banner640

14 Ocak 2022

CİNSEL SALDIRI SUÇU

Bu kavramlardan "cinsel saldırı kavramı ergin kişilere karşı yapılan eylem­ler için; "çocukların cinsel istismarı" kavramı ise çocuklara yönelen cinsel ey­lemler için kullanılmıştır. "Cinsel saldırı" suçu m.02'de; "çocukların cinsel istismarı" suçu ise m.03'te düzenlenmiştir. Bu başlıkta cinsel saldırı suçunu inceleyeceğiz. Cinsel saldırı suçunu düzenleyen 102. madde şu şekildedir;

MADDE 102:

1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâ­yetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanıl­mak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artı­rılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama su­çundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlin­de, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

Bu başlıkta cinsel saldırı suçunun temel şeklini ayrıntısıyla inceleyip daha sonra suçun nitelikli şekillerini ve en son da suçla ilgili diğer hususları inceleye­ceğiz.

I. SUÇLA KORUNMASI AMAÇLANAN HUKUKSAL YARAR

Cinsel saldırı suçunda korunması amaçlanan hukuksal yarar, kişinin cinsel dokunulmazlığıdır.

II. SUÇUN TEMEL ŞEKLİ

Cinsel saldırı suçunun temel şekli 102. maddenin 1.fıkrasında düzenlen­miştir. Burada genel bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre; Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

A. SUÇUN UNSURLARI

1. Suçun Maddi Unsuru

Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davra­nışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekir.

Suçun temel şekline ilişkin maddî unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan1 cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevî nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez.

Fiziki temas gerçekleşmeksizin yapılan cinsel amaçlı davranışlar bu suçu değil, m.05'te düzenlenmiş bulunan "cinsel taciz" suçunu oluşturur.

Madde başlığının "cinsel saldırı" olmasından da anlaşılacağı üzere, burada mağdurun rızası hilafına bir eylem bulunması gerekmektedir. Eğer eylemde mağdurun rızası varsa "saldırı"dan bahsedilemeyeceğinden suç oluşmayacaktır. Mağdurun rızası hilafına yapılan eylem, onun vücut dokunulmazlığını bozan, değmek, doğrudan dokunmak veya başka vasıtalarla bu teması gerçekleştirmek şeklinde doğrudan maddi bir davranış olmalı, aynı zamanda gerçekleştirilen eylem cinsel arzuları tatmine yönelik olmalıdır

1. Maddenin 1. fıkrasında düzenlenen "suçun temel şekli"nin oluşabilmesi için yapılan cinselsaldırının cinsel ilişki düzeyine varmaması gerekir. Çünkü cinsel ilişkiye varılırsa, "vücuda organ sokmak" tan bahsedilir ki bu durum da 2. fıkradaki nitelikli halin oluşmasına sebebiyet verir.[1]

Suçun unsuru olarak cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka neden­lere madde metninde açıkça yer verilmemiş olması ve bu hususun maddenin gerekçesi, maddenin 4.fıkrası ve 104. maddenin birlikte değerlendirilmesiyle açıklanmaya çalışılması kanun koyucunun bir eksikliği olarak karşımıza çıkmaktadır.

Mağdurun ilk planda gerçekleşen cinsel "hareketlere" rıza göstermesine rağmen fail, eylemindeki derinliği artırıp daha değişik hareketlerle mağdura karşı cinsel eyleme girişirse ve bu noktada mağdur daha fazlasına rızası olma­dığını söz, hal veya hareketleriyle açıklarsa ve buna rağmen fail hareketlerine devam ederse bu eylem "saldırı" şekline dönüşmüş olur ve bu durumda mağ­durun rızası olmadığı için bu suç oluşur. Yani bu suçun oluşmaması için failin mağdurun izin verdiği ölçüde cinsel davranışlarda bulunması ve bu sınırı aş­maması gerekir.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere bu suçun oluşabilmesi için fiilin cebir, tehdit veyahut hile kullanılarak gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna ulaştığımız için burada kısaca cebir, tehdit veya hile kavramlarını kısaca açıkla­yalım.

Cebir, failin mağdurun direncini kırmak suretiyle eylemini gerçekleştir­meye imkân sağlayacak şekilde uyguladığı fiziki güçtür. Cebir'i mutlaka cinsel saldırıyı gerçekleştirecek kişinin yapması gerekmez. Suça katılan bir başka kişi de cebiri gerçekleştirebilir.

Cebir mağdurun üzerinde icra edilmeli, bu cebrin mağdurun direncini kırma amacına yönelmiş bulunması gerekmekle birlikte cebrin cinsel saldırı niteliğindeki eylem süresince devam etmesi gerekmemektedir.

Cebrin belli bir ölçüsü olmalıdır. Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır(m. 102/4).

Cinsel saldırı suçu tehdit kullanılarak da gerçekleştirilebilir. Tehdit, mağdurun cinsel saldırıya rıza göstermemesi halinde kendisine veya bir yakınına karşı bir kötülüğe maruz bırakılacağını içeren beyandır veya bu anlama gelen başka bir harekettir. Örneğin "seni okşamama izin vermezsen kardeşini dövdürürüm" şeklinde sözler kullanarak mağdurun bu eyleme razı olmak zorunda bırakılması bu duruma örnektir.

Yapılan tehdidin mağdur üzerinde sonuç almaya yeterli ve uygun olması gerekir. Aksi halde bu anlamda tehditten bahsedilemez. Yargıtay'ın bir kararına göre "tehdidin kendisi ve yakınları bakımından daha büyük, ağır bir zarara

Cinsel Saldırıya uğratılacağı korkusunu yaratarak zarar görenin ırzının geçilmesine katlanmaya manen zorlamak olarak yorumlanır.[2]

Failin cinsel saldırı sonrasında gerçekleştirdiği tehdit, ayrı bir suçu oluştu­rur. Örneğin failin cebir, tehdit veya hile ile cinsel saldırı suçunu gerçekleştir­dikten sonra bu durumu kimseye anlatmaması konusunda mağduru tehdit etmesi durumunda, hem tamamlanmış bir cinsel saldırı suçu, hem de tehdit suçu oluşur.

Bunun dışında mağdur hileli vasıtalarla da cinsel saldırıya karşı koyama­yacak duruma getirilerek cinsel saldırı suçu işlenebilir. Şayet mağdur cinsel davranış karşısında kendisini savunmak için yeterli irade oluşturamıyor, açık­layamıyor veya gerçekleştiremiyorsa fiile karşı koyamayacak bir durumdan söz edilir. Bu durum mesela mağdurun akıl veya beden hastalığından, failin hileye başvurmuş olmasından veya mağdurun çaresizliğinden kaynaklanmış olabilir. Bu durumun fiilin işlendiği anda sürekli veya geçici olması önemli değildir. Söz konusu hallerin bir çoğunda mağdurun eyleme direnç gösterme imkânı bulunmadığından rıza göstermiş olsa bile bu rıza geçerli olmamalıdır.

Cinsel davranışa mağdurun razı olmasını sağlamak amacıyla yapılan her türlü aldatıcı davranış sonucunda mağdurun göstereceği rıza geçerli olmaya­caktır. Burada aldatıcı davranış arasında evlilik vaadi de mütalaa edilebilir.[3]

Söz konusu suç, farklı cinsten kişiye karşı işlenebileceği gibi, aynı cinsten kişiye karşı da işlenebilir.

2. Suçun Manevi Unsuru

Cinsel saldırı suçunun manevi unsuru kasttır. Buradaki kast doğrudan kast olabileceği gibi olası kast da olabilir. Örneğin mağdurenin bacaklarını ok­şamak isteyen fail, mağdurenin karşı koyması ihtimalini yüksek gördüğü halde, karşı koymayacağı hususunda küçük bir ihtimale rağmen mağdurenin bacakla­rını okşamaya kalkarsa olası kastla hareket etmiş olur.

Öpmenin cinsel saldırı teşkil edip etmeyeceği konusuna da değinecek olursak, eğer öpme fiili sürekli bir hal alıp mağduru zorlamayla gerçekleştirilir­se ve mağdura karşı cinsel dürtüleri tatmin amacına yönelikse cinsel saldırı suçu oluşur. Eğer öpme fiili bir sempati ifadesi ise cinsel saldırı suçu oluşmaz.

III. SUÇUN FAİLİ ve MAĞDURU

Suçun Faili: Cinsel saldırı suçunun faili kadın veya erkek her gerçek kişi olabilir. Fakat fail ile mağdur arasında 3.fıkradaki ilişkilerin bulunması halinde bu durum nitelikli bir hal oluşturur.[4]

Suçun Mağduru: 102. maddede düzenlenmiş bulunan cinsel saldırı suçunun mağduru ancak ve ancak 18 yaşını doldurmuş bir erkek veya bayan gerçek kişidir. Mağdurun 18 yaşından küçük olması halinde m.02'deki cinsel saldırı suçu değil,[5] m,103'te düzenlenmiş bulunan "çocukların cinsel istismarı" suçu söz konusu olur.[6]

IV. SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ

Cinsel saldırı suçunun nitelikli halleri 102. maddenin 2, ve 3. fıkralarında düzenlenmiştir. Şimdi bu halleri açıklayalım.

A. MADDENİN İKİNCİ FIKRASINDAKİ NİTELİKLİ HAL (SUÇUN VÜCUDA ORGAN veya SAİR BİR CİSİM SOKMAK SURETİYLE İŞLEN­MESİ)

102. maddenin 2. fıkrasına göre, "Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim so­kulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın ya­pılması mağdurun şikâyetine bağlıdır."

Maddenin ikinci fıkrasında, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir ci­sim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanım­lanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Bu fıkra hükmüne giren halleri şu şekilde sıralayabiliriz.

Cinsel organın cinsel bölgelere sokulması suretiyle (Önceki yasa anla­mında "ırza geçme" denen hareket),

Cinsel organın vücuttaki diğer boşluklara sokulması suretiyle (ağza-vücutta herhangi bir şekilde oluşmuş bulunan boşluğa-veya kulağa sokulması),

Cinsel organlara her hangi bir cismin (havuç, cop, salatalık, iğne, çivi vs.) hangi amaçla olursa olsun sokulması suretiyle,

Cinsel amaçla vücutta oluşan diğer boşluklara veya ağza cisim (havuç, cop, salatalık, iğne, çivi vs.) sokulması suretiyle, [7]

Cinsel organ dışındaki başka bir organın mağdur veya mağdurenin cinsel organına veyahut vücutta herhangi bir şekilde oluşmuş bulunan boşluğa sokulması suretiyle,

Suç bu hareketlerden birinin işlenmesiyle oluşur. Fail kadın olabileceği gibi erkek de olabilir.

Yukarıda suçun temel şekline yönelik yaptığımız açıklamalar burası için de geçerlidir. Yani burada da mağdurun buradaki eyleme rızası olmamalı, eylem cebir tehdit veya hile ile gerçekleştirilmelidir. Aksi halde rıza varsa suç oluşmaz.

Cinsel saldırı suçunun nitelikli hâlini oluşturan bu fiiller, eşe karşı da işle­nebilir. Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra, karşılıklı ola­rak birbirlerinin cinsel arzularını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşılık, evlilik birliği içinde bile, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukukî sınırların olduğu muhakkaktır. Bu sınırların ihlâli suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nitelikli hâlini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır.

Burada belirtmiş olduğumuz eylemlerin, yani vücuda organ veya başka bir cisim sokulması suretiyle cinsel saldırı eylemlerinin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturma diğer eşin şikâyetine bağlıdır. Fakat burada da eşe karşı yapılacak eylem mağdur olan eşin rızası hilafına(cebir, tehdit veya hile kul­lanılarak) gerçekleştirilmiş olmalıdır. Aksi halde suç oluşmaz.

B. MADDENİN ÜÇÜNCÜ FIKRASINDAKİ NİTELİKLİ HALLER

Üçüncü fıkrada, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurları tanımlanmıştır. Buna göre, suçun, a) beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın belirti­len oranda artırılması gerekmektedir, (d) bendinde, cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bu suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmesini ifade etmekte­dir. Bu bakımdan, söz konusu suçun örneğin bir başkası tarafından azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek işlenmesi hâlinde, sadece bu nedenle (d) bendi hükmüne istinaden cezada artırım yapılamayacaktır.

1. Suçun Beden veya Ruh Bakımından Kendisini Savunamayacak Du­rumda Bulunan Kişiye Karşı İşlenmesi (m.02/3-a)

Kanunumuz, m.02/3-a bendindeki hükmüyle, kendisine karşı işlenecek olan suçlarda savunma gücü kısıtlı olan 'beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişi'ye karşı işlenen cinsel saldırı suçunu daha ağır bir yaptırıma bağlamıştır.[8] Kanundaki bu düzenlemenin amacı, sa­vunma gücü sınırlı olan ve dolayısıyla kedisine karşı daha rahat bir şekilde suç işlenebilen bu grup kişilere karşı işlenen cinsel saldırı niteliğindeki eylemleri daha fazla cezalandırmak istemektir.

Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişi kavramından kişinin, sakat, akıl hastası, sağır, dilsiz, uykuhalinde veya uyuşturucu madde etkisi altında olması anlaşılır. Uyuşturucu madde mağdur tarafından kendi isteği ile alınmış bile olsa, bu bent hükmü uygulanacaktır.

Mağdur veya mağdurenin çocuk olmasından kaynaklanan beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olma hali bu bent kapsamında mütalaa edilemez.

2. Suçun Kamu Görevinin veya Hizmet İlişkisinin Sağladığı Nüfuz Kötüye Kullanılmak Suretiyle İşlenmesi (m.l02/3-b)

Burada cinsel saldırı suçunda fail kamu görevlisi veya mağdur ile hizmet ilişkisinde bulunmalıdır. Eylemin bu görev veya ilişkinin sağladığı nüfuz ve otorite kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi gerekir. Örneğin sicil amiri olan bir emniyet amirinin, sicilini doldurduğu bayan polis memuruna karşı cinsel saldırı eylemini işlemesi durumunda bu fıkra hükmü uygulanır.

Aynı şekilde hizmet ilişkisi içerisinde bulunmanın sağladığı nüfuz ve oto­rite kötüye kullanılarak bu suç işleniyorsa bu bent hükmü uygulanır. Hizmet ilişkisinden kasıt, hizmet sözleşmesine dayanılarak yapılan hizmet veya hiz­metler sonucunda hizmet veren ile hizmet alan arasında doğan ilişkidir. Bu ilişkinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenen cinsel saldırı suçu bu hüküm kapsamındadır. Örneğin evindeki çocuk bakıcısına saldırarak cinsel eylemde bulunan failin eylemi bu bent kapsamındadır.

3. Suçun Üçüncü Derece Dâhil Kan veya Kayın Hısımlığı İlişkisi İçinde Bulunan Bir Kişiye Karşı İşlenmesi (m.l02/3-c)

Cinsel saldırı suçunun üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişki­si içinde bulanan bir kişiye karşı işlenmesi halinde bu hal nitelikli hal olarak öngörülerek cezanın artırılması yoluna gidilmiştir(m.l02/3-c). Hısımlık konu­sunda Medeni Kanununun 17. maddesi hükmü uygulanır. Bu nedenle fail ile mağdur arasındaki akrabalık ilişkilerinin ayrıntısına ilişkin bilgilere ulaşılmalı ve bu durum onaylı aile nüfus kayıt örnekleriyle tespit edilmelidir.

Çünkü çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel saldın eylemleri konusunda m.103 hükmü uygu­lanır. Her ne kadar m.l04'teki suçun mağduru da çocuk olsa da, m.l04'ün söz konusu olduğu hallerde bir cinsel saldırı'dan bahsedilemez. Burada rızaen yapılmış bir cinsel ilişki söz konu­sudur. Rıza yoksa m.103 hükmü söz konusu olur.

Üçüncü derece dâhil kan hısımları, anne, baba, dede, nine, kardeş, amca, hala, teyze, dayı ve yeğenleri kapsamaktadır.

Üçüncü derece dâhil kayın hısımları, eşin anne ve babası, bunların anne ve babaları, kayınbirader, baldız ve bunların çocuklarını kapsar.

4. Suçun Silâhla veya Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlen­mesi (m.02/3-d)

Suçun silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde m.02/3-d kapsamında cezanın artırılması gerekir. Bu ağırlaştırıcı nedenin ka­bul edilmesinin nedeni, failin silah yoluyla mağdur veya mağdureye karşı daha kolay cebir veya tehdit uygulaması ve mağdur veya mağdurenin direncini daha kolay kırmasıdır. Aynı şekilde tek kişiyle yapılacak eylem ile birden fazla kişiy­le yapılacak olan eylem arasındaki zorluk farkı dikkate alınarak, suçun daha kolay işlenmesi yollarından olan birden fazla kişi tarafından birlikte işleme durumu ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir.

Silah kavramı TCK m.6/l-f maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre silah deyiminden,

1. Ateşli silâhlar,

2. Patlayıcı maddeler,

3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, de­lici veya bereleyici alet,

4. Saldın ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve sa­vunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, anlaşılmalıdır.

Uygulamada, üçüncü bent ve özellikle dördüncü bentteki ifadenin genel bir ifade olması nedeniyle neyin silah sayılıp sayılmayacağı konusunda tartışmalar bulunmaktadır. Yargıtay'ın vermiş olduğu bir karara değinmek gerekirse:

Mağdurun hazırlıktaki beyanında, sanığın kendisine sopayla vurduğunu belirtmesi karşısında, sopanın özellikleri mağdurdan sorulup, ele geçirilmesi halinde de incelene­rek, 5237 sayılı TCK'nun 6. maddesinde belirtilen nitelikte bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekir. [9]

Burada şu hususa da değinmek gerekir ki cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bu suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Bu ba­kımdan, söz konusu suçun örneğin bir başkası tarafından azmettiren veya yar­dım eden sıfatıyla iştirak ederek işlenmesi hâlinde, sadece bu nedenle (d) bendi hükmüne istinaden cezada artırım yapılamayacaktır.[10]

Kanun koyucu 102. maddenin 5 ve 6. fıkralarında bu suçun neticesi sebe­biyle ağırlaşmış hallerini düzenlemiş ve bu durumlarda daha ağır cezanın uy­gulanmasını öngörmüştür.

C. MAĞDURUN BEDEN veya RUH SAĞLIĞININ BOZULMASI HALİ

Maddenin 5. fıkrasına göre, "suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur."

Mağdurun hasta olması, sağlığının düzen tutmayışı, akli dengesinin bo­zulması halleri buna örnek olarak verilebilir. Hasta olması, vücudun fonksiyon­larını yerine getiremeyişi, mağdurun acı çekmesidir. Veyahutta sakat kalması veya vücut organlarından birisinin kırılmasıdır (kol, bacak gibi). Aynı şekilde mağdurun çocuk yapma yeteneğinin yitirilmesi, mağdura frengi veya bir başka zührevi hastalığın bulaşması da bu fıkra kapsamında mütalaa edilmelidir.

Saldırıdan sonra mağdurda psikolojik sorunların baş göstermesi, kendisinde ani olarak korku ve heyecan hislerinin oluşması, panikleme veya yeniden saldırı­ya uğrama korkusu oluşması hali de ruh sağlığının bozulduğunu gösterir.

Mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı doktor rapo­ruyla belirlenecektir. Bu hükmün cezası çok fazla olduğundan doktorların bu­rada iyi bir inceleme yapması gerekir. En sağlıklı çözüm yolu, bu tür bir şüphe varsa mağdur veya mağdurenin tam teşekküllü bir hastaneye veyahut Adli Tıp Kurumuna gönderilmesidir.

D. MAĞDURUN BİTKİSEL HAYATA GİRMESİ veya ÖLMESİ HALİ

102. maddenin 6.fıkrasına göre, "suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur".

Bitkisel hayata girmek, mağdurun ölmemesiyle birlikte vücudunun büyük ölçüde canlılığını yitirmesi halini ifade eder. Cinsel saldırı sonucunda mağdu­run bu hale gelmesi halinde bu bent hükmü uygulanacaktır.

Ölüm olayı ise sürekli ırza geçmelerin etkisi ile veya mağdurun eyleme karşı koymasını engellemek üzere kullanılan şiddetten veya cisim veya organın aşırı kullanılmasından meydana gelmiş olabilir. Failin mağduru öldürmek gibi bir kastı yok ise bu artırıcı sebep olaya uygulanacaktır. Yani burada nedensellik bağının aranması gerekir.

Suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin oluşması için suçun tamamlanmasına gerek olmayıp teşebbüs aşamasında dahi kalması yeterlidir.[11] Örneğin mağdura karşı cebir kullanılırken failin yakalanması ve cinsel eylemler sergileyememesi halinde suç teşebbüs aşamasında kalmış olur. İşte failin cinsel eylemleri gerçekleştirememesine rağmen kullanılan cebir mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına veya bitkisel hayata girmesine veyahut da ölmesine sebep olmuşsa, incelemekte olduğumuz suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri uygulanabilecektir.

V. SUÇUN, MAĞDURUN DİRENCİNİ KIRMANIN ÖTESİNDE BİR CEBİR KULLANILARAK İŞLENMESİ HALİ

Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun ira­desi dışında gerçekleştirilmesidir. Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya uyku hâli dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suç işlenebilir. Maddenin dördüncü fıkrasına göre, bu suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılma­sı durumunda, ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezaya hükmetmek gerekecektir.

Burada ayrıca kasten yaralamaya ilişkin hükümlerin uygulanması için mağdurun direncini kırmaya yeten cebrin ölçüsü ve kasten yaralamaya ilişkin hükümlerden hangilerinin gerçekleştirilmesi halinde bu sınırın aşıldığının ka­bul edileceği konusunda problem vardır. Kimi yazarlarımıza göre uygulanan cebrin ölçüsü TCK m.86/2 anlamında basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikteki yaralama olması gerekir. Bu sınırın aşılması halinde söz konusu m.102/4 hükmü devreye girmeli ve böylece TCK'nın kasten yaralamaya ilişkin 86 ve 87'deki hükümlerinin de uygulanması gerekir. Bir başka yazara göre mağdurun iradesinin kırılması için kullanılan cebrin ölçüsünü belirlemek her olayda ayrıca değerlendirilmesi gereken maddi bir sorundur. Şu maddeye uyar derecedeki ya da şikâyete bağlı olanlar unsura dahildir, diğerleri ise hariçtir şeklinde bir belirleme isabetli olmaz. Yazara göre örneğin zayıf ve güçsüz bir mağduru silahla hafifçe dürtmek yerine basitçe yaralamak da aşırı cebir sayıla­bilir. Bu nedenle bu değerlendirmeyi yaparken mağdurun beden ve sağlık du­rumu, fiziki özellikleri ve failin özellikleri ayrıca hesaba katılmalıdır.

Kanımca burada bir sınır koyarak bu sınırın üzerindeki yaralanmaların gerçekleştirilmesi halinde m.102/4 hükmünü uygulayarak ayrıca kasten yara­lama suçundan ceza verilmesini sağlamak doğru görünmemektedir. Çünkü Malkoç'un da ifade ettiği gibi bir mağdurun direncini kırmak için uygulanan cebir, bir başka mağdurun direncini kırmanın ötesinde yaralanmasına sebebiyet verebilir. Bu nedenle bir ölçü koyulmamak ve somut olayın özelliklerine, failin ve mağdurun durumuna, olayın özelliklerine ve diğer önemli hususlara bakıla­rak bir tespit yapılmalıdır. Kanun koyucu burada mağdurun direncini kırdığı halde daha fazla cebir uygulayacak kadar kötü bir davranış sergileyen faili ay­rıca cezalandırmak istemiştir. Eğer mağdurun direnci basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek yaralanmanın ötesinde cebir kullanılarak ancak kırılabilmiş-se, bu nitelikteki yaralanmayı cinsel saldırı suçunun unsurlarından saymak gerekir ve ayrıca kasten yaralamadan ceza vermemek gerekir. Örneğin mağdu­run kol ve bacaklarından tutarak mağdurun direncini kırmaya çalışan fail, mağdurun aşırı direnci sonucunda mağdurun parmağının kırılmasına sebebiyet vermişse, ayrıca TCK m.87/3'ten hüküm kurmamak gerekir. Bunun dışında m.102/4 hükmünde "mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde" kavramları kullanıldığı halde, m.103/5 hükmünde belirli bir ölçü ifade eden "cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine ne­den olması hâli" kavramı kullanılarak bu iki hüküm arasında fark gözetilmesi de kanun koyucunun m.102/4 hükmünde kasten yaralama suçunun belirli bir ölçüsünü kabul etmediğini ortaya koymaktadır.[12]

VI. CİNSEL SALDIRI SUÇUNA TEŞEBBÜS, SUÇA İŞTİRAK ve BU SUÇTA İÇTİMA

A. SUÇA TEŞEBBÜS

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda düzen­lenmiş bulunan eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayrımına son verilmiştir. Yeni Türk Ceza Kanunumuzda, eksik teşebbüs sayılan bütün durumlar, tam teşeb­büs olarak değerlendirilmiş ve "teşebbüs" terimi önünde bulunan "eksik" ve "tam" ifadeleri kaldırılarak, 5237 sayılı TCK'da "Suça teşebbüs" başlığı altında ele alınmıştır.

Suça teşebbüs, kişinin, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğ­rudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması durumunu ifade eder. Teşebbüs aşamasında kalmış bir eylem için verilecek ceza, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasıdır. Diğer hallerde ise verilecek cezadan, ceza­nın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

Cinsel saldırı suçu teşebbüse elverişli bir suçtur. 1. fıkrada düzenlenmiş bu­lunan suçun temel şeklinin tamamlanabilmesi için, kişinin vücudu üzerinde cin­sel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel dav­ranışların sergilenmesiyle oluşmaktadır. Bu cinsel davranışların sergilenmesi için failin cebir, tehdit veya hile kullanması gerekir. Örneğin fail, mağdurun direncini kırmak için kollarını bağlamaya çalışırken yakalanırsa eylem teşebbüs aşamasın­da kalmış olur. Çünkü mağdurun direncinin kırılmasına yönelik olarak kullanı­lan cebir, tehdit veya hile, suçun maddi unsurlarındandır. Bir başka örnek verecek olursak failin mağduru ölümle tehdit ederek cinsel ilişkide bulunmak isteme­si üzerine mağdurun soyunmaya başladığı sırada failin yakalanması veya failin arkasını döndüğü bir sırada mağdur faili bir şekilde (kafasına bir şey vurarak, kapıyı üzerine kilitleyerek vs) etkisiz hale getirirse failin eylemi teşebbüs aşama­sında kalmış olur.

Eğer fail mağdura karşı gerçekleştirmeyi düşündüğü cinsel davranışların bir kısmını gerçekleştirdikten sonra elinde olmayan sebeplerle devam edeme-mişse suç teşebbüs aşamasında kalmış sayılmaz. Bu durumda suç tamamlanmış olur. Örneğin fail mağduru cinsel davranışları gerçekleştirmesine ses çıkarma­ması konusunda tehdit etmişse ve cinsel davranışları gerçekleştirmeye mağdu­run bacaklarını okşamayla başlamışsa, elini mağdurun tenine ilk değdirdiği anda suç tamamlanmış olur. Çünkü bacak okşamak, bir cinsel davranıştır ve bu davranışla mağdurun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmiş olur ve böylece suç tamamlanmış olur. Tekrar belirtelim ki cinsel davranışları gerçekleştirme zemi­nini hazırlayan mağdurun direncini kırmaya yönelik davranışlar, mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal etmiş olsa da, sırf bu eylemlerle cinsel saldın suçu tamamlanmış olmaz. Böyle bir durumda yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi teşebbüs söz konusu olur.

Maddenin 2.fıkrasındaki suçun tamamlanması için mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokması gerekir. Örneğin fail cinsel organını mağdurenin vajinasına yaklaştırdığı sırada elinde olmayan nedenlerle yapmaya çalıştığı cinsel ilişki(ırza geçme) eylemi gerçekleşememişse eylem teşebbüs aşamasında kalmış sayılır. Eğer failin amacının başından beri vücuda organ veya sair cisim sokmak olduğu kesin olarak anlaşılıyorsa, mağdurun direncinin kırılmasına yönelik eylemlerin gerçekleştirilmesi sırasında failin elinde olma­yan nedenlerden dolayı bu amaç gerçekleştirilememişse 2.fıkradaki nitelikli hale teşebbüs olur.

Malkoç'a göre mağduru soymaya başlamak, soyunması için zorlamak ve prezervatif takarak hazırlanmak halleri 2. fıkra hükmüne teşebbüs olarak nitelendirilmiştir. Kanımca sırf mağduru soymaya başlamak veya soymaya zor­lamak, failin 2.fıkradaki vücuda organ veya sair cisim sokma kastının olduğunu göstermez. Burada failin amacı organ veya cisim sokmaya yönelmemiş(l.fıkra kapsamına giren) davranışlar olabilir. Dolayısıyla 2,fıkradaki eylemi gerçekleş­tirmeyi kastettiğini kabul etmek için bunun yan delillerle desteklenmesi gerekir, Yazarın vermiş olduğu üçüncü örnek olan "prezervatif takarak hazırlanmak" eylemi ise vücuda organ sokmak kastını açıkça ortaya koyduğundan 2.fıkradaki hale teşebbüs olduğu kabul edilebilir.

Bu başlıkta gönüllü vazgeçme kavramına da değinelim. TCK m.36'ya göre "Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır."[13] Örneğin mağdurun vücuduna organ veya sair cisim sokmayı (örneğin mağdurla cinsel ilişkiye girmeyi) amaçlayan fail, tam bunu gerçekleşti­receği sırada örneğin mağdurun ağlaması sonucunda bu amacından kendi iste­ği ile vazgeçerse tamamlanmış eylemin tekabül ettiği m.102/1. fıkra hükmü uygulanacaktır. Yani burada m.l02/2'ye teşebbüs söz konusu değildir, zira fail ihtiyariyle vazgeçmiştir.

B. SUÇA İŞTİRAK

İştirakin her türü cinsel saldırı suçunda uygulanabilir. Bu suça azmettirme yoluyla katıhnabileceği gibi, yardım etmek veya birlikte işlemek şeklinde de suça iştirak edilebilir. Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi ha­linde bu durum bir nitelikli hal oluşturur ve m.l02/3-d hükmünün uygulanma­sını gerektirir. Yukarıda da bir çok kez değindiğimiz gibi mağdurun direncinin kırılmasına yönelik davranışlar da suçun unsurlarını oluşturmaktadır. Bu ne­denle örneğin faillerden birisi mağdurun ağzını kapatıp diğeri cinsel davranış­larda bulunursa, ağız kapatma eylemini gerçekleştiren şahıs da "fail(m.37)" olarak sorumlu olur. Eğer faillerden birisi, mağdurun direncinin diğer fail tara­fından daha rahat kırılmasını sağlamak maksadıyla diğer faile bıçak veya silah temin ediyorsa, bu eylem suça "yardım etme(m.39)" şeklinde katılmaya örnek oluşturur.

C. İÇTİMA

Cinsel saldırı suçunun unsurlarından birisi de cebir veya tehdit uygulamak olduğundan, cinsel saldırı suçunda uygulanacak olan cebir veya tehdit suçun­dan ayrıca ceza verilemeyecektir. Burada m.42 uyarınca bileşik suç hükümleri uygulanır. Fakat uygulanacak cebir, mağdurun direncini kıracak nitelikte olma­lı, bu sınırı aşmamalıdır. Aksi halde kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanarak iki ayrı suçtan ceza verilir(m.l02/4). Fakat daha önceden de belirt­tiğimiz gibi somut olaylarda mağdurun direncini kırmaya yetecek ölçüdeki cebrin ne olduğunu belirlemek pek kolay olmayacağından uygulamada görüş farklılıkları çıkması pek muhtemeldir. Parlar/Hatipoğlu'na göre burada mağdu­run direncini kırmaya yetecek olan ve dolayısıyla cinsel saldırı suçunun unsuru olan cebir, TCK m.86/2'de düzenlenmiş bulunan etkisi basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikteki cebirdir. Bu sınırı aşan cebir, cinsel saldırı suçunun unsurunu oluşturmanın ötesine geçer ve bu durum ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektirir. Bu görüşe katılmadığı­mızı yukarıda belirtmiştik.[14]

Cinsel saldırı suçunun işlenmesi sırasında kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da işlenmesi pek muhtemeldir. Örneğin bir kişiye zor kullanarak bir yere sıkıştırıp cinsel davranışlarda bulunan failin eylemi aynı zamanda kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da oluşturur. Kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu, cinsel saldırı suçunun unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olmadığın­dan, burada gerçek içtima kuralları uygulanarak her iki suçtan cezalandırma yoluna gidilir. Burada kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu "cinsel amaçlı" olarak gerçekleştirildiğinden, uygulanacak kanun hükmü TCK'nın 109/5 hük­müdür.

VII. SUÇLA İLGİLİ DİĞER HUSUSLAR

A. SUÇU KOVUŞTURMAYLA GÖREVLİ MAHKEME

102. maddenin 1.fıkrasında düzenlenmiş bulunan suçun temel şekli söz konusu olduğunda kovuşturmayla görevli mahkeme Asliye Ceza Mahke­mesidir.

102. maddenin 2, 5 ve 6. fıkralarında düzenlenmiş bulunan hallerde suçu kovuşturmayla görevli mahkeme Ağır Ceza Mahkemesidir.

102. maddenin 3. fıkrasındaki hallerden bir veya birkaçı söz konusu olduğunda suçu kovuşturmayla görevli mahkeme, 3.fıkra uyarınca üzerinden artırım yapılacak fıkraya bağlıdır. Yani olayda 1.fıkradaki suçun temel şekli ile 3.fıkradaki hallerden bir veya bir kaçı birleşmişse, kovuşturmayla görevli mah­keme Asliye Ceza Mahkemesidir. Örneğin hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle tehdit kullanılarak mağdurun bacakları okşanıyorsa uygulanacak kanun hükümleri m.102/1, 3-b hükümleridir. Bu du­rumda da görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir.

Eğer 2.fıkradaki vücuda organ veya cisim sokma durumu söz konusuysa ve bu durum 3. fıkradaki hallerle birleşmişse kovuşturmayla görevli mahkeme Ağır Ceza Mahkemesidir.

102. maddenin 4. fıkrası söz konusuysa yine 102. maddenin 1.fıkrası ile 2.fıkrasından hangisi uygulanacaksa görevli mahkeme ona göre belirlenir.

B. SUÇUN YAPTIRIMI

102. maddenin 1.fıkrası söz konusu olduğunda verilecek ceza iki yıl­dan yedi yıla kadar hapis cezasıdır.

102. maddenin 2. fıkrası söz konusu olduğunda verilecek ceza yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasıdır.

102. maddenin üçüncü fıkrasındaki hallerden bir veya birkaçı söz konu­su olduğunda, 1. veya 2.fıkraya göre belirlenecek cezalar yarı oranında artırılır.

102. maddenin 5.fıkrasındaki hal söz konusu olduğunda verilecek ceza on yıldan az olmamak üzere hapis cezasıdır.

102. maddenin ö.fıkrasındaki mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hali söz konusu olduğunda verilecek ceza ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır.

C. SUÇUN SORUŞTURULMASI VE KOVUŞTURULMASI

Cinsel saldırı suçunu düzenleyen 102. maddenin 1. fıkrasındaki suçun te­mel şekli ile 2,fıkrasındaki suçun nitelikli şeklinin ikinci cümlesinde belirtilen "suçun eşe karşı işlenmesi" halinde soruşturma ve kovuşturma mağdurun şi­kâyetine tabidir.

Diğer bütün hallerde cinsel saldırı suçunun soruşt rulması ve kovuştu­rulması re'sen yapılır.

Av. Abdullah ALABOĞA

--------------------------

[1] MALKOÇ, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçları, Malkoç Kitabevi, Ankara 2005, s.14.

TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.226.

YOKUŞ SEVUK, Handan, "5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel saldın ve Cinsel Taciz

Suçlan", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart-Nisan 2005, s.57.(Nakleden: BAYTEMİR, s. 41 vd.)

TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.226.

SOYASLAN, s.174.

[4] BAYTEMİR, Erdal, Cinsel Dokunulmazlığa, Kişi Hürriyetine ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Kasım 2007, s.33.

TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.223,224.

[5] Y5.CD, 16.02.1983, 153/488(Kaynak: SAVAŞ, Vural/MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 4. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, C. III, s.3935).

[6]

[7] MALKOÇ, s.43

[8] MALKOÇ, s.43

[9] Y2.CD, T.28.02.2007, E.2006/10244, K.2007/3034

[10] Y2.CD, T.28.02.2007, E.2006/10244, K.2007/3034

[11] SOYASLAN,s.80.

MALKOÇ, s.81.

[12] PARLAR/HATİPOĞLU, TCK Yorumu, C. I, s.831.

MALKOÇ, s.73.

[13] MALKOÇ, s.56.

[14] PARLAR/HATİPOĞLU, TCK Yorumu, C. I, s.831.

banner626
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
mehmet 4 gün önce

evlilik vaadi ? basbaya saçmalık. sevgililer zaten evlenme amacıyla ilişkiye başlayıp vagzeçerse erkek ceza mı alacak ?