CORONAVİRÜS'ÜN İŞ HUKUKU BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

ÖZET

Bu yazımızda, Dünya Sağlık Örgütü tarafından Pandemi (Küresel Salgın) ilan edilen Coronavirüs’ün (COVID-19) İş Hukuku alanındaki tezahürü incelenecek olup bu kapsamda, ciddi ve yakın ölüm tehlikesini beraberinde getiren ve ülkemizde de vaka sayısı her geçen gün hızla artan bu küresel salgının işçiler bakımından Zorlayıcı Neden, Haklı Nedenle Fesih ve Kıdem Tazminatı, Çalışmaktan Kaçınma Hakkı, Kısa Çalışma, Uzaktan Çalışma ve İş Kazası gibi kavramlarla olan bağlantısı incelenecek ve işverenin de bu noktadaki sorumlulukları ve kanuni hakları belirtilerek toplu bir değerlendirme yapılacaktır.

ABSTRACT

In this article of our own, an analysis shall be done about the effects of the Coronavirus (COVID – 19) which has been announced as ‘’Pandemic’’ by World Health Organization (W.H.O.), at labour law. In this context, the connection between this pandemic which spreads day by day and leads to serious risk of death and concepts like Force Majeure, Rightful Termination and Severance Pay, Short-Time Working, Remote Work, Occupational Accident,will be examined and the responsibilites and legal rights of employers at this point will be pointed and thus a collective evaluation will be done.

1.GİRİŞ

Dünyada ilk kez 31 Aralık 2019 günü Çin’in Wuhan şehrinde görülüp ardından büyük bir hızla dünyaya yayılan ve dünya genelinde birçok can kaybına sebep olan Coronavirüs (COVID-19) şüphesiz ki günümüzün en çok tartışılan gündem başlığı olup, bu virüsün çeşitli alanlara tesirleri söz konusu olmuştur. Nitekim Dünya Sağlık Örgütü (W.H.O.) 11 Mart 2020 tarihinde bu virüsü ‘’Pandemi’’ ilan etmiş ve bu ilanı izleyen günlerde hükümetler, zaruri olarak temel hakları sınırlayıcı bir takım hukuki tedbirler alma eğiliminde bulunmuşlardır. Ülkemizde alınan tedbirler kapsamında eğitime önce ara verilip daha sonra uzaktan eğitime geçilmiş, merkezi ortak sınavlar ertelenmiş, çeşitli işletmeler kapatılmış, karantina hastaneleri oluşturulmuş ve de ekonomik ve idari birtakım başka tedbirler alınmıştır. Çeşitli ülkelerde uygulanmakta olan sokağa çıkma yasağının ise ülkemizde 65 yaş üstü vatandaşlarımız için uygulanmasına karar verilmiş olup, otoriteler tarafından diğer vatandaşların ise kendi OHAL’lerini ilan etmeleri, zaruri sebepleri olmadıkça evlerinden dışarı çıkmamaları çağrılarında bulunulmuştur. Bu hadiselerin doğal olarak en büyük etkisi çalışma hayatında görülmüş olup birçok işyeri bu zaman zarfında farklı yöntemler izlemiştir. Lakin vaka sayısının ülkemizde her geçen gün artmakta olması, bu tedbirlerin iş hukuku bakımından verimliliğini değerlendirme ihtiyacı doğurmuştur.

2. CORONAVİRÜS BAĞLAMINDA ZORLAYICI NEDEN

Dünya Sağlık Örgütü tarafından Pandemi ilan edilen Coronavirüs, iş hukuku bağlamında değerlendirildiğinde, bir zorlayıcı nedenle karşı karşıya kalmaktayız. Her ne kadar İş Kanunu’nda Zorlayıcı Neden kavramının tanımı yapılmamışsa da zorlayıcı nedenlerin İş Kanunu’nun 24 ve 25. Maddesinde yer verilen işçi ve işveren tarafından Haklı Fesih Nedeni olarak kabul edildiği görülmektedir.

Bununla birlikte, zorlayıcı nedene ilişkin Kısa Çalışma Yönetmeliği (RG. 30.4.2011, S. 27920) m. 3/f. 1-h bendinde bir tanıma yer verilmektedir. Buna göre; “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” zorlayıcı neden olarak tanımlanmaktadır.

Yer verilen tanımdan da anlaşıldığı üzere, zorlayıcı nedenden bahsedebilmek için;

• Zorlayıcı nitelikte olağanüstü bir olayın gerçekleşmesi

• Bu olayın işverenin faaliyet alanı dışında, işletmeye yabancı olması

• Her türlü önlem alınmış olsa dahi olayın gerçeklemesinin kaçınılmaz olması

• Söz konusu olayın önceden öngörülememesi gerekmektedir.

Nitekim, salgın hastalık söz konusu yönetmelik hükmünde zorlayıcı nedene örnek bir durum olarak gösterilmiştir. [1]

Bu tanım ile Coronavirüs birlikte değerlendirildiğinde işyerinde faaliyetin tamamen veya dönemsel olarak durması söz konusu olacaktır. Bu durumda İş Kanunu m.40’da da belirtildiği üzere ‘’ 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.’’ Belirtmek gerekir ki, zorlayıcı neden ister işçiden ister işverenden kaynaklansın her halükârda işveren bu yarım ücreti ödemekle yükümlüdür. İşçiye burada ödenecek yarım ücret ise çıplak ücret olacaktır.[2]

3. CORONAVİRÜS NETİCESİNDE ZORLAYICI NEDENE BAĞLI FESHİN SONUÇLARI

Kıdem Tazminatı Bakımından: İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için her şeyden önce iş akdinin sona erdiği tarihte işyerinde en az bir yıllık kıdeminin bulunması zorunludur. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesinin ikinci koşulu ise iş akdinin İş Kanunu’nun 14. maddesinde sayılı hallerden biri nedeniyle sona ermesidir. Bu bilgiler ışığında Coronavirüs sebebiyle gerek işçi gerekse işverenin şartlar oluştuğu takdirde yapacağı fesih, işçi bakımından kıdem tazminatına hak kazanılmasını sonuçlayacaktır.

İhbar Tazminatı Açısından: Coronavirüs sebebiyle yapılacak fesih, yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere m.24 ve m.25 kapsamında zorunlu sebep sayılacağından ve yine bu maddelerdeki hükümler doğrultusunda feshin ‘’sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin…’’ yapılacağı hususu nazara alındığında, Coronavirüs zorunlu sebebi kapsamında iş sözleşmesini fesheden işçi ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. İşveren de bu maddelerdeki sebepler doğrultusunda iş sözleşmesini feshederse işçisine ihbar tazminatı ödemeyecektir.

4. CORONAVİRÜS SEBEBİYLE İŞÇİNİN ÜCRETLİ VEYA ÜCRETSİZ OLARAK İZNE AYRILMASI

4.a. Yıllık Ücretli İzin

Yıllık ücretli izin hakkı İş Kanunu m.53 ve devamında düzenlenmiş olup madde hükmüne göre bir işçinin yıllık izne hak kazanabilmesi için ‘’İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış…’’ olması gerekir. 56. Madde hükmünde ise işverenin işçisine yıllık ücretli iznini kullandırmasının zorunlu olup bu iznin işveren tarafından bölünemeyeceği açık bir şekilde belirtilmiştir.

Yine 53. maddenin devamında yıllık ücretli izin sürelerinin belirlemeleri yapılmış olup buna göre İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden, Az olamaz.

Ancak, 53. maddede öngörülen izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü on günden aşağı olmamak üzere bölümler hâlinde kullanılabilir. İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez. Bu hüküm ışığında, Coronavirüs sebebiyle işveren tarafından gönüllü bir şekilde ücretli veya ücretsiz izne ayrılan işçilerin izin süreleri, yıllık izinlerinden mahsup edilemeyecektir.

Yine belirtmek gerekir ki İş Kanunu m.55/d’ de ‘’Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü…’’ yıllık iznin hesaplanması bakımından çalışılmış süre sayılacaktır. Bu vesileyle Coronavirüs’ ün m.24 ve 25 kapsamında zorlayıcı sebep sayıldığını anımsatmakta fayda buluyoruz.

57. madde de ise özellikle Coronavirüs sonucu maddi bakımdan geçim tehlikesiyle karşı karşıya kalabilecek birçok işçiyi yakından ilgilendirecek bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre ‘’İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini ilgili işçinin izine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır.’’

4.b Ücretsiz İzin

İş Kanunumuzun sistemi ücretli izini esas kabul etmekte olup ücretsiz izni sadece kanunda belirtilen istisnai hallerde kabul etmektedir. Bu konuda kanunun yeterli kalmamasından dolayı kavram Yargıtay içtihatlarıyla geliştirilmiştir. Yargıtay’ın görüşüne göre ücretsiz izin, sadece işçi ve işverenin ortak mutabakatı sonucunda mümkün olabilmektedir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk dairesi farklı kararlarında

‘’ İş yasalarında ücretsiz izin düzenlemesi mevcut değildir. Bu kavram Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiştir. Buna göre tarafların karşılıklı anlaşmaları ve Toplu İş Sözleşmeleri ile ücretsiz izin düzenlemesi getirilmesi mümkündür. Ancak buradaki amaç işçinin veya işyerinin zorunlu nedenlerden dolayı yapılan bir uygulama olup bunun belirli bir zaman sınırlaması ile yapılması mümkündür. Belirsiz süreli veya çok uzun süreli ücretsiz izin uygulamasının ücretsiz izin amacı ile bağdaştırılması mümkün değildir. Aksinin kabulü kamu düzeni ile bağdaşmaz.’’ [3]

‘’Ücretsiz izin uygulaması Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre fesih niteliğindedir. Diğer yandan taraf iradelerinin iş sözleşmesinin davalı işverence sona erdirilmesi konusunda birleştiği anlaşılmaktadır.’’ [4]

Belirlemelerini yapmış olup, tarafların ortak mutabakatı olmadan, işverenin işçisini rızası hilafına ücretsiz izne çıkarmasını iş sözleşmesinin feshi anlamına geleceğini ya da belirli süre belirlenmeden verilen ücretsiz izinlerin kamu düzenini bozacağı ve yine iş sözleşmesinin feshini sonuçlayacağını belirtmiştir. Böylece işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

5. CORONAVİRÜS SEBEBİYLE İŞÇİNİN ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKI

Çalışmaktan kaçınma hakkı, iş sağlığı ve güvenliği konusunda işçiye verilmiş bir hak olup 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;

(1) Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.

(2) Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.

(3) Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz. 11654

(4) İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır.

(5) Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz.

Yukarıda verilen 13. Madde hükmü işçilere geniş haklar tanımıştır. Buna göre işçilerin çalışmaktan kaçınma haklarını kullanabilmeleri için

1. Ciddi ve yakın tehlike söz konusu olmalıdır.

2. İşçilerin kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini istemeleri gerekmektedir.

3. İşverenin gerekli tedbirleri almaması gerekmektedir.

4. İşyerinde işin durdurulmamış olması gerekmektedir.

Bu talepler işveren tarafından karşılanmaz ise işçilerin haklı nedenle fesih imkanları doğacaktır. Bu bilgiler Coronavirüs bakımından değerlendirilecek olursa, öncelikle hatırlatılmalıdır ki Coronavirüs, havada ve yüzeyde günlerce canlı kalabilen, soluma yoluyla ya da kolay bir temas ile bulaşabilen bir virüs olup kişinin taşıyıcı olması halinde kendisi ve çevresi için ciddi ve yakın bir ölüm tehlikesi söz konusu olacaktır. Henüz bu virüsün tedavisinin bulunamamış olması da bu tehlikenin ciddiyetini oldukça artırmakladır. Bunun yanı sıra birçok işçinin toplu taşıma vasıtalarıyla işyerine ulaşımlarını sağladıkları ve bu işyerlerinde de toplu ve yakın vaziyetlerde çalışacakları göz önüne alındığı takdirde, işçilerin işyerine bu virüsü getirebilmeleri çok olası olacağı için işyerinin sınırları içinde işverence alınacak hiçbir önlem yeterli kalmayacaktır.

Bu sebeple işçiler, gerekli tedbirlerin alınması için m.13 vasıtası ile işverenlerine başvurduğunda işverenin alabileceği en mantıklı önlemler, işçilerine işyerine gelmeden çalışabilecekleri bir sistemi tesis etmek ya da işçilerine ücretli izin vermek olacaktır. Aksi halde işçilerin öncelikle m.13 kapsamında işten kaçınma hakları doğacak ve sonrasında işverence gerekli tedbirler alınmadığı takdirde İş Kanunu m.24 uyarınca haklı nedenle derhal fesih hakları söz konusu olacak ve kıdem tazminatı hakları doğacaktır.

İşverenin bu husustaki yükümlülükleri bununla da bitmeyip, yine 6331 sayılı İSGK. m.12 uyarınca ciddi, yakın ve önlenemeyen tehlikenin meydana gelmesi durumunda işveren;

a) Çalışanların işi bırakarak derhal çalışma yerlerinden ayrılıp güvenli bir yere gidebilmeleri için, önceden gerekli düzenlemeleri yapar ve çalışanlara gerekli talimatları verir.

b) Durumun devam etmesi hâlinde, zorunluluk olmadıkça, gerekli donanıma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dışındaki çalışanlardan işlerine devam etmelerini isteyemez.

Bu durumda, ciddi ve yakın bir tehlike olarak değerlendirdiğimiz Coronavirüs salgınının yaşandığı şu zamanlarda kanunumuz işverene işyerinde gerekli tedbirleri almanın yanında, işçilerine güvenli bir yere gidebilmeleri için gerekli talimatları vermek ve de salgın devam ederken işçilerinden gerekli donanıma sahip olanlar ve özel görevlendirilenler haricinde kalanları çalıştırmamak görevini yüklemiştir. B bendinde belirtilenlerin dışında kalan işçilerin çalışmaktan imtina etmesi sebebiyle iş sözleşmelerinin fesih edilmesi, yine haksız fesih teşkil edecek ve işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

5.a.Çalışmaktan Kaçınma Hakkının Kullanım Şekli ve Süresi

Çalışmaktan Kaçınma Hakkının kullanım şekli ile ilgili ise kanunda bir düzenleme yer almaması dolayısı ile işçi bu başvurusunu her türlü iletişim kanalı ile işverenine iletebilecektir. Fakat yazılı şekilde yapılacak bildirimin ispat açısından kolaylık sağlayacağı unutulmamalıdır.

İşçinin başvurusu neticesinde acilen toplanarak karar verecek olan kurul, ciddi ve yakın tehlikeye ilişkin tespitini yaptıktan sonra işçinin talebi doğrultusunda karar verirse, işçi gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir (İSGK m. 13/f. 2). Ancak, kurul işçinin talebinin aksi yönünde de karar verebilir. Bu durumda, işçi çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacaktır. İşçinin bu karara karşı başvurabileceği bir itiraz mekanizması ise, Kanunda öngörülmemiştir. Dolayısıyla, kurul kararları kesindir. İşçinin ciddi ve yakın tehlikenin tespitine ilişkin başvurusuna olumlu ya da olumsuz herhangi bir cevap verilmemesi durumunda ise, işçinin nasıl davranacağı değerlendirilmelidir. Aslında, işçi kanun gereği üzerine düşeni yapmış ve başvurusunun sonuçlandırılmasını beklemiştir. Ancak, bu başvuru sonuçsuz kaldığı takdirde kanımızca işçinin vücut bütünlüğüne ve güvenliğine öncelik verilerek çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabileceği kabul edilmelidir. [5]

5.b. İşçinin Bireysel Kararıyla Çalışmaktan Kaçınma Hakkının Kullanılması

İSGK m. 13/f. 3, çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı bakımından önemli bir değişiklik içermektedir. Buna göre; ciddi ve yakın tehlikenin değerlendirilmesi hususu işçiye bırakılmış ve “önlenemezlik” gibi bir ölçüt getirilmiştir. Bu bağlamda, söz konusu tehlikenin önlemez olması durumunda, işçi kanun gereği herhangi bir yere başvurmadan ve bu konuda bir karar alınmasını beklemeden çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir. Tehlikenin önlenebilir olup olmadığına ilişkin takdir yetkisi ise işçiye aittir. Ancak, işçi bu takdir yetkisini dürüstlük kuralına uygun bir şekilde kullanmalıdır. Kanımızca, Coronavirüs şu anki koşullarda önlenemez bir tehlike olarak değerlendirilebilir ve işçi bu durumda kendi kanaatiyle bu hakkını kullanabilir. [6]

5.c. Çalışmaktan Kaçınma Hakkının Toplu Olarak Kullanılması

Çalışmaktan kaçınma hakkı, bireysel olarak kullanılabileceği gibi toplu olarak da kullanılabilir. Ancak, İSGK m. 13 hükmünde hakkın toplu kullanılmasına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bağlamda, akıllara hakkın toplu kullanımının kanun dışı grev teşkil edip etmeyeceği sorusu gelmektedir. Her ne kadar İSGK m. 13 hükmünde buna ilişkin açık bir düzenleme olmasa da bu durumda kanun dışı grev söz konusu olmaz. Nitekim, burada kanundan kaynaklı bir hakkın birden fazla işçi tarafından aynı anda kullanımı söz konusu olup işçilerin grev yapma yönünde bir iradesi bulunmamaktadır. [7]

6.CORONAVİRÜS VE KISA ÇALIŞMA

İş Kanunumuzda düzenleme bulamamış olan kısa çalışma hukuki temelini 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek 2. Maddesinden almaktadır. Buna göre;

‘’Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.’’

Bununla birlikte bir işyerinde kısa çalışma hükümlerinin uygulanabilmesi için kanun koyucu işverene bir görev yüklemiş olup, kısa çalışma talep eden işveren; buna ilişkin kanıtlarla birlikte kısa çalışma talep formu ile kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi bağlı bulunduğu İŞKUR biriminin e posta adresine göndermek suretiyle başvuru yapabilir. İşveren bu bildiriminde;

a) Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerin işyerine etkilerini ve zorlayıcı sebebin ne olduğunu belirtmek,

b) İşyerinin unvanını, adresini, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasını, işyeri İŞKUR numarasını ve sosyal güvenlik işyeri sicil numarasını belirtmek,

c) Manyetik ve yazılı ortamda Kurumca belirlenen formatta hazırlanan kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi Kurum birimine teslim etmek, zorundadır.

İşverenin kısa çalışma talebinin uygun bulunması halinde İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği doğrudan işçiye ödenir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir. Belirtmekte fayda vardır ki Coronavirüs münasebetiyle TBMM Genel Kurulunda kabul edilen 25.03.2020 tarihli Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanun Teklifi ‘ne göre, İşsizlik Sigortası Kanunu'na ekleme yapılarak, 30 Haziran 2020'ye kadar geçerli olmak üzere bu koşullarda değişiklikler yapılmıştır. Peki bu koşullar nelerdir ?

1. Kendi istek ve kusuru dışında işsiz kalmak,

2. Hizmet akdinin sona ermesinden önceki son 60 (120 idi) gün hizmet akdine tabi olmak,

3. Hizmet akdinin feshinden önceki son üç yıl içinde en az 450 (600 idi) gün süre ile işsizlik sigortası primi ödemiş olmak,

4. Hizmet akdinin feshinden sonraki 30 gün içinde en yakın İŞKUR birimine şahsen ya da elektronik ortamda başvurmak.

Yine bu kanunda yapılan değişiklikler neticesinde, işverene kısa çalışma süresinde işçi çıkarmasını yasaklayıcı bir hüküm getirilmiş olup buna göre, ‘’kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir.’’ Denerek işçiyi koruyucu bir hüküm getirilmiştir.

Peki kısa çalışma ödeneği nasıl hesaplanacaktır ve ödeme nasıl yapılacaktır ? Bu sorunun yanıtı Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik m.7 de düzenlenmiş olup buna göre;

(1) Gün’’lük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, İş Kanunu’nun 39. maddesine göre (Mülga ibare:RG-9/11/2018-30590) (…) İşçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçmemek üzere, sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60’ıdır

(2) Kısa çalışma ödeneğinin süresi üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma süresi kadardır.

(3) Kısa çalışma ödeneği, işyerinde uygulanan haftalık çalışma süresini tamamlayacak şekilde, çalışılmayan süreler için aylık olarak hesaplanır.

(4) Kısa çalışmanın günlük, haftalık veya aylık çalışma süresi içerisinde yapılacağı zaman aralığı işyerinin gelenekleri ve işin niteliği dikkate alınarak işverence belirlenir.

(5) Kısa çalışma ödeneği, uygunluk tespitinde belirtilen süreyi aşmamak kaydıyla fiilen gerçekleşen kısa çalışma süresi üzerinden verilir.

(6) Zorlayıcı sebeplerle işyerinde kısa çalışma yapılması halinde, ödemeler 4857 sayılı Kanunun 24. maddesinin (III) numaralı bendinde ve 40. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar. Bu hüküm Coronavirüs bağlamında uygulama sahası bulacaktır.

(7) İşçinin kısa çalışma ödeneği aldığı süre için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereği ödenecek sigorta primi, İşsizlik Sigortası Fonu tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarılır.

(8) Kısa çalışma ödeneğinden yararlanan işçi, işsizlik sigortasından yararlanmak için 4447 sayılı Kanunda öngörülen koşullar gerçekleşmeden işsiz kalırsa, kısa çalışma ödeneği aldığı süre düşüldükten sonra, daha önce hak ettiği işsizlik ödeneği süresini dolduruncaya kadar işsizlik ödeneğinden yararlanır.

(9) Kısa çalışma yapan işçinin çalışılmayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin ücret ve kısa çalışma ödeneği miktarı, kısa çalışma yapılan süreyle orantılı olarak işveren ve Kurum tarafından ödenir.

(10) Kısa çalışma ödeneği nafaka borçları dışında haciz veya başkasına devir veya temlik edilemez.

(11) İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden, işçinin kusurundan kaynaklanan fazla ödemeler ise yasal faizi ile birlikte işçiden tahsil edilir.

Aynı yönetmeliğin 9. Maddesinde ise bu ödeneğin hangi hallerde kesilebileceği belirtilmiş olup buna göre; ‘’ Kısa çalışma ödeneği alanların işe girmesi, yaşlılık aylığı almaya başlaması, herhangi bir sebeple silâhaltına alınması, herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi nedeniyle işinden ayrılması hallerinde veya geçici iş göremezlik ödeneğinin başlaması durumunda geçici iş göremezlik ödeneğine konu olan sağlık raporunun başladığı tarih itibariyle kısa çalışma ödeneği kesilir.’’

Son olarak kısa çalışmanın erken bitmesi halinde ise ne yapılacağı hakkında da yönetmelikle bir öngörüde bulunulmuş olup buna göre; ‘’ İşveren, ilan ettiği süreden önce normal faaliyetine başlamaya karar vermesi halinde durumu; Kurum birimine, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına ve işçilere altı işgünü önce yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bildirimde belirtilen tarih itibariyle kısa çalışma sona erer. Geç bildirimlere ilişkin oluşan yersiz ödemeler hakkında 7. maddenin 11 inci fıkrasına göre işlem yapılır.’’

7. CORONAVİRÜS VE UZAKTAN ÇALIŞMA

Coronavirüs’ün ortaya çıkmasının ardından iş hukuku alanında şu anda en çok merak edilen konu başlıklarının başında ise uzaktan çalışma gelmektedir. Bu çalışma sistemi İş Kanunumuzun 14. Maddesinin 4.fıkrasında düzenleme bulmuş olup normal iş sözleşmelerinden farklı özellikler gösteren atipik bir çalışma sistemi olup, işyerine gelinmesini gerektirmeden, teknolojik aletlerle veya diğer yöntemlerle yapılabilecek işler için uygulanan alternatif bir sistem olmaktayken, Coronavirüs ‘ün ülkemizde yayılımını takiben neredeyse en çok tercih edilen çalışma sistemi haline gelmiştir.

4.fıkra hükmüne göre uzaktan çalışma;

‘’işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir. ‘’

‘’Dördüncü fıkraya göre yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.’’

‘’Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.’’

Kanun koyucunun 14. Maddede yaptığı bu düzenlemeden yola çıkılarak uzaktan çalışma sisteminin esasları hakkında birçok bilgi elde etmek mümkündür. Bu bağlamda, madde metninden de anlaşılacağı üzere uzaktan çalışma sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerekmektedir.

Kritik öneme sahip olan bir düzenleme ise, Anayasamızın 10. Maddesinde vücut bulan eşitlik ilkesine yapılan atıf olmuştur. Buna göre işverenler, emsal bir işçisiyle uzaktan çalışan işçisi arasında sadece bu sözleşmelerin niteliğinin farklı olmasından dolayı herhangi bir ayrıma gitmemelidir. Bu işçiler arasında niteliksel olarak herhangi bir farklılık bulunmadıkça işveren, uzaktan çalışan işçisini de başta ücret hakkı olmak üzere aynı haklardan ve uygulamalardan yararlandırmakla yükümlüdür. Aksi halde uzaktan çalışan işçiler bakımından haklı sebepler meydana gelecek ve sözleşmenin derhal feshi yoluyla kıdem tazminatı talebi mümkün olacaktır.

Tartışma konusu olabilecek bir diğer husus ise, işverenin işçisinin rızası olmadan ve yasal şekil şartına uymadan işçisini uzaktan çalışma sistemine geçirebilip geçiremeyeceğidir. Madde metninde de belirtildiği üzere uzaktan çalışma sözleşmesi yazılı yapılmalıdır. Kanun koyucu burada bir geçerlilik şartı belirlemiştir. Fakat dışarıda geçirilecek bir dakikanın bile Coronavirüs ‘ten etkilenmek için yeterli olduğu için işverenlerin hızlıca aldıkları kararlarla, yazılı bir sözleşme ilişkisi kurulmadan işçilerini uzaktan çalışma sistemine geçirdikleri görülmektedir. Unutulmamalıdır ki İş Hukuku’nun temel felsefesi işçinin korunması olup bugüne kadar bu felsefe doğrultusunda uygulamada birçok yenilikler üretilmiştir. İşverenlerin bu şartlar altında yazılı bir sözleşme akdetmemeyi tercih etmelerindeki temel amaç, sözleşmede sıhhat şartı bakımından kasıtlı bir sakatlık meydana getirip bundan yarar sağlamak olmayıp, aksine işçilerinin sağlık durumlarını korumak için ivedi bir şekilde hareket etmek olmalıdır. İçinde bulunduğumuz salgın tehlikesinin zorlayıcı bir sebep meydana getirmesinden hareketle, normalde yazılı akdedilmesi gereken bu sözleşmelerin sözlü olarak yapılması, dürüstlük kuralı ve iyiniyet ilkesiyle de birlikte değerlendirilip bir sonuca varılmalıdır.

Ayrıca, bir sözleşmenin kurulmasında kurucu olan unsurlardan bir diğeri ise tarafların iradelerinin karşılıklı olarak uyuşmalarıdır. Taraflardan birinin iradesinin yokluğu veya iradesinin fesada uğratılarak bir sözleşmenin akdedilmesi şüphesiz ki butlan sonucu doğuracaktır. Fakat yukarıda da belirttiğimiz üzere, zorlayıcı bir sebebin varlığından hareketle, kanımızca işverenlerin iyiniyetli olmaları ve bu uygulamayı işyerinin tamamında ayrıma gitmeden gerçekleştirmeleri kaydıyla, işçilerinin rızası aranmadan uzaktan çalışma sözleşmeleri kurmaları, günümüz şartları bakımından geçerli kabul edilmelidir. Zira, bu uygulamaların temel amacı, virüsün yayılımını engelleyip salgının sona ermesini sağlamaktır ve bunun için de en etkili yol, mümkün olduğu kadar uzaktan çalışma sisteminin benimsenmesidir.

8. CORONAVİRÜS VE İŞ KAZASI

İş Mevzuatı, işverene işçisinin sağlığını koruyacak tedbirleri almakla yükümünü getirmiştir. Bu bağlamda, Coronavirüs ‘ün yayılma tehlikesi yüksek olduğundan dolayı alınacak önlemler mümkün olduğunca işçinin eve kalmasına yönelik önlemler olmalı, bu sağlanamıyorsa en azından işçinin o işyerindeki çalışma saatleri azaltılmalı, işyerinin hijyenik koşulları iyileştirilmeli, işyerinin kapasitesine uygun bir strateji çizilmelidir.

Nitekim Yargıtay 21. Hukuk Dairesi işyerinde alınacak tedbirlere yönelik şu belirlemeleri yapmıştır;

‘’İşyerinde fiilen çalışma varsa, iş sağlığı ve güvenliği yönünden iş güvenliği uzmanı ve hekimlerin rehberliğinde tedbirlerin alınması gerekmektedir. Bu tedbirler genel olarak, işyerinin dezenfekte edilmesi, lavabolarda kolonya, kağıt havlu gibi ürünlerin bulunması, işyerinin çeşitli bölmelerine anti bakteriyel jel benzeri ürünleri yerleştirilmesi, çalışanların özellikle el temizliğini sağlamaları için uyarıcı görsellerin yerleştirilmesi, işyeri hekimlerinin düzenli aralıklarla duyurular yapması ve çalışanlarla birebir temasa geçmesi, biyometrik parmak okuma sistemi varsa bu sistemin iptali ya da sürekli olarak temizlenmesi, işyerlerinin ilaçlanması, çalışma sistemi uygunsa işyerinde eldiven ve maske kullanımının özendirilmesi ve işverence bunların dağıtılması, özellikle yurtdışı seyahatler ya da toplu taşımalardaki riskin belirlenmesi, yurtdışı seyahati yapan çalışanların 14 gün süreyle işyerinde çalıştırılmaması (izin, uzaktan çalışma vb. sistemler), öksürme, hapşırma, soğuk algınlığı gibi halsizlik, sürekli yorgunluk vb. belirtileri hisseden çalışanların işyeri hekimine sevki, toplu eğitimlerin yapılması, yurtdışına çıkacaklar için riskli ülkelerin belirtilmesi ve seyahat yapılmamasının önerilmesi vb. uygulamalardır. [8]

Bununla birlikte bu zaman zarfında gerçekleşen her can kaybının somut olayın özelliklerine göre ayrı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, Yargıtay geçmiş kararlarında salgın hastalıklar neticesinde iş üzerindeyken meydana gelen can kaybının iş kazası sayılabileceğini hükme bağlamıştır. Buna göre Yargıtay 21. Hukuk Dairesi bir kararında da;

‘’…buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.” [9]

Demek suretiyle, iş üzerindeyken kapılan bulaşıcı hastalık sonucu meydana gelen can kaybının iş kazası sayılacağını hükme bağlamıştır. O halde, işverenler tarafından gerekli tedbirler alınmadığı takdirde Coronavirüs ’ten kaynaklı olarak işyerindeki çalışma koşullarından, işyerinde bulunmaktan ve işçinin işe gitmek zorunda kalmasından dolayı meydana gelen can kayıpları somut olayın özelliklerine göre iş kazası sayılabilecek ve de işverenin sorumluluğu söz konusu olabilecektir.

9. KAYNAKÇA

- Av. Büşra YAŞAR, LL.M - Korona Virüsü ve İş Hukuku Yazısı

- Yargıtay İçtihatları

- İş Kanunu ve sair İş Mevzuatı