Cinsel Taciz Suçunda Sıfatın ve Durumun Sağladığı Kolaylıktan Faydalanma

a) Genel Olarak

Cinsel taciz suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Cinsel taciz” başlıklı 105. maddesinin gerekçesinde “cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi[1]” olarak tanımlanmaktadır. Bu suçun kapsamına, kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyecek nitelikteki cinsel davranışlar girmektedir. Suça konu olan cinsel davranışın vücut dokunulmazlığını ihlal edecek nitelikte olması halinde; TCK m.105 değil, suça konu fiilin niteliğine göre TCK m.102., 103. veya 104’de düzenlenen cinsel saldırı ve cinsel istismar suçları gündeme gelecektir. Cinsel taciz ile vücut dokunulmazlığını ihlal eden saldırı ve istismar suçları arasında en önemli fark, cinsel amaç taşıyan tacizde mağdurun vücuduna dokunulmaması, saldırı ve istismar suçlarında ise ani veya süreklilik taşısa da basit derecede veya nitelikli olacak şekilde vücuda cinsellik taşıyan fiillerle müdahale edilmesinden kaynaklanır. Rahatsız etme anlamını taşıyan taciz bir tür sarkıntılık olsa da, kanun koyucu sarkıntılık fiilini, mağdurun vücuduna ani ve devamlılık içermeyecek şekilde cinsel maksatlı dokunma olarak tanımlamıştır.

Esasen cinsel saldırı ve istismar suçlarına teşebbüste mağdurun vücuduna temas olmasa da ceza sorumluluğu doğabilir. Bu yönü ile cinsel saldırı ve istismar suçlarının teşebbüs dereceleri bakımından vücuda dokunmanın zorunlu olmadığı düşünülse de, hem failin kastı ve hem de teşebbüsün bir suçun yarıda kalmış hali olması sebebiyle, cinsel saldırı ve istismar suçlarının maddi unsurunda aranan vücuda dokunma şartı varlığını korur.

Cinsel taciz suçunun basit hali TCK’nın 105. maddesinin ilk fıkrasında yer almakta iken, 2. fıkrada suçun nitelikli halleri sayılmaktadır. Yazımız kapsamında TCK’nın 105. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde belirtilen nitelikli haller değerlendirilecektir. Belirtmeliyiz ki; suçun TCK m.105/1’de düzenlenen basit hali mağduru şikayetine bağlı iken, 2. fıkrasında gösterilen nitelikli haller yönünden mağdurun şikayeti aranmadığı görülmektedir. Her ne kadar TCK m.105/1’de şikayet şartı aranıp, 2. fıkrada şikayet aranmadığına dair hüküm olmasa da, uygulamada suçun nitelikli halleri ile ilgili şikayet şartı aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılmaktadır. Oysa “Reşit olmayanla cinsel ilişki” suçunu düzenleyen TCK m.104/1’de şikayet aranırken, aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarında “şikayet aranmaksızın” ibaresine yer verildiği, kanun koyucu tarafından aynı usul TCK m.105/2’de izlenmediğinden, bunun mefhumu muhalifinden cinsel tacizin nitelikli hallerinin de mağdurun şikayetine bağlı olduğu sonucuna varılabilirdi. Son görüşü desteklediğimizi ifade etmek isteriz.

TCK m.105/2’nin (a) bendi uyarınca; suçun “kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle” işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu nitelikli hallerin somut olayda uygulama alanı bulabilmesi için; kamu görevi, hizmet ilişkisi ve aile içi ilişki kavramları ile bunların sağladığı kolaylığın ne ifade ettiğini ortaya koymak gerekir.

b) Suçun Kamu Görevinin Sağladığı Kolaylıktan Faydalanmak Suretiyle İşlenmesi

Suçun “kamu görevinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle” işlenmesi nitelikli hali, 6545 sayılı Kanun m.61 ile 105. maddeye eklenmiş bir nitelikli haldir. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, failin kamu görevlisi olması gerekmektedir. Kamu görevlisi; TCK’nın “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin ilk fıkrasının (c) bendine göre, “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir”.

TCK’nın 105/2-a maddesinde yer alan bu nitelikli halin cezayı artırıcı bir hal olmasının sebebi; kamu görevlisi olmaktan kaynaklanan otoritelerinden yararlanabilecek ve fiillerini gerçekleştirirken mağdurun direncini azaltabilecek durumda olmalarıdır. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için fail, bir kamu görevi yerine getirmeli ve bu görevin sağladığı nüfuzdan yararlanmalıdır. Bir başka ifadeyle cinsel taciz suçu, kamu görevinin sağladığı otoriteden faydalanmak suretiyle işlenmelidir. Yargıtay kararlarına konu olan somut olaylara bakıldığında, suçun mağdurunun da kamu görevlisi olduğu ve bazen faille aralarında astlık-üstlük ilişkisinin bulunduğu örneklere rastlanmaktadır[2]. Ancak bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, fail ve mağdur arasında bir astlık-üstlük ilişkisinin varlığı zorunlu değildir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.07.2013 tarihli, 2013/97 E. ve 2013/331 K. sayılı kararında[3]; failin mahkeme başkanı, mağdurun ise görülmekte olan davası hakkında kendisi ile görüşmeye gelen bir vatandaş olduğu cinsel taciz fiili, TCK m.105/2-a kapsamında sayılmıştır.

Failin suça konu fiili; kamu görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak işleyip işlemediği hususu, görevin niteliği ve mağdur üzerindeki etkisi dikkate alınarak, somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir[4].

c) Suçun Hizmet İlişkisinin Sağladığı Kolaylıktan Faydalanmak Suretiyle İşlenmesi

TCK m.105/2-a içerisinde düzenlenen bir diğer nitelikli hal de, suçun “hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle” işlenmesidir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 11.6.2015 tarihli, 2014/825 E. ve 2015/7131 K. sayılı kararına göre; Kanun metninde yer alan hizmet ilişkisinden, yazılı veya sözlü bir hizmet sözleşmesinin varlığı dolayısıyla failin üstün konumda olması ve mağduru işe alma, işten çıkarma, terfi ettirme, mağdurun ücretini veya diğer sosyal haklarını belirleme gibi yetkileri haiz olması anlaşılmalıdır. Bu suretle failin, mağdur üzerinde söz geçirebilme gücü ve nüfuzu bulunmalıdır[5].

Yargıtay kararlarında hizmet ilişkisi kavramının, yazılı veya sözlü bir hizmet sözleşmesinin varlığına dayandırılması hususu dikkat çekicidir. Türk Borçlar Kanunu’nun 393. maddesi uyarınca; hizmet sözleşmesi, “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Doktrinde; hizmet ilişkisi, geçici veya sürekli olarak iş verip çalıştırmak[6] biçiminde tanımlanmaktadır. İşyerinde, evde veya herhangi bir kuruluşta hizmet ilişkisinin var olması mümkündür[7].

Dikkat edilmelidir ki; cinsel taciz suçunun varlığından söz edebilmek için, hizmet ilişkisinden kaynaklanan tacizin cinsel amaçlı olması gerekir. Örneğin; işverenin işçiyi işten yıldırma maksadıyla (“mobbing”) işçinin çalışmasından memnun olmadığını, performansının yetersiz olduğunu söylemesi taciz sayılabilse de, cinsel amaç taşımadığından TCK m.105 kapsamında değerlendirilemez^[8].

Cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarının nitelikli hallerinde kanun koyucu “kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle” ifadesini kullanırken, cinsel taciz suçunda “kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle” ifadesini kullanmıştır. Bu nedenle doktrinde, cinsel taciz suçunda kullanılan ifadenin daha geniş kapsamlı olduğu ve bu durumun kanun koyucunun bilinçli tercihi olduğu savunulmaktadır[9].

Ancak kanaatimizce cinsel taciz suçunda, özellikle “sağladığı kolaylıktan faydalanma” ifadesi ile kanun koyucunun neyi kast ettiği üzerinde durulmalıdır. TCK m.105/2-a kapsamında bahsi geçen ilişkilerde failin bulunduğu konum, ona mağduru kolaylıkla cinsel yönden taciz edebilme imkanı sağlamaktadır[10]. Nitekim kanun metninde sayılan ilişkilerin varlığı, fail ile mağdur arasında bir güven ortamı oluşturmakta ve fail tarafından yöneltilecek eylemlere karşı mağdurun mukavemetini azaltmaktadır[11]. Buna göre hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan bahsedebilmek için, failin mağdur üzerinde bu ilişkiden kaynaklanan bir tesir gücünün olması gerekmektedir. Örneğin; taraflardan birisinin müşteri konumunda olduğu, diğerinin bir hizmet sunduğu ilişkide meydana gelen cinsel taciz, bahsi geçen nitelikli halin değil, suçun basit hali kapsamında değerlendirilmelidir. Çünkü böyle bir durumda hizmet ilişkisinin, mağdur üzerinde bir tesir gücü veya cinsel taciz için faile sağladığı bir kolaylık bulunmamaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2015/9302 E., 2019/8740 K. sayılı ve 03.04.2019 tarihli kararında[12]: “Sanığın, katılan ...’nun teknik ressam olarak çalıştığı işyerinin müşterisi olduğunun anlaşılması karşısında, sanığın katılan üzerinde hizmet ilişkisinden kaynaklanan bir nüfuzunun bulunmadığı gözetilmeden, TCK’nın 105/2. maddesinin tatbiki suretiyle sonuç cezanın fazla tayini” bozma nedeni sayılmıştır.

Tüm bu açıklamalarımızın yanı sıra, doktrinde ve Yargıtay kararlarında pek yer verilmemekle beraber; uygulamada önem arz ettiğini düşündüğümüz bir husus da şudur: Süjelerinin avukat ile müvekkil olduğu bir cinsel taciz eyleminde, hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan bahsedilebilir mi?

Bu konuda Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 11.05.2016 tarihli, 2015/2139 E. ve 2016/4857 K. sayılı kararında[13]: “Suç tarihinden önce serbest avukatlık yapan müştekinin bir dönem vekilliğini üstlendiği sanıkla ilgili takip ettiği davadan kaynaklanan vekalet ücreti alacağı nedeniyle ihtilaflı olduğu sanığa karşı açtığı alacak davasını kazanmasının ardından sanığın, müştekinin bürosunun kapısına bayan külotu asmak suretiyle atılı suçu işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut haliyle taraflar arasında eski tarihli vekalet ilişkisi olup, 5237 sayılı TCK'nin 105/2. maddesi kapsamında hizmet ilişkisinin bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında TCK'nin 105/1. maddesi gereğince belirlenen temel cezanın aynı Kanunun 105/2. maddesi ile arttırılması suretiyle fazla ceza tayini” Kanuna aykırı bulunmuştur. Bu karar kapsamında fail ve mağdurun eski tarihli vekalet ilişkisi, TCK m.105/2-a ile kast edilen hizmet ilişkisinin kapsamında görülmemiştir. Ancak kararda vekalet ilişkisinin “eski tarihli” olduğunun belirtilmesi, Yargıtay’ın fail ve mağdur arasında güncel bir vekalet ilişkisi bulunması halinde aksi yönde karar verip vermeyeceği bakımından düşündürücüdür.

Kanaatimizce, hem Yargıtay ceza dairelerinin kararları ve hem de Borçlar Hukukunda hizmet ve vekalet ilişkilerine yüklenen anlamlar dikkate alındığında; avukat-müvekkil ilişkisinde meydana gelen cinsel tacizin, hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylık kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Avukat ve müvekkil arasında Borçlar Kanunu kapsamında vekalet ilişkisi bulunduğu düşünülmelidir. Vekalet ilişkisi doğrultusunda vekil, vekil edenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlenir[14]. Bununla birlikte bu ilişkide, hizmet ilişkisinde olduğu gibi bağımlı çalışma sözkonusu değildir. Avukat her ne kadar müvekkilin istekleri doğrultusunda hareket etse de, onun talimatlarına sıkı sıkıya bağlı şekilde çalışmamaktadır. Müvekkilin haklı menfaatlerini korumak için, işi kendi hukuki bilgisi ve meslek etiği çerçevesinde yürütmektedir. Avukatın bu ilişkide ön plana çıkan yükümlülüğü, dikkat ve özen yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğe uygun davrandığı sürece, avukat işlerini yürütürken serbest bir alana sahiptir. Avukat ve müvekkil arasındaki ilişkiye; müvekkil açısından bakıldığında ise, müvekkil yapılan iş doğrultusunda avukata belli bir ücret ödemektedir. Ayrıca müvekkil, Avukatlık Kanunu’nun 174. maddesi uyarınca; avukatı azledebilme imkanına da sahiptir. Tüm bunlara bakıldığında, vekalet ilişkisi içerisinde avukatın ve müvekkilin avantajlı olduğu hususlar mevcuttur.

Hukuki ilişkilerin bazılarında taraflardan birisi diğerine göre daha zayıf durumda olabilmekte, bir başka ifadeyle korunmaya muhtaç durumda olabilmektedir[15]. Örneğin İş Hukukunda, işçinin işverene karşı durumu böyledir. Ancak vekalet ilişkisinde taraflar arasında altlık üstlük ilişkisi bulunmamaktadır. Bu ilişkide hem vekilin ve hem de vekil edenin daha güçlü konumda olduğundan bahsedilemez. Ayrıca; bu ilişkinin taraflarından herhangi birisine, diğeri üzerinde cinsel taciz eylemini kolaylaştıracak şekilde tesir gücü sağladığını veya bu eylemi kolaylaştıracak bir ortam oluşturduğunu söyleyebilmek de mümkün değildir. Bu açıklamalarımız doğrultusunda; cinsel taciz suçunda TCK m.105/2-a’da yer alan “suçun hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak işlenmesi” nitelikli halinin, süjelerinin avukat ve müvekkil olduğu bir somut olayda uygulama alanı bulamayacağı kanaatindeyiz.

d) Suçun Aile İçi İlişkinin Sağladığı Kolaylıktan Faydalanmak Suretiyle İşlenmesi

TCK m.105/2-a kapsamında düzenlenen son nitelikli hal, cinsel taciz suçunun aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesidir. Cinsel taciz suçunun aile içinde işlenmesi, 5377 sayılı Kanunun 13. maddesi ile eklenmiş ve cezayı ağırlaştıran bir sebep olarak öngörülmüştür. Bu nitelikli halin düzenlenmesinin sebebi; kişiler arasında bulunan güven ortamı nedeniyle mağdurun kendisine yöneltilecek eylemlere karşı daha savunmasız olması ve failin de bu ortamın sağladığı kolaylık ile fiili işleyebilecek olmasıdır. Aile ilişkilerinin kötüye kullanılmasının ve aile içi şiddetin önüne geçilmesi için bu düzenleme önem arz etmektedir[16].

Aile içi ilişkiden anlaşılması gereken, aile bireyleri arasındaki ilişkidir^[17]. Ancak Doktrinde Artuk/Gökçen/Yenidünya; burada suçun süjelerinin mutlaka aynı aileden olması şartının zorunlu olmadığını, bir aile içerisinde yaşanması durumunda da sözkonusu nitelikli halin uygulanabilmesinin mümkün olduğunu savunmaktadır[18]. Aynı evde kalan üniversite öğrencileri arasındaki cinsel taciz eylemleri[19] veya arkadaşının ailesiyle birlikte yaşayan gence, arkadaşının ağabeyi tarafından yöneltilen cinsel taciz eylemi[20] buna örnek gösterilmektedir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince bu görüşe katılmak mümkün değildir. Kanaatimizce kanun koyucu; yapmış olduğu düzenleme ile bu tür olayları nitelikli halin kapsamına dahil etmek istese idi, Kanun metninde “aynı evde yaşamanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle” biçiminde bir ifade kullanırdı. Oysa kanun koyucu burada suçun işlenişini kolaylaştıran unsur olarak, kişinin aile bireyine duyduğu güven nedeniyle ondan bir cinsel taciz eylemi beklemeyecek halde olmasını ve bundan dolayı aile bireylerine karşı daha savunmasız olmasını ön planda tutmaktadır. Nitekim TCK m.105/2-a’da yer verilen bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, fail ve mağdurun aynı evde yaşaması da gerekmemektedir[21]. Ayrıca “aile” kavramıyla ifade edilen; yalnızca çekirdek ailede yer alan bireyler değil[22], kan bağı ve evlilik bağı ile aralarında akrabalık ilişkisi kurulan tüm bireylerdir. Örneğin Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 21.05.2012 tarihli, 2012/631 E. ve 2012/5695 K. sayılı kararına göre[23]; sanığın, suçu eşinin kardeşi olan mağdura karşı işlemesi; bu nitelikli halin kapsamında değerlendirilmiştir. Bu nitelikli hal içerisinde, aile bireyinin öz veya üvey olması arasında da ayırım gözetilmemektedir. Örneğin Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 28.06.2011 tarihli, 2011/3866 E. ve 2011/5015 K. sayılı kararında[24], sanığın üvey kızı olan mağdura yönelik cinsel taciz eylemleri; aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak; TCK’nın 105. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi kapsamında düzenlenen nitelikli hallerin ortak özelliği, failin mağdur üzerinde cinsel taciz eylemini kolaylaştırmalarıdır. Bir somut olayın; bu nitelikli hallerden birisinin kapsamında olup olmadığı değerlendirilirken kanun koyucunun, kamu görevlisi olma bakımından failin otoritesinin mağdur üzerinde yol açtığı etkiyi, hizmet ilişkisi ve aile içi ilişki bakımından da bu ilişkilerin varlığı dolayısıyla mağdurun daha savunmasız durumda olmasını ön planda tuttuğu gözetilmelidir.