ARSA PAYI KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ

A) Temerrüd Kavramı

Genel olarak temerrüt; ifası imkânsız olmayan bir borcun muaccel olmasına ve talep edilmesine rağmen borçlunun borcu ifa etmemesi sonucu ortaya çıkan hukuki bir durumdur[1] . Borçlunun temerrüde düşmesi için öncelikle borcun muaccel hale gelmiş olması, yani alacaklının alacağını talep hakkına sahip olması gerekir[2].Borcun henüz vadesi gelmemişse, borcun doğumu veya muacceliyeti geciktirici (taliki) şarta bağlanmışsa ve bu şart henüz gerçekleşmemişse borçlu temerrüde düşmez[3].Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak kaydıyla TBK. m. 117/1’ de “Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer.” hükmü gereği temerrüt için kural olarak ihtarın varlığı aranmaktadır. Son olarak da alacaklının temerrüt durumunda olmaması şartını ifade etmekte yarar vardır. Çünkü halihazırda alacaklı temerrüt durumunda ise, yani borçlunun borcunu ifa edebilmesi için öncelikle alacaklının üzerine düşen edim yükümlülüğünü yerine getirmesi gerekiyor ise, borçlu temerrüdünden bahsetmek mümkün olmaz[4].

B) Yüklenicinin Temerrüdü

Türk Borçlar Kanunu’nda yüklenicinin işe zamanında başlamama ve işin vadede bitirilemeyeceğinin anlaşılması hallerinde m. 473 hükmü olmakla birlikte, yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmesi hallerinde özel bir hüküm yoktur[5] . O halde yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düştüğü durumlarda Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerindeki borçlu temerrüdüne ilişkin kuralları, arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmelerinde de uygulanacaktır. Daha önce de ifade edildiği gibi arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin asıl borcu, arsa sahibinin arsasına sözleşme ile kararlaştırılan binayı inşa etmek ve teslim etmektir. Yüklenicinin borçlu temerrüdüne düşmesinin şekle ilişkin şartları aşağıdaki şekilde ifade edilebilir:

1- İş Sahibinin Kural Olarak Yükleniciye İhtarda Bulunmuş Olması

Yüklenicinin ifa edilmesi mümkün ve muaccel olan borcunu ifa etmemesi halinde, kural olarak otomatikman temerrüde düşmesi söz konusu olmaz. Edimin muaccel olmasının ardından alacaklı iş sahibi borçluya ihtarda bulunarak edimi yerine getirmesini istemelidir. İşte kural olarak yükleniciyi temerrüde düşürecek olan bu temerrüt ihtarının yapılmasıyla yüklenici temerrüde düşmüş olacaktır[6] . Borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarda bulunması şartı, TBK 117/1’de açıkça belirtilmiştir. Öyleyse yüklenici inşaatı tamamlamış olmasına rağmen muacceliyet tarihinde iş sahibi tarafından temerrüt ihtarında bulunulmadığı sürece borcu ifa etmemeye devam edebilecektir. Yüklenicinin temerrüde düşmesinin hukuki sonuçlarının ağırlığını göz önüne alan kanun koyucu, borçluyu bu ağır sonuçlardan korumak için, şayet borçlu yüklenici vade tarihini bilmiyorsa veya bu zamanın belirsiz olması halinde yüklenicinin temerrüdün olumsuz sonuçlarından kaçınabilmesini sağlamak için ihtarı kural olarak şart koşmuştur[7].

İhtar, alacaklı tarafından borcun muaccel olmasından sonra borçluyu ifaya çağırmasını içeren bir davettir. Aynı zamanda temerrüt ihtarı alacaklının ifayı kabule hazır olduğunu gösterir[8]. İhtarın hukuki işlem benzeri bir fiil olduğu doktrinde kabul edilmektedir[9]. İhtarın hukuki işlem benzeri olmasının sonucu olarak, ihtar ispat şekline tabi değildir[10].

Her ne kadar ihtar ispat şekline tabi olmasa da ispat kolaylığı açısından yazılı olarak, örneğin posta yoluyla yapılmasında fayda vardır. Şayet tacirler arasında ticari işletmeleriyle ilgili olarak yapılmış bir inşaat sözleşmesi söz konusuysa, TTK m.18/3 uyarınca temerrüt ihtarı noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza ile yapılmak zorundadır. Eğer sözleşmede ihtar için bir şekil şartı öngörülmüşse bu şekil şartına uyularak ihtarın yapılması gerekir. Temerrüt ihtarı sözleşmedeki şekle uyulmadan yapılmakla birlikte sözleşmede belirlenenden daha güçlü bir şekle uyularak yapıldıysa bu durumda ihtarın geçerli olması gerektiği ileri sürülmüştür[11] .

İhtarın hüküm doğurabilmesi için karşı tarafa ulaşması, borçlunun hakimiyet alanına girmiş olması gerekmektedir. İhtarın alacaklı ya da vekili tarafından yapılması mümkündür[12]. Vekil tarafından ihtar yapılabilmesi için vekilin ayrıca yetkilendirilmesine de gerek yoktur. İhtarın geçerli olabilmesi için yükleniciye tam olarak ulaşması gerekmektedir. İhtar metninin içeriğinin amacına uygun olması, iş sahibinin muacceliyetin oluşmasıyla birlikte artık yükleniciden inşaatı tamamlayıp teslim etmesi talebini açıkça ihtiva etmesi gerekir. İhtarın içeriğinde mutlaka “ihtar” kelimesinin kullanılması zorunluluk hali değildir. Uygulamada temerrüt ihtarının noter kanalıyla gönderilmesi durumunda inşaatın tamamlanmış olarak teslim edilmesi açıkça belirtilmektedir.

2- İhtara Gerek Olmayan Haller

Borçlunun temerrüde düşmesi bakımından ihtar şartını düzenleyen BK m. 101 f. 1 hükmü, emredici nitelikte değildir. Bu sebeple, kural olarak ihtar gereken bir durum bulunsa dahi, taraflar eser sözleşmesinde temerrüt için ihtarın gerekli olmadığını kararlaştırmışlarsa, yüklenici ihtarsız temerrüde düşürülebilir[13]. Bu ayrık durum bir yana bırakılırsa, ihtarın gereksiz olduğu aşağıdaki durumlarda da, BK m. 101 f. 1’de öngörülen ihtar şartından vazgeçilebilir:

a) Belirli Vadeli Bir İşlemin Bulunması

Kanun koyucu, BK m. 101 f. 1 hükmüyle borçlu temerrüdünün gerçekleşmesi için aradığı ihtar şartına, aynı hükmün ikinci fıkrası ile bir istisna getirmiştir. Buna göre, borcun ifa edileceği gün taraflarca birlikte belirlenmişe veya taraflardan biri vadeyi sözleşmede kendisine tanınan bir hakka dayanarak karşı tarafa usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, borçlu, o günün geçmesiyle temerrüde düşer (BK m. 101 f. 2). Burada söz edilen durum, sözleşmenin belirli vadeli olmasıdır[14]. Belirli bir vade varsa, yüklenici bu vadede borcunu ifa etmediği takdirde, iş sahibinin ihtarda bulunmasına gerek olmaksızın kendiliğinden temerrüde düşer. Zira bu durumda yüklenici, iş sahibinin kendisinden eseri ne zaman teslim etmesini istediğini önceden kesin olarak bilmektedir[15].

Eserin teslimi edimi bakımından belirli vade, belirli teslim tarihini ifade eder. Belirli teslim vadesini, yüklenici ve iş sahibi birlikte tespit etmiş olabilirler. Yüklenicinin eseri teslim borcunu ifa etmesi gereken belirli vade, taraflarca (örneğin 1.1.2011 günü gibi) bir takvim günü olarak kararlaştırılmış olabileceği gibi, (örneğin eser sözleşmesinin kurulmasından altmış gün sonra gibi) sözleşme hükümleri ışığında kesin olarak hesaplanabilen bir tarih olarak da belirlenmiş olabilir[16]. Belirli vadede eseri teslim etmeyen yüklenici, o günün bitiminde ihtar gerekmeksizin temerrüde düşer[17]. Eser sözleşmesinde taraflar, yüklenicinin eseri belirli bir süre içinde tamamlayarak teslim etmesini de kararlaştırmış olabilirler. Bu takdirde eserin teslim edilebileceği en son tarih kesin olarak hesaplanabiliyorsa, belirli teslim tarihi bulunduğu kabul edilmelidir[18]. Bunun için, eserin teslim süresinin işlemeye başladığı tarih açık olmalıdır[19]. Örneğin, eserin eser sözleşmesinin kurulmasından itibaren otuz gün içinde teslim edilmesinin kararlaştırılmış olması halinde durum budur. Bu takdirde yüklenici, sürenin en son gününün bitiminde eseri halen teslim etmemişse, ihtar gerekmeksizin temerrüde düşer[20].

Belirli teslim tarihini tespit etme yetkisi, sözleşme ile taraflardan birine, özellikle iş sahibine bırakılmış da olabilir. Kendisine belirli vadeyi tespit etme yetkisi tanınan taraf, yapacağı muacceliyet ihbarı ile belirli vadeyi tespit edip karşı tarafa bildirmişse, bu ihbarla tayin edilen günde eseri teslim etmeyen yüklenici, ayrıca ihtar gerekmeksizin kendiliğinden temerrüde düşer (BK m. 101 f. 2)[21].

Eser sözleşmesi kurulurken kararlaştırılan belirli teslim vadesi, daha sonra belirsiz hale gelebilir. Özellikle iş sahibinin risk alanından doğan sebeplerden dolayı tarafların başlangıçta belirlediği teslim vadesinin haklı gecikmeyle kendiliğinden uzadığı durumlarda, bu yeni teslim vadesi, taraflarca kararlaştırılmış bir vade olmadığından, artık BK m. 101, f. 1 anlamında bir belirli vade değildir. İş sahibinin risk alanından doğan bir sebeple teslim süresinin kendiliğinden uzadığı bu durumda, iş sahibi yükleniciyi temerrüde düşürmek için temerrüt ihtarında bulunması gerekir.

Taraflar, teslim tarihi üzerinde hiçbir anlaşmaya varmamışlarsa veya yalnız yaklaşık bir telim süresi ya da teslim tarihi kararlaştırmışlarsa, belirli bir teslim vadesinin varlığından söz edilemez[22]. Eserin teslim tarihi taraflarca belirlenmediği için teslim borcu BK m. 74 gereği sözleşmenin kurulması ile derhal muaccel olmuşsa veya teslim tarihi taraflarca yaklaşık olarak belirlenmişse ya da yalnız uygun bir tarih olacağı kararlaştırılmışsa, yüklenicinin borçlu temerrüdüne düşmesi için iş sahibinin ihtarda bulunması gerekir[23].

a) İhtarın Faydasız Olması

İhtarın yapılmasının hiçbir amaca hizmet etmeyeceği açıksa, ihtara gerek yoktur. Yüklenicinin hal ve vaziyeti ihtarın faydasız kalacağını ortaya koyuyorsa, böyle bir durum söz konusudur (BK m. 107 b. 1’e kıyasen).

b) Yüklenicinin İhtarın Ulaşmasını Kasten Engellemesi

Yüklenici ihtarın kendisine ulaşmasını, diğer bir deyişle ihtarı almayı kasten engelliyorsa, ihtar şartı halen aranmalı mıdır? Bu durumda, şarta bağlı borçlarda, taraflardan birinin dürüstlük kurallarına aykırı biçimde şartın gerçekleşmesine engel olması halinde şartın gerçekleşmiş sayılacağını öngören BK m. 154 hükmüne kıyasen, temerrüt için ihtar koşulu aranmamalıdır[24].

c) İfa Zamanını Yalnız Yüklenicinin Bilecek Durumda Olması

İfa zamanını, iş sahibi değil, ancak yüklenici bilebiliyorsa, ihtar gereksizdir Örneğin yüklenici bir yapının kalorifer tesisatını denetlemeyi ve gerekiyorsa tamirat yapmayı üstlenmişse, tamirat edimi bakımından böyle bir durum söz konusudur.

SONUÇ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin temerrüdü hakkında özel hüküm bulunmadığından, bu konuda Türk Borçlar Kanununun borçlu temerrüdüne ilişkin genel hükümleri olan 117-125. maddeleri uygulanır. Buna göre, borçlunun mütemerrit sayılabilmesi için gereken koşulların; borcun muacceliyeti, alacaklının ihtarı, ifanın mümkün olmasına rağmen gerçekleşmemesi olarak sayılması mümkündür. Hukukumuzda borçlunun temerrüde düşebilmesi bakımından kusur şartı aranmamakta, ancak temerrüdün bazı sonuçları bakımından borçlunun kusurlu olup olmaması önem arz etmektedir. Müteahhidin teslim borcunda temerrüde düşmesi, kural olarak arsa sahibinin müteahhide ihtarda bulunmasına bağlıdır. Arsa sahibi, bu ihtarla müteahhide edimin ifasında gecikmeye düştüğünü ve ifanın belirli bir tarihe kadar yerine getirilmesini talep eder. İhtarın sonuçlarını doğurabilmesi için müteahhide veya yetkili temsilcisine ulaşması zorunludur. Diğer yandan, arsa sahibi, müteahhide edimini yerine getirmesi için uygun bir süre verebilir veya bunun verilmesini hâkimden isteyebilir. Süre, dürüstlük kuralı ve somut olayın özelliklerine göre belirlenir. Bu süre içerisinde müteahhit edimini yerine getirmezse, arsa sahibi TBK 125. maddede yer alan seçimlik haklarını kullanabilir. Buna göre, arsa sahibi her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Yüklenicinin ifa edilmesi mümkün ve muaccel olan borcunu ifa etmemesi halinde, kural olarak otomatikman temerrüde düşmesi söz konusu olmaz. Edimin muaccel olmasının ardından alacaklı iş sahibi borçluya ihtarda bulunarak edimi yerine getirmesini istemelidir. İşte kural olarak yükleniciyi temerrüde düşürecek olan bu temerrüt ihtarının yapılmasıyla yüklenici temerrüde düşmüş olacaktır[25] . Borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarda bulunması şartı, TBK 117/1’de açıkça belirtilmiştir. Öyleyse yüklenici inşaatı tamamlamış olmasına rağmen muacceliyet tarihinde iş sahibi tarafından temerrüt ihtarında bulunulmadığı sürece borcu ifa etmemeye devam edebilecektir. Yüklenicinin temerrüde düşmesinin hukuki sonuçlarının ağırlığını göz önüne alan kanun koyucu, borçluyu bu ağır sonuçlardan korumak için, şayet borçlu yüklenici vade tarihini bilmiyorsa veya bu zamanın belirsiz olması halinde yüklenicinin temerrüdün olumsuz sonuçlarından kaçınabilmesini sağlamak için ihtarı kural olarak şart koşmuştur[26].

Av. Muhammed Fethi ŞİMŞEK

Kaynakça

- İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü ve Sonuçları, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Fakültesi Yüksek Lisans Tezi, 2014. ATEŞ, Zehra Gizem

- FEYZİOĞLU, Feyzi Necmeddin; Borçlar Hukuku Akdin Muhtelif Nevileri, C. 1, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 1980.

- HAVUTÇU, Ayşe; Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müspet Zararın Tazmini, Vedat Kitapçılık, İzmir 1995.

- KURT, Leyla Müjde; Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Estitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, Ankara, 2011.

- Oğuzman, M. Kemal/Öz, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C:1, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2015.

- Öz, Turgut: İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013.

- Öz, Turgut; İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, Kazancı Kitap, İstanbul 1989.

- ÖZYÜREK, Mehmet; Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdünün Şartları, Selçuk Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dergisi, C.2, S.2, 2019.

; Uygulama ve Teoride Tüm Yönleriyle Kat Karşılığı İnşaat Yapım Nezih, - SütçüSözleşmesi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010.

- Tunçomağ, Kenan; Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 6. Bası, Sermet Matbaası, İstanbul 1976.