1- Olağan hukuk düzeninde; hükümlülerle ilgili kısıtlılıklar saklı olmak kaydıyla, avukatın temsil ettiği şüpheli veya sanıkla görüşme, ona aktif şekilde hukuki yardımda bulunma hakkı kısıtlanamaz.

Bu noktada bir tereddüt bulunmamaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 149. maddesi şüpheli veya sanığın avukattan yardım alma hakkını net bir şekilde düzenlemiştir.

CMK m.149/3’e göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.

Müdafiin şüpheliye ve sanığa yardım hakkı; yalnızca yakalama anından itibaren ve gözaltında bulunulan yerde, tutukevi ve cezaevinde değil, duruşma salonunda, keşif mahallinde, yani şüpheli veya sanık için savunma hakkının kullanıldığı her aşamada varlığını korur.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-c, sanığın seçeceği bir müdafiin yardımından gerektiğinde ücretsiz yararlanma hakkına sahip olduğunu ifade etmiştir. Elbette avukatla savunma hakkı, şüphelinin hak ve hürriyetlerinin kısıtlanabildiği soruşturma aşamasında da geçerlidir.

Uygulamada; özellikle duruşma salonunda müdafiin sanığa hukuki yardımda bulunamadığı, çünkü yan yana oturamadıkları, müşteki ve müdahil ile avukatının yan yana oturmasına rağmen aynı hakkın CMK m.149/3’e uygun olarak sanık ve müdafiine tanınmadığı, esas itibariyle duruşma salonu oturum düzeni bakımından savunma hakkının kısıtlandığı görülmektedir. Duruşma salonunun bu oturma düzeni, CMK m.149/3’e aykırıdır.

2- 21.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hal nedeniyle 23.07.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ile aynı mahiyette 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinde, müdafiin şüpheli ile görüşme hakkına ve bunun usulüne ilişkin düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Bu hükümlerde öngörülen kısıtlamalar, yalnızca Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın toplu, yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilir. KHK’larda düzenleme ve kısıtlama bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümleri yürürlüktedir. Örneğin, bir şüpheli veya sanığı temsil edecek avukat sayısı üçle sınırlandırılsa da bir avukatın, yararları birbirine uygun düşen birden fazla şüpheli veya sanığın savunmasını yapabilmesi mümkündür.

Olağanüstü halin gerekli kıldığı, yani olağanüstü hale yol açan sebeplerin ortadan kaldırılabilmesi amacıyla yürürlüğe sokulan 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu ile ilgili KHK’larda hüküm olmadığı durumlarda, olağan hukuk düzeninin kuralları yürürlük kabiliyetini korur. Kamu otoritesi; “defacto” yöntemler kullanarak veya tüzük, yönetmelik, genelge veya tebliğlerle keyfi veya yasal dayanağı olmayan kısıtlamalara başvuramaz.

3- 668 sayılı KHK m.3/1-m’ye göre; “Gözaltındaki şüphelinin müdafii ile görüşme hakkı cumhuriyet savcısının kararıyla 5 gün süre ile kısıtlanabilir, bu zaman zarfında ifade alınamaz”. Bu hüküm neden öngörülmüştür? Ya gözaltı yoğunluğu veya soruşturmanın selameti, yani amacını tehlikeye düşürmenin engellenmesi, bu kapsamda delil karartma veya başka şüphelilerin kaçmasının önünde geçilmesi gerekçe gösterilebilir. Esasında bu gerekçelerin hiçbirisi; savunma hakkının önüne geçmeye yeterli olmadığı gibi, profesyonel olarak mesleğini icra eden avukatı soruşturmanın tehlikeye düşürmeye elverişli hareketlerde bulunması muhtemel kişi olarak göstermesi itibariyle de isabetli değildir. Bu beş günlük yasal süresinde şüphelinin ifadesinin alınması yasak olsa bile, şüpheliden kayıt dışı bilgi alınıp alınmayacağı net değildir. Ayrıca sürenin uzunluğu, somut olayın özellikleri gerçekten zorunlu kılmadıkça, yani ortada sayıca çok fazla şüphelinin olmadığı ve gözaltında bulunan şüpheli ile görüşme yeri, şüphelinin ifadesinin alınması konusunda olması gereken yeterlilikte sorun yaşanmadığı sürece, bu beş günlük görüşme yasağı süresinin tatbik edilmemesi gerekir. Çünkü savunma hakkını kısıtlayan bu yasak, her durumda uygulanmaya ve keyfi kullanılmaya elverişli değildir. Cumhuriyet savcısı, azami beş gün süre ile vereceği yasak kararına somut gerekçe göstermek zorundadır. Gözaltında olan şüphelinin; CMK m.98/1’in birinci cümlesi dışında hakim kararı ile tutulmadığı, kolluk veya cumhuriyet savcısının emri ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlandığında, avukat ile şüphelinin görüşmesinin mümkün olduğu kadar kısıtlanmaması, bu kısıtlılıktan sonra ve tutukluluk aşamasında şüphelinin avukatı ile görüşüp hukuki yardım alma hakkının engellenmemesi gerekir.

4- CMK m. 154’e göre; “Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz”.

CMK m.154, “silahların eşitliği” ilkesine uygun ve savunma hakkının özü açısından son derece isabetli bir hükümdür. Esas itibariyle bu hükümden taviz de verilmemelidir. Çünkü suçlanan veya tutuklanan kişinin, en azından kendisine hukuki yardımda bulunan ve temsil eden avukatı ile görüşmelerinin dokunulmaz olması gerekir. Bu güvence, suçsuzluk/masumiyet karinesi altında yargılanan kişiyi kamu otoritesine karşı korur.

Ancak 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, tutuklunun avukatı ile görüşmesinin gizliliğine kısıtlama getirilebileceği ifade edilmiştir. Bu kısıtlılık, gözaltına alınan şüpheli ile müdafiin görüşmesini kapsamaz. Çünkü hükümde tutukludan bahsedilmiştir. Açık hüküm olmadığı halde, tutukluluğun gözaltına alınmadan daha ağır olduğundan bahisle, gözaltına alınan ile avukatının görüşmesinin de kısıtlanabileceği ileri sürülebilir. Kanunun lafzı ve ruhu buna müsait değildir. Çünkü tutukluluk ayrı bir sıfat olup, gözaltına alınan kişi ile karıştırılmamalıdır. Gözaltına alınan kişi tutuklu olmadığından, tutukluya göre daha geniş haklara sahip olması da olağandır. Tutuklunun avukatı ile yapacağı görüşmenin kısıtlanabileceğinden hareketle, gözaltına alınanın da aynı kapsamda değerlendirilebileceğini söylemek isabetli olmayacaktır.

Tutuklunun avukatı ile görüşmesinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü ve diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir veya talimat verilmesi veya yorumlarla gizli, açık veya şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde cumhuriyet savcısının kararıyla; tutuklu ile avukatın görüşmeleri teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmelerin izlenmesi için görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarında geçen konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkoyulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.

KHK ile cumhuriyet savcısına; avukat ile tutuklunun görüşmesini, gizliliğini ve zamanını sınırlama konusunda geniş bir takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. Olağanüstü halle sınırlı bu takdir yetkisi elbette keyfi kullanılamaz ve sınırlama kararının somut gerekçeyi taşıması aranır. Ancak uygulamada bu somut gerekçenin, KHK’nın ilgili hükmünde yazılı olan ibarelerin tekrarı olma ihtimali kuvvetlidir. Çünkü hükümde; gizli, açık veya şifreli mesajların iletilme ihtimalinden bahsedilmekte, fakat bunu gösteren somut olguların veya delillerin varlığına dair bir ibareye yer verilmemiştir.

Cumhuriyet savcısının kararı, bir tutukevi veya cezaevinin bütününde bulunan tüm tutukluları kapsamaz. Tutukluluk öncelikle KHK kapsamına giren bir suçun işlendiği iddiasına dayanmalı ve cumhuriyet savcısının kararında da sınırlamanın hangi tutuklu ve avukatla ilgili olduğu gösterilmelidir. Kanaatimizce, bu sınırlamanın görüşme öncesinde tutuklu ile avukatına bildirilmesi ve bu hususun en azından avukat yönünden tutanak altına alınması gerekir. Her ne kadar KHK’da bu konuda bir hüküm olmadığı söylense de, KHK m.6’nın 1. fıkrasının (d) bendinin 3. cümlesinde yer alan “Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır.” hükmünden dolayı, cumhuriyet savcısının kısıtlama kararının ilgililere bildirilmesi aranmalıdır. Karar ve bildirim olmadığı sürece, tutuklunun avukatı ile görüşmesinin gizliliği ve diğer hususlar kısıtlanamaz. Kısıtlama kararı olmadan ve taraflara bildirilmeden yapılan kısıtlama ve elkoyma avukat ve tutuklunun aleyhine kullanılamaz.

Tutuklunun yaptığı görüşmeye getirilen sınırlama sonrasında, bu görüşmenin KHK m.3/1-d’de belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması halinde, görüşmeye derhal son verilir ve bu husus gerekçesi ile birlikte tutanağa bağlanır.

Belirtmeliyiz ki, yukarıda yer alan sınırlamanın uygulanabilmesi için, tutuklu ile avukatı görüşmeye başlamadan önce gizliliğin kısıtlandığına dair uyarılmalı ve bizce bu husus tutanak altına alınmalıdır.

Tutuklunun avukatla yaptığı görüşmede; toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürecek, terör örgütü veya diğer suç örgütlerini yönlendirecek, bunlara emir ve talimat verecek veya yorumlarla gizli, açık veya şifreli mesaj iletecek konuşma yaptığı tespit edildiğinde, görüşmeye derhal son verilir ve bu husus gerekçeli olarak tutanağa bağlanır. Tutuklu hakkında tutanak tutulması durumunda, cumhuriyet savcısının istemi üzerine tutuklunun avukatı ile görüşmesi sulh ceza hakimliği tarafından yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutukluya ve yeni bir avukat görevlendirilmesi için ilgili baro başkanlığına derhal bildirilir. Cumhuriyet savcısı, baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini isteyebilir. KHK, bu isteğin barodan ilk görevlendirilen avukat için değil, değişiklik isteğine bağlı olarak tayin edilen avukat için yapılabileceğini öngörmüş ve cumhuriyet savcısı için gerekçe bildirme zorunluluğundan da bahsetmemiştir.

Olağanüstü hal döneminde, avukatın gözaltına alınan şüpheli ile ilk beş güne kadar görüşmesi ve tutuklandıktan sonra da görüşme içeriği ile görüşme zamanı kısıtlanabilmekte, hatta tutuklunun avukatının değiştirilmesi bile gündeme gelebilmektedir. Bu gibi sınırlamalarda isabet olmadığı ve savunma hakkını zedelediği tartışmasızdır. Bu tür sınırlamaları haklı kılabilecek yegane dayanak, olağanüstü hal ilanı ve buna yol açan nedenlerin ortadan kaldırılabilmesi amacıyla insan hak ve hürriyetlerinin bir kısmının Anayasa m.15 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15 ile kanun veya KHK ile askıya alınmasıdır.

5- Prensip olarak, şüpheli veya müdafii soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve dosyanın bir kopyasını alabilir. Savunma hakkı açısından doğru olan da, herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaksızın cumhuriyet savcısına göre karşı taraf olan şüpheli ve müdafiinin soruşturma dosyasını inceleyebilmesi ve dosyadan bir kopya almasıdır. Ancak CMK m.153/2 kapsamına giren suçlar ile 667 ve 668 sayılı KHK kapsamına giren suçlarda bu yetkinin, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek olması durumunda kısıtlanması mümkündür. Olağan hukuk düzeninde cumhuriyet savcısının talebiyle sulh ceza hakimliği ve olağanüstü hal döneminde de cumhuriyet savcısı doğrudan kısıtlama kararı verebilir.

Belirtmeliyiz ki, avukata karşı kısıtlılık kararı olsa bile, tutuklamaya sevk edilen veya tutuklanan şüphelinin sevkine ve tutuklanmasına dayanak olan delillerin mutlaka avukata ve şüpheliye gösterilmesi gerekir. Aksi halde, kişi hürriyeti ve güvenliğini kısıtlayan tedbirlere karşı savunma hakkı kısıtlanmış olur. Hatta bize göre, soruşturmanın gizliliğinin nisbi olarak kaldırılması usulü gözaltına alınma ile de uygulanmalıdır, fakat tatbikatta daha tutuklamaya sevk edilenin savunma hakkı ile tutuklananın itiraz hakkını kullanması amacıyla sevke ve tutukluluğa dayanak olan delillerin savunma tarafına gösterilip verilmesinde sorunlar olduğu, İHAM ile Anayasa Mahkemesi kararlarında da kısıtlılığın nisbiliğinin tutukluluk aşaması ile sınırlı kabul edildiği görülmektedir.

CMK m.153’e bakıldığında, kısıtlılığın sadece avukat için öngörüldüğü ve şüpheli yönünden bir kısıtlılık olmadığı, bu Kanun hükmünün ve 668 sayılı KHK m.3/1-l’nin de şüpheliye değil müdafiine kısıtlılık getirdiği, ilgili hükümlerin lafzından soruşturma gizliliğinin şüpheliye uygulanamayacağı, soruşturmanın selameti için gizlenen dosyanın avukata değilse de talebi halinde şüpheliye verilmesi gerektiği, aksi halde Kanunun ve KHK’nın lafzına aykırı hareket edileceği ve savunma hakkının da hukuka aykırı şekilde kısıtlanacağı, şüpheli tutukluluğa sevk edilsin veya edilmesin, tutuklansın veya tutuklanmasın, avukatı değilse de kendisinin gizli dosyadan bir kopya alabileceği ileri sürülmektedir. Hatta CMK m.153’ün ilk hali ile yürürlükte olan Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m.53/1-b’de şüpheliyi de dahil eden kısıtlılığın, bu Yönetmeliğin 06.08.2015 tarihinde kaldırılması ile ortadan kalktığı ve şu an için kısıtlılık kararı olsa bile şüpheliyi kapsayan yönetmelik hükmünün de olmadığı, yürürlükte olan Kanun ve KHK hükümlerinin ise kısıtlama kararının yalnızca şüphelinin avukatı için geçerli olacağı, bunun dışında kalan hatta şikayetçiyi, suçtan zarar göreni ve vekillerini de bu kısıtlılığın kapsamayacağı ileri sürülebilir.

Bu düşünceye katılmamaktayız. Şöyle ki; müdafiin dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanmasının nedeni, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürme ihtimali olarak kabul edilmiştir. Bir soruşturmanın selametinin tehlikeye düşebilmesi, dosya içeriğinin şüpheliye hukuki yardımda bulunan müdafiin dosya içeriğini öğrenip alması ile olmaz. Bu konuda somut tehlike, belki şüphelinin dosya içeriğini, dosyada yer alan delilleri ve tanıkları öğrenip bunlara müdahale etmesi ile gündeme gelebilir.

Her ne kadar soruşturmanın savunmaya karşı gizlenmesini mümkün kılan Kanun ve KHK hükümlerinde şüpheliden değil müdafiinden bahsedilse bile, somut durumda soruşturmanın amacını tehlikeye düşürme ihtimali bulunan kişi şüpheli olabilir.

Kanun ve KHK’nın lafzında “şüpheli” ibaresine yer verilmediği, zorunlu müdafilik dışında şüphelinin kendisini avukatla savunmasının zorunlu olmadığı, hatta avukatı olsa bile kendisini ayrıca savunabileceği kabul edildiğinde, soruşturmanın gizliliği ile ilgili öngörülen kısıtlılığın şüpheliyi kapsamaması gerektiği savunulabilir. Yukarıda bahsedilen Kalem Yönetmeliği’nin yürürlükten kaldırılmasının da buna ek dayanak olabileceği söylense de, zaten CMK m.153 ve ilgili KHK hükmünde şüpheli kavramına yer verilmediği için, bunlara aykırı bir alt norm olan Yönetmelik hükmünde kısıtlama yasağının şüpheliye karşı uygulanabileceğine dair bir hükmün anlam ve bağlayıcılığı olmayacaktır.

Burada asıl sorun ilgili Kanun ve KHK hükümlerinin lafzı ile soruşturmanın savunmaya karşı gizlenmesinin çatışmasıdır. Kimisine göre, CMK m.160/2 uyarınca şüphelinin yalnızca aleyhine olan delilleri değil, lehine olan delilleri de toplayıp değerlendirmek olan cumhuriyet savcısının takip ettiği soruşturma dosyası yönünden “soruşturmanın selameti” kavramından hareketle savunmaya karşı kısıtlama getirilmesi yanlıştır. Ancak bazı durumlarda soruşturmanın amacının tehlikeye düşürülmemesi, örneğin insan kaçırma, cinsel saldırı ve istismar, kasten insan öldürme, Anayasa ile kurulan düzene ve Devletin güvenliğine karşı işlendiği iddia edilen suçlarda gerçekten bir süreliğine gizlilik kararı alınması lüzumlu olabilir. Esasında bu lüzumun keyfi, süresiz ve tüm dosyayı kapsayacak şekilde uygulanmaması gerekir.

Sonuç olarak; CMK m.153 ve 668 sayılı KHK m.3/1-l’de öngörülen özel kısıtlılık, her ne kadar hükümlerde müdafiden bahsedilse de şüpheliyi, suçtan zarar göreni, müştekiyi ve vekilini de kapsar. Gizliliğin sadece savunma ile sınırlı görülmesi; müşteki ve suçtan zarar gören ile temsilcinin vekilinin bu yasak kapsamında sayılmaması, öncelikle silahların eşitliği ilkesine ve beraberinde savunma hakkına müdahale niteliği taşır ki bunu düşünen kanun koyucu mağdurun ve şikayetçinin haklarını düzenleyen CMK m.234/1-a, 2’de aynı gizliliği öngörmüştür.

İşin özüne bakıldığında; suçlanana, yani şüpheliye ve ona hukuki yardımda bulunup onun savunma hakkını destekleyen müdafiine karşı soruşturma dosyası gizlenmemelidir. Her ne kadar soruşturma aşamasında çelişmeli yargılama olmayıp CMK m.157 uyarınca kamuoyuna karşı soruşturmanın gizliliği esassa da, bu gizliliğin kendisini savunmak durumunda kalan şüphelinin ve onun ayrılmaz parçası olan savunma hakkını temsil eden avukatının mağduriyetine, yani savunmanın kendisini koruma tedbirlerine karşı anlatabilme ve bu tedbirlere itiraz edebilme hakkını kısıtlamasına yol açmamalıdır.

Uygulamada, soruşturmanın kısıtlılığına dair kararların aşırı uygulanabildiği, soruşturmanın selametinin tehlikeye düşüp düşmediği bakımından somut gerekçelerden yoksun kalabildiği, İHAM ve Anayasa Mahkemesi kararlarına rağmen, tutukluluğu gündeme gelen şüpheliye buna ilişkin delillerin gösterilmeyebildiği görülmektedir.

Yukarıda bahsettiğimiz savunma hakkına sınırlama getiren kısıtlılık yasağının bahsettiğimiz kriterlere uyması kaydıyla, hem şüpheliye ve hem de müdafiine karşı tatbikinde bir sakınca bulunmamaktadır. Yazımızda anlattığımız üzere; soruşturma dosyası ile ilgili bu özel kısıtlılığın amacı, özellikle şüphelinin soruşturmanın selametini etkileme ihtimalinin önüne geçmektir. Yoksa kısıtlılık yasağının, dosyanın şüphelisi olmayan ve savunmaya destek için katılan avukatın şahsı ile ilgisi yoktur.


Kaynak: Haber 7