banner590

09 Ocak 2021

COVİD-19 SALGINI ÇERÇEVESİNDE ZORUNLU AŞI UYGULAMASININ ANAYASA VE SAĞLIK HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
banner580

Mevcut uygulamada Sağlık Bakanlığı tarafından bebeklik döneminden ilköğretim 8. sınıfa kadar düzenli bir aşı takvimi uygulanıyor. 2015 yılı öncesinde, aşılanması ebeveynleri tarafından kabul edilmeyen çocuklara Sağlık Bakanlığı’nın başvurusu üzerine Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmakta ve aşılanmaları sağlanmaktaydı. Ancak Anayasa Mahkemesi tarafından verilen Halime Sare Aysal[1] ve Muhammed Ali Bayram[2] kararlarında, aşılanmayı düzenleyen Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun öngörülebilir olmadığı ve kanuni düzenleme eksikliği gerekçesiyle başvurucuların maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine hükmedildi. Bu kararlar sonucu, çocuğun aşılanmasına izin verilmediğine ilişkin Sağlık Bakanlığı’nın hazırladığı matbu formu dolduran ebeveynler dilerlerse uygulamadan muaf tutulabilmektedir.

Buna karşılık Yargıtay 19. Ceza Dairesi 05.11.2015 tarih, 2015/16 E. 2015/6675 K. Sayılı kararında[3];

“…Böyle bir durumda çocuğun yasal temsilcileri uygulanacak aşı ile ilgili olarak aydınlatıldıkları halde, hiç bir haklı sebep ileri sürmeksizin buna rıza göstermiyorlarsa çocuğun menfaatine aykırı olan bu tavra hukuki sonuç bağlanamaz. Diğer bir ifadeyle ana ve babanın rıza göstermemeleri, çocuğun üstün yararına açıkça aykırı ise artık rıza aranmaz…kanun yararına bozma isteminin REDDİNE…” şeklinde hüküm vererek aksi yönde içtihat kurmuştur.

Her ne kadar anılan yüksek mahkeme içtihatları arasında çelişki bulunsa da, 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunumuz çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması için sağlık tedbiri uygulanabileceğini açık şekilde öngörmektedir. Bu noktada çocuklara yönelik zorunlu aşı uygulamasının koruyucu sağlık tedbirleri kapsamı girdiği ve bu yükümlülüğün ihlal edilmesinin aynı zamanda TCK m.233/1 kapsamında “çocuğun bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali” suçunu oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Erişkinler bakımından aşının zorunlu tutulmasını ise anayasal ve sağlık hukuku bakımından iki başlıkta incelemek mümkündür.

1- Anayasa’nın 17. ve 56. maddeleri kapsamında tıbbi müdahale

Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” düzenleyen 17. maddesinin 2. fıkrasında ;

“Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu hükümde tıbbi zorunluluk kavramının tanımına yer verilmemiş olsa dahi, Covid-19 salgınının neden olduğu kitlesel can kayıpları dikkate alındığında, bu salgın kapsamındaki zorunlu aşı uygulamalarının tıbbi zorunluluk kapsamına dahil olduğu yorumunu yapmak mümkündür. Bu noktada Dünya Sağlık Örgütü’nün 1966’da başlattığı kampanya ile tüm dünyada çiçek aşısının zorunlu aşı programına alındığını ve çiçek hastalığının nihayet yerküre üzerinden tamamen silinmesinde zorunlu aşı uygulamalarının[4] belirleyici rolünü hatırlatmakta fayda vardır.

Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” düzenleyen 56. maddesinde ise;

“Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir ve devamında da “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” şeklinde düzenleme yapılarak devlete kişilerin sağlıklı bir çevrede yaşamasını sağlama ödevi getirilmiştir.

Söz konusu hükümlerden anlaşılacağı üzere, Anayasa’ya göre zorunlu aşı uygulamasının getirilmesine bir engel yoktur. Bu uygulamanın kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü ihlal ettiğine ilişkin bir yorum, Anayasa’nın tıbbi müdahaleye ilişkin hükmünün düzenlenme amacını aşan bir yorum olacaktır. Anayasa koyucunun amacı kişinin varlığını zorla muayene, alkol veya kan testi ile insan üzerinde deney gibi tıbbi müdahalelerden korumak iken, salgının ulaştığı boyut ve korunması gereken toplumsal yarar göz önüne alındığında zorunlu aşının kişinin maddi/manevi varlığına müdahaleden ziyade, kişilerin virüs taşıyıcısı olma ihtimalinden kaynaklı bir tedbir niteliğinde olduğu ve tıbbi zorunluluk kapsamına girdiği sonucuna varılmaktadır.

Kaldı ki; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinin 2. fıkrasında da “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamı tarafından, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin ya da ülkenin ekonomik refahının yararı, suçun ya da düzensizliğin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın korunması için, yahut başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunması için, hukuka uygun olarak yapılan ve bir demokratik toplumda gerekli bulunanlar hariç, hiçbir müdahale olmayacaktır.” denilerek sağlığın korunmasını gerektiren durumlar için alınan tedbirler özel hayata saygı kapsamının dışında tutulmuştur. Sonuç olarak kişilerin aşılanmaya veya aşının yan etkilerine karşı kaygıları anlaşılır olmakla beraber Covid-19 salgınının yol açtığı ölümler dikkate alınmalı ve kişi varlığını korumak ile toplum bağışıklığını sağlamak arasındaki denge gözetilmelidir. Zira aşının zorunlu hale getirilmemesi de, sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının ihlali anlamına gelebilecektir. Bu perspektiften yaklaşıldığında, toplum sağlığı gibi kamu yararını ilgilendiren ölçütlerin bireysel özgürlükler ile çatışmadığını, özgürlüklerin ancak tüm toplumun sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı temin edildiğinde anlam kazanacağını söylemek mümkündür. Temel hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da içereceğini belirten Anayasa’nın 12. maddesi de aynı hususa dikkat çekmektedir.

Ne var ki, aşı olmak istemeyen bireylere cezai yaptırım uygulamak da yine amacını aşan ve kişinin korunması değil, cezalandırılması neticesini doğuracak bir yorumdur. Ölçülülük ilkesi gözetilerek, öncelikle bireylerin aydınlatılarak rıza göstermesini sağlamaya çalışmak, rıza göstermeyen kişiler için ise cezai yaptırım kapsamına girmeyecek birtakım kısıtlamalar (Örn.; Kişinin toplu ulaşım araçları kullanmasının kısıtlanması, AVM ve pazar yeri gibi kamusal alanlara girişine sınırlandırma getirilmesi vb.) uygulanması yerinde olacaktır.

Önemle belirtilmeli ki, zorunlu aşı uygulaması Anayasa’ya uygun şekilde mutlaka kanunla düzenlenmeli, ülkemizde son zamanlarda uygulanmaya başlandığı gibi bakanlık genelgesi ile düzenlenmesinden kaçınılmalı ve kapsamı, aşılanacak grupların sırası, aşı olmayanlara uygulanacak kısıtlamaları içeren zorlayıcı tedbirler gibi hususlar net ve ayrıntılı şekilde belirtilmelidir.

2- Umumi Hıfzısıhha Kanunu ve Sağlık Hukuku kapsamında zorunlu aşı uygulaması

1930 tarihli Umumi Hıfzısıhha Kanunu’na kısaca göz atıldığında, Kanun’un 72. maddesinde belirli hastalıklara karşı alınacak önlemler arasında aşının da bulunduğu, ancak bu önlemlerin uygulanması için 72. maddenin atıf verdiği 57. maddedeki hastalıkların tahdidi olarak belirtildiği görülecektir. Yazımızın başında belirttiğimiz Halime Sare Aysal kararında da tartışıldığı üzere ilgili Kanun’un zorunlu aşı uygulaması için yeterli kanuni dayanak oluşturmadığına ve geniş yorumlanmasının mümkün olmadığına dair ihtilaflar da bu maddeler üzerinden yürümektedir. Ancak Kanun’un 64. maddesinde; “57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika  Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.” şeklinde hüküm konularak 54. madde haricindeki hastalıklara ilişkin tedbir uygulanması da düzenlenmiştir ve zorunlu aşı uygulamasının bu kapsama dahil edilmesi mümkündür. Nitekim Halime Sare Aysal[1] kararında çoğunluğun aksi yönünde görüş belirten AYM üyesi Serdar ÖZGÜLDÜR de karşı oy gerekçesini;

Kanun’un 57. maddesinde kolera, veba, lekeli humma vb. hastalıklar tek tek sayılmak suretiyle belirtilmiş ve Kanun’un 72. maddesinde bu bulaşıcı ve salgın hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde alınacak tedbirler arasında “Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki de” sayılmıştır. Ne var ki yine Kanun’un 64. maddesinde “57nci madde de zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde, o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilana ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkûr tedabirin kaffesini veya bir kısmına tatbika Sıhhat ve İçtimai muavenet Vekaleti Salahiyettardır.” denilmek suretiyle, 57. maddede sayılanların dışındaki hastalıklar yönünden de 72. madde de sayılan tedbirleri almaya (bu meyanda aşı tatbikine) Sağlık Bakanlığı’nın yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısiyle, önleyici mahiyetteki genel ve zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı, belirlilik ilkesinin yokluğu nedeniyle kanunilik şartının gerçekleşmediği yolundaki değerlendirmeye katılmaya imkân yoktur. Anayasa’nın belirtilen hükümleri ve gerekçeleri ile 1593 sayılı Kanun’un işaret edilen düzenlemelerin açıklığı karşısında, Devletin sağlıklı bir nesil yetiştirme ve toplum sağlığını koruma görevinin bir parçası olarak, genel ve zorunlu aşı programı uygulamasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde açıklamıştır.

Görüleceği üzere, genel kapsamıyla Umumi Hıfzısıhha Kanunu zorunlu aşı uygulanması bakımından gerekli düzenlemeyi içermektedir. Yine de; gerek aşının içeriği, etkinlik oranı ve muhtemel yan etkileri konusunda kişileri aydınlatma yükümlülüğü, gerek yan etkilerinden dolayı ortaya çıkacak idari sorumluluğun kapsamı gibi konulara ilişkin hükümler Bakanlık yönetmelikleriyle düzenlendiğinden Kanun’un mevcut haliyle yetersiz olduğu eleştirisine katılmamak mümkün değildir. Aşılanmaya ilişkin yasal norm eksikliği ve tedvin edilmemiş düzenlemeler nedeniyle kişilerin aşılanma konusunda kararsızlıkları artmaktadır. Kişilerin aşılanmaya rıza göstermelerinin sağlanması için en önemli ön koşul, aşıya ilişkin hükümlerin hukuki düzlemde ayrıntılı şekilde düzenlenmesidir.

Çin menşeili Sinovac firmasının geliştirdiği CoronaVac aşısının ülkemize 30 Aralık 2020 tarihinde gelmesi ile beraber sağlık çalışanları ve gönüllüler üzerinde Faz 3 çalışmalarına da başlanmıştır. 2021’in ilerleyen aylarında ise Türkiye’nin kendi laboratuvarlarında ürettiği aşının faz çalışmalarının tamamlanması veya Pfizer-BioNTech firmasının geliştirdiği aşı için sipariş verilmesi söz konusudur. Aşıların uzun dönemdeki yan etkileri tartışmaya açık olan konular olsa da, virüsün ölümcül etkisi karşısında bu yan etkilerin kabul edilebilir ve geçici semptomlar düzeyinde kaldığı açıktır. Covid-19 salgınının yayılma hızıyla mücadele etmek için aşılanmadan daha etkili bir yol olmadığından salgının sona ermesi de ancak dünya nüfusunun çoğunluğu aşılandığında mümkün olacaktır.

Sonuç olarak Covid-19 aşı çalışmalarının tamamlanmaya başladığı ve toplumun ivedilikle aşılanmaya başlaması gerektiği dikkate alındığında ülkemizde aşılanmaya ilişkin acilen yeni bir kanuni düzenleme yapılması ihtiyacı hasıl olmuştur. Tesirleri önemli boyutlara ulaşmış olan Covid-19 salgınının gerek ticari, gerek çalışma hayatındaki etkilerinin azaltılarak normalleşme sürecine girilmesi için öncelikle toplumun sağlıklı bir çevrede yaşaması tesis edilmelidir. Bu nedenle bir an önce zorunlu aşı uygulamasının hukuki dayanağını oluşturacak yeni bir kanun hazırlanmalı ve toplumun aşılanma konusunda bilinçlendirilmesi gerekmektedir.

Av. Sema Özkul

--------------------

[1] AYM, Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015 (R.G. 24/12/2015 – 29572)

[2] AYM, Muhammed Ali Bayram, B.No: 2014/4077, 29/6/2016 (R.G. 26/10/2016- 29869)

[3] T.C. Yargıtay 19. CD. T. 05.11.2015 E: 2015/16, K: 2015/6675

[4] Fenner, F., Henderson, D. A., Arita, I., Jezek, Z. & Ladnyi, I. D. (1988). Smallpox and its Eradication. Geneva: World Health Organization

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.