Marka hukukunda karıştırılma ihtimali, 6769 sayılı SMK’nın 6. Maddesinin ilk fıkrasında düzenlenen nisbi ret sebeplerinden bir tanesidir. Nisbi ret nedenlerinin amacı, mutlak ret sebepleri gibi kamu menfaatini korumak değil; daha eski tarihli bir hakkın sahibi olan, markası daha önce tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunmuş marka sahibinin menfaatini korumaktır. Dolayısıyla bu noktada önemli olan husus, nisbi ret sebeplerinin, Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından re’sen göz önüne alınamayacağı, ancak itiraz üzerine değerlendirilmeye tâbi tutulacağıdır.
Karıştırılma ihtimali kavramı hukuki bir kavramdır. Bu kavrama yukarıda belirtildiği üzere, 6769 sayılı SMK’nın 6. Maddesinin 1. Fıkrasında yer verilmiştir. Bu maddede: “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” şeklinde bahsedilmiştir. 6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesi anlamında yapılacak benzerlik testinde tartışılıp cevaplandırılması gereken iki soru vardır. Bunlardan birincisi, mukayese edilen markaların aynı/benzer ürün ve/veya hizmetler yönünden kullanılıp kullanılmadıkları, ikincisi ise, marka görsellerinin karıştırma ya da karıştırma tehlikesi yaratacak derecede benzer olup olmadıklarıdır. Çok genel ifade ile karıştırılma ihtimali, “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması”dır.[1]
Kavramın dinamik bir yapısı olduğunu da belirtmek gerekir. Her bir somut olayda ve somut olayın koşullarına göre farklı farklı sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet verebilir.
Karıştırma ya da karıştırılma tehlikesinin nasıl tespit edileceğinin belirlenmesi gerekmektedir. 6769 sayılı kanunda herhangi bir kesin açıklama olmadığı için karıştırılma ihtimali gerek ABAD kararları gerekse Yargıtay kararlarında tartışılıp değerlendirilmiş ve bir takım kriterler üzerinde karar kılınmıştır. Bu kriterler genel olarak;
- Görseli biçimseli anlamsal, işitsel benzerlik;
- Çağrıştırma;
- Bütünlük ilkesi ve toplu kanaat;
- Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu;
- Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman;
- Markanın esas unsurları ve tamamlayıcı unsurları;
şeklindedir.
Karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığının incelemesinde, olayın şartlarına ilişkin faktörlerin tümünün dikkate alınması ve değerlendirmenin buna göre yapılması gerektiği gerek ABAD gerekse Yargıtay kararlarıyla belirtilmiştir. Yani bir başka deyişle, karıştırılma ihtimalinin olup olmadığını tespit ederken, karıştırılma ihtimali yaratan bütün faktörler bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme yapılırken, markaların toplumda ne kadar tanındığı, ayırt edici unsurlarının ne olduğu, markayı taşıyan mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin seviyesi, mal veya hizmetin niteliği ve fiyatı, markanın özgün ve ayırt edici olup olmadığı veya bu özgünlük ve ayırt ediciliğin seviyesi dikkate alınmalıdır.[2] Ayrıca konuya ilişkin olarak belirtmek gerekir ki, ABAD tarafından SABEL ve PUMA (C-251/95)309[3] arasındaki uyuşmazlıkta yapılan değerlendirmede; markaların görsel, işitsel veya kavramsal benzerliğine ilişkin incelemenin, markaların ayırt edici ve baskın unsurlarının dikkate alınarak yapılması ve markaların bıraktığı bütünsel izlenime dayanması gerektiğine hükmedilmiş ve ortalama tüketicilerin işaretleri bütün olarak algıladıkları ve işaretlerin sahip olduğu ayrıntıları analiz etmeye yönelmediklerini belirtmiştir.
Markaların aynı veya benzer olup olmadığı hususunda ise, karşılaştırılan markaların tamamen aynı olması durumunda, bu markaların “aynı” olduğundan söz edilecektir. Eğer markalar arasında fark çok küçük ise “ayırt edilelemeyecek kadar benzerlik” söz konusu olacak, farklılık bu kadar küçük değil ise, “benzer marka”dan söz edilecektir.
Markalar arasında benzerlik çeşitli şekillerde olabilmektedir. Bu benzerlik işitsel, biçimsel veya anlamsal olabilir. Bu tür benzerlik hallerinin hepsinin birden aynı somut olayda yer alması şart olmayıp, birisinin varlığı halinde, sınıfsal benzerliğin de dikkate alınması ile karıştırma ihtimalinin olduğu kabul edilebilir.
Ayrıca önemi nedeniyle belirtmek gerekir ki, markalar arası benzerlik değerlendirilmesi yapılırken jenerik ve tanımlayıcı unsurların ve ayırt edicilik vasfına haiz olmayan unsurların inceleme dışı bırakılması gerekir. Konuya ilişkin olarak Yargıtay 11. HD. 27.11.2017 tarihli kararında[4] “TURKCELL AKILLI EV” ve “TTNET Akıllı Evim” markaları arasında karıştırılma ihtimali görmeyen ilk derece mahkemesinin kararını, Akıllı Ev ve Akıllı Evim ibarelerinin ayırt ediciliğinin bulunmadığı, ancak markaların farklı ayırt edici sözcükler içerdiği ve bu sebeplerle karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı sonucuna varmış ve onamıştır. Yine, Yargıtay 11. HD. 2012/13553 K.[5] sayılı başka bir kararında “DYO NANOTEX” markası ile “KOÇTAŞ COLORS NANOTEK” markalarında “NANOTEK” sesi ortak ise de, “NANO” sözcüğünün çeşitli bilim dallarında ve sektörlerde “nano teknoloji”nin kısaltması olarak kullanıldığı, emtianın karakteristik özelliğini gösterdiği, tanımlayıcı olduğu ve kimsenin tekeline bırakılamayacağı gerekçesiyle bu markalar, ayırt edilemeyecek kadar benzer görülmemiştir şeklinde belirtmiştir.
STJ. AV. OĞUZ KAAN KURTOĞLU
-----------------------
[1] ÇOLAK Türk Marka Hukuku 2.baskı s.191
