I. GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN HAL KAVRAMI
Bu kavram Adli Arama ve Önleme Yönetmeliğinin tanımlar kısmının 4'ncü maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır ; 'a) Adlî aramalar bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini,
b) Önleme aramaları bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini,'
Yargıtay 2009/7-160 E. 2009/264 K. 17.11.2019 tarihli kararında kısaca gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramından; 'Görüldüğü gibi, arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. C.Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.' hakime başvurma halinde arama kararının uygulanamaz veya beklenen faydayı sağlayamayacağı durumlarda gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramını kabul etmiştir. Ancak Yargıtay istikrarlı kararlarında bu kavramı detaylıca açıklamaktan kaçınmış olup detaylandırılması doktrin tarafından yapılmıştır.
Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen arama kararları uygulayıcılar tarafından çoğunlukla yasal prosedürlerden kurtulma ve en kısa sürede adli işlemleri bitirmek amacıyla somut gerekçeler olmaksızın kullanılmakta olup, çoğu zaman hukuka ve amacına aykırı durumdadır. Bunun en belirginleştiği 3 durumdan örnek vermek gerekirse ;
1) Mesai saatlerinde cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama kararları
Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/9784 E. 2021/12185 K. 11.10.2021
'Dosya içerisinde bulunan 04.11.2013 tarihli arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği..'
2) Cumhuriyet savcısının talimatı yoluyla verilen arama kararları
Yargıtay CGK 2017/899 E. 2020/70 K. 11.02.2020
'Gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile CGK'nın 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı kararında belirtildiği gibi arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Sonradan belgelendirilen sözlü talimat ile arama emri verilemez. Hukuka aykırı arama ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hâkime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hâle getirmez..'
3) Dernekar yazıya olur şeklinde verilen arama kararları
Yargıtay 7.Ceza Dairesi 2019/4106 E. 2021/10048 K. 14/09/2021
'Dosya kapsamına göre; İlçe Jandarma Komutanlığının 10/09/2014 tarihli arama kararı verilmesine ilişkin talep yazısına "OLUR" şeklinde derkenar yazı yazılarak arama işleminin yapıldığı, bu nedenle Cumhuriyet savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş yazılı bir arama emrinin bulunduğundan bahsedilemeyeceği..'
II. ADLİ ARAMA KARARI GEREKEN DURUMLARDA ÖNLEME ARAMA KARARI İLE ARAMA TEDBİRİ İLE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ
Yukarıda bahsettiğimiz üzere adli arama suç ve suçlunun ortaya çıkması amacıyla gerçekleştirilirken, önleme araması kamu güvenliğini ve kamu düzenini sağlama gerçekleştirilir. Kanun koyucu 2 tür arama şeklini öngörmesinin sebebi başlıca her ikisininde amacının farklı olmasıdır. Bu nedenle talep eden makam, yer, süre ve sınır yönünden büyük bir biçimde birbirinden ayrılır.
Bu hususta başlıca hukuka aykırılık şu durumda ortaya çıkar. Kolluk görevlileri kendisine ulaşan teyide muhtaç veya istihbarat neticesinde kişinin üstünü veya aracının önleme kararı ile arama tedbirini uygular. Bu durumda adli arama kararı gerekirken önleme arama kararı ile gerçekleştirilen durumlarda hukuka aykırılık amaç yönünden ortaya çıkar.
Yargıtay CGK 2016/284 E. 2018/615 K. Tarih: 06.12.2018 ; 'Aksu ilçesi girişinde oluşturulan kontrol noktasına kadar toplam 72 km boyunca ve iki saat süreyle araçları takip ettikleri anlaşıldığından, suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesine dayanak yapılan Antalya 2. Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararına istinaden gerçekleştirilen arama işleminin hukuka uygun olmadığı, dolayısıyla suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin elde edilmesine ilişkin bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.' Yargıtay önleme arama kararlarının amacına uygun hizmet etmesi gerektiğini kararında üstü kapalı şekilde belirtmiştir. Ancak bir hususa değinmek gerekir eğer suçun maddi konusu kolluk görevlisinin arama kararı olmaksızın farkedebileceği noktada olursa suçüstü durumu ortaya çıkacak buna müteakiben önleme arama kararı ile işlem yapılsada bu husus gözardı edilip kişi hakkında toplanan deliller hukuka uygun olacaktır. Çünkü arama gizlenen bir şeyi ortaya çıkaran bir tedbirdir.
III. ADLİ ARAMALARDA ADLİ TANIKLARIN DURUMU
Önleme aramalarından farklı olarak, konut, işyeri ve kapalı yerlerde gerçekleştirilen adli aramalarda cumhuriyet savcısının aramada hazır bulunmaması halinde iki komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişinin hazır bulunması 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuzca zorunlu tutulmuştur. Komşu Türk hukukunda tanımlanmamış olup, Türk Dil Kurumunca konutları yakın olan kimselerin birbirine göre aldıkları ad olarak tanımlanmıştır.
Bu konuda hukuka aykırılık genelde adli tanıkların birinin bulunması, hiç bulunmaması, sanık ile aynı evde yaşayan bir kimsenin arama tutanağına tanık sıfatı ile yazılması şeklinde ortaya çıkar. Kolluk görevlileri ile gerçekleştirdiğim sözlü mülakatta iş yoğunluğu sebebiyle işlemleri hızlı bitirme isteği, muhtarın her zaman müsait olmaması, komşuların adli işlemlerden çekinmeleri nedeniyle arama tedbirinin doğru uygulayamadıklarını beyan etmiştir. Bir diğer tespit ettiğim husus ise adli dosyalarda kolluk görevlilerinin ceza muhakemesi konusunda eğitim eksikliği göze çarpmaktadır.
Yargıtay istikrarlı şekilde arama kararlarında adli tanık hususundaki eksikliği halinde elde edilen delilleri hukuka aykırı şekilde kabul etmiştir. Ancak bir kararında ilginç bir şekilde adli tanıkların bulunmaması nedeniyle sırf şekli şartları biri eksik diye elde edilen delilleri hukuka uygun sayarak hukuken hatalı bir karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011/8-78 E. 2012/96 K. 13.03.2012 tarihli kararında; ' Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.' karardaki önemli bir nokta karşı üye yazısındadır. Karşı üye H.Y.A; 'Unutulmamalıdır ki bir gün nisbi ihlaller çoğalabilir ve bu halde de usul kuralları ve güvencelerine yer kalmaz. Usulüne göre alınmış mahkeme kararından sonra CMK.m. 119/4. ihlalinin süreklilik kazanması arama yapan güvenlik güçlerini de bir gün korumasız bırakacağı ve sorunlarla karşılaşılacağı unutulmamalıdır.' şeklinde daha geniş bir persektiften değerlendirme yaparak nisbi veya mutlak hak ihlalinin olmadığını bu nedenle elde edilen delillerin değerlendirilmemesi gerektiğini beyan etmiştir. Nitekim karşı oy yazısı yazan üye haksızda çıkmamıştır hukuken geçersiz arama kararlarına dayanan iddianamelerde, bazı cumhuriyet savcılıkları bu kararı iddianamelerinde halen yer vermektedir.
IV. DEĞERLENDİRME: Arama niteliği itibariyle anayasal özgürlükleri büyük oranda etkileyen bir tedbirdir. Bu nedenle arama kararının verilmesinden infazına kadar bütün bir süreç uygulayıcılar tarafından özenle gerçekleştirilmelidir. Çoğu arama kararında ne yazık ki kopyala-yapıştır tekniği uygulanmakta, gerekçeden kaçınılarak cumhuriyet savcılıklarının talebi neredeyse hiç reddedilmemektedir. Bu uygulamadan vazgeçilerek arama kararının verilmesine sebep olan olayların iyice irdelenerek arama kararının kabul veya reddedilmesi gerekmektedir. Yukarıdada ifade ettiğimiz üzere arama kararlarının yazılılığı, tanık durumu ve türünde meydana gelen değişmeler somut olaya göre uyarlanarak ceza adaletine katkı sağlayacak şekilde dizayn edilmelidir.
Av. Murathan CAN
