uyarınca tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.
HMK’ nın 412.maddesindeki tanım esasen, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu’nun tahkime ilişkin (UNCITRAL/ United Nations Commission on International Trade Law) 1985 tarihli Model Kanunu’ndaki tanım ile neredeyse aynıdır. 1985 Tarihli UNCITRAL Model Kanunu’nda tahkim anlaşmasının tanımı şu şekilde yapılmıştır:
“Sözleşmeli veya sözleşmeyle tanımlanmamış bir hukuki ilişki bakımından taraflar arasında ortaya çıkan veya ortaya çıkabilecek olan tüm anlaşmazlıkların çözüme ulaşması için tahkim yoluna başvurabileceğine ilişkin bir anlaşmadır”(1).
HMK’ nın 412.maddesinin lafzından tahkim sözleşmesinin yalnızca taraflar arasındaki esas akitten ayrı ve müstakil bir sözleşme şeklinde yapılabileceği düşünülebilir. Ancak tarafların tahkime gitme iradeleri, esas sözleşmeye konulacak bir tahkim şartı/klozu ile de hukuken geçerlidir. Bu durumda taraflar ayrı bir sözleşme yapmaksızın, esas sözleşmeye koyacakları bir madde ile aralarında doğmuş veya doğacak uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümleneceğini kararlaştırabilirler. Örneğin, taraflar aralarındaki eser sözleşmesine, bu sözleşmeden veya bu sözleşme ile bağlantılı bir konudan doğan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümleneceğine ilişkin bir madde ekleyebilirler. Tahkime gitmek için taraflar arasındaki uyuşmazlığın mutlaka sözleşmeden doğmasına gerek yoktur. HMK’ nın 412.maddesinde de ifade edildiği üzere sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğan hukuki uyuşmazlık için tahkim yoluna başvurulabilir(2).
2. Tahkim Sözleşmesinin Şekli
Tahkim sözleşmesi, özü itibariyle mahkemenin yargı yetkisini bertaraf edici nitelikte olmasından ötürü atfedilen önem gereği, yazılı şekilde yapılmalıdır. Bu noktada kanunun aradığı yazılı şekil kavramından adi yazılı şeklin anlaşılması gerekmektedir. Üstelik ülkemizin tahkim yanlısı bir tutum içinde olmasından ötürüdür ki; adi yazılı şekil şartı HMK’ nın 412.maddesinin (3). fıkrasında daha esnek şekilde hüküm altına alınmakla; yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterli görülmüştür.
3. Tahkim Sözleşmesinin Özellikleri
a. Tahkim İstisnai Bir Yargılama Biçimidir; Bu Nedenle Tahkim Sözleşmesi veya Klozu Tarafların Tahkime Gitme İradelerini Açık ve Kesin Bir Şekilde Yansıtmalıdır.
Hukuki niteliği itibariyle tahkim, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden farklıdır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri (Arabuluculuk, Uzlaştırma, Dostane Çözüm gibi.) esasen tarafların ihtilaf hakkında müzakere etmesine olanak tanıyan ve karar vermelerine yardımcı olma amacı taşıyan seçenek yollar olup, yargılama niteliğine haiz değildir. Tahkimde ise taraflar, aralarında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkları, yetkili kılacakları hakem veya hakem kurulu tarafından yapılacak bir yargılama neticesinde çözümlemek istediklerinden, ihtilaf hakkında yetkili mahkemenin yargı yetkisini bertaraf etmiş olurlar. Tahkim yargılaması neticesinde verilen kararların bağlayıcı ve icrai olması nedeniyle de uyuşmazlık doğmadan önce veya doğduktan sonra yapılan tahkim sözleşmesinde tarafların tahkime gitme iradesi hiçbir şüpheye yer vermeyecek kadar açık ve kesin nitelikte olmalıdır.
Her tahkim sözleşmesi veya klozunun lafzı, açıklık ve kesinlik şartları bakımından kendine mahsus olarak değerlendirilmesi ve yorumlanması gerekmektedir. Yargıtay tarafından verilen istikrarlı kararlar da tarafların tahkime gitme iradelerinin açık ve kesin olması gerektiği yönündedir. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 29.5.2012 Tarihli Kararına(3) göre:
“Tarafların aralarında çıkacak ihtilafların kural olarak mahkeme eliyle çözümlenmesi gerekir. Ancak taraflar imzaladıkları sözleşme ile ihtilafın hakemler eliyle çözülmesini kararlaştırabilecekleri gibi, asıl sözleşmeden ayrı olarak da hakem sözleşmesi yapabilirler. Tahkim iradesi, hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve kesin olmalı, tarafların ihtilafın hakemde görülmesi iradesi kararlı bulunmalıdır.”
b. Tahkim Sözleşmesi Asıl Sözleşmeden Bağımsız ve Nisbi Niteliktedir.
Tahkim hukukunda nisbilik kavramı esasen iki yönü ile gündeme gelmektedir. Tahkim sözleşmesi kural olarak sadece bu sözleşmenin taraflarını bağlamaktadır. Bir başka ifadeyle, sözleşmenin sadece tarafları açısından hüküm doğurması anlamına gelen nisbilik prensibi, tahkim sözleşmesi bakımından da geçerlidir. Bu nedenle, kural olarak üçüncü kişilerin iradelerinin herhangi bir rol oynamadığı tahkim anlaşması onları etkilemez(4).
Nisbilik kavramı diğer bir yönü ile HMK ‘nın 412.maddesinin (4).fıkrasında düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca, taraflar arasında akdedilen tahkim sözleşmesi veyahut tahkim şartına karşı asıl sözleşmenin geçersiz veyahut henüz doğmamış bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz. Tahkim sözleşmesinin nisbiliği bu yönü ile kıymetli evrak hukukuna hakim olan illetten mücerretlik ilkesine benzetilebilir. Bu nedenlerledir ki, tahkim sözleşmesi veya kaydı esas sözleşmeden bağımsızdır. Tahkim klozunun yer aldığı asıl sözleşmenin feshedilmesi, uygulanmasının askıya alınması veya ertelenmesi veya süresinin sona ermesi tahkim sözleşmesinin geçerliliğini etkilemez(5).
c. Taşınmaz Mallar Üzerindeki Ayni Haklardan Doğan veya Tarafların Üzerinde Serbestçe Tasarruf Edemeyeceği İşlere İlişkin Uyuşmazlıklar Tahkim Yolu İle Çözümlenemez.
Tahkim sözleşmesi veya şartı esasen irade serbestisi ilkesine dayanmakta ise de, HMK’ nın tahkime elverişlilik başlıklı 408.maddesinde taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığı hüküm altına alınmıştır. Madde metninin lafzından taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiği açık ise de, tarafların iradelerine tabi olmayan işler kavramı görece olarak daha müphemdir. Tarafların iradelerine tabi olmayan işler en geniş anlamı ile kamu düzeninden olan hukuki ihtilaflar olup, yargı yetkisini haiz mahkemeler tarafından maddi gerçekliği re’sen araştırılması gereken uyuşmazlıklardır. Örneğin aile ve miras hukukundan doğan bazı uyuşmazlıklara ilişkin yetkili mahkeme, iddia ve talepler ile bağlı kalmaksızın ve re’sen araştırma ilkesi gereği davayı aydınlatmalıdır. Bu nedenle bahse konu türden uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.
Av. İrem KARAHAN
-----------------
(1) UNCITRAL Uluslararası Ticari Tahkime İlişkin Model Kanunu, 1985 (7.madde) (https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf)
(2) Prof. Dr. Nuray EKŞİ, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim (2. Baskı, BETA 2019) s. 71
(3) Yar. 19 HD, E.2012/4065, 29.5.2012 (http://www.kazanci.com.tr/gunluk/19hd-2012-4065.htm)
(4) Merve Acun MEKENGEÇ, “Türk Şirketler Hukukundaki Bazı Durumlarda Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili” Dergipark (2018) 11(1)
(5) EKŞİ, (n 2) s. 81
