Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

CMK m.55’de düzenlenen yeminin içeriğine göre; tanık bildiklerini doğru söyleyeceği üzerine yemin ettirilir. Tanık haricinde; yargılamanın diğer süjeleri (müşteki, müdahil ve sanık) için yemin veya doğruyu söyleme yükümlülüğü yoktur. CMK m.50/3’de “Soruşturma ve kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar” yemin verilmeyen tanıklar arasında sayılmış ve yargılamaya şüpheli veya sanık olarak katılanlar yemin vermekten, dolayısıyla doğruyu söylemekten muaf tutulmuşlardır.

Bu noktada, müşteki veya sanık olup da dava konusu ile ilgili “tanık” sıfatıyla dinlenenlerin doğruyu söylememe, yani yalan söyleme veya söylediklerinin doğru olmadığı durumda sorumluluklarının doğup doğmayacağı sorusu akla gelebilir. İlk düşünceye göre, yemin etmeyen tanıkların doğruyu söyleme zorunluluklarının olmadığı, bu sebeple maddi hakikate aykırı beyanlarından dolayı sorumlu tutulamayacağı, hatta bilerek ve isteyerek yalan söyleyebilecekleri ileri sürülebilir. Bu görüş doğru olabilir mi ve savunulabilir mi? Çünkü yargılamada amaç, maddi hakikate ve adalete ulaşmaktır. İster yemin etsin ve isterse de etmesin bir tanığın temel yükümlülüğü doğruyu söylemek, bu yolla da doğrudan görgüsü ve bilgi sahibi olduğu suça konu eylem hakkında açıklamada bulunmaktadır. Sırf yemin etmediğinden dolayı bir tanığın yalan söyleyebileceğinin kabulü, tanıklık müessesesinin özü ile çelişir. O halde bazı tanıklar neden yemin etmezler? CMK m.50’de üç başlık altında toplanan, yine m.51’de sanıkla olan yakınlığı nedeniyle yeminsiz dinlenen tanıklarda temel sebep; akli durumları itibariyle ayırt etme güçleri, yaştan veya iddiaya konu suçtan dolayı ifadelerinin güvenilir olma derecelerinin azlığı olarak gösterilebilir.

Kanaatimizce, CMK m.50/1’in ilk iki bendinde yer alan nedenin kapsamına girenlerin yeminin anlam ve önemini idrak etmeleri güçtür. CMK m.50’nin gösterdiği son sebep ve 51. maddenin son fıkrasına girenlerde ise, doğru söyleyeceklerine olan güven ve inançta azalma vardır. Ancak tüm bunlar, maddi hakikatin ve adaletin ortaya çıkmasına yardımcı olmaları gereken tanıkların bilerek ve isteyerek yalan söylemelerinin gerekçesi olamaz. Bu durumda, bilerek ve isteyerek gerçeğe aykırı beyanda bulunan yeminsiz tanık da sorumlu tutulacaktır ki, TCK m.272/1’de bu eylem suç olarak tanımlanmıştır.

TCK m.272’de düzenlenen yalan tanıklık müessesesi, yalnızca gerçeğe aykırı beyanda bulunan “tanık” için öngörülmüştür. Gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek amacıyla delilleri yok eden, gizleyen veya değiştiren şahıs hakkında işletilen TCK m.281, gerçeğe aykırı olarak suç işlediğini veya suça katıldığını bildiren şahıs hakkında tatbik edilen TCK m.270 ve işlemediğini bildiği bir suçu işlenmiş gibi ihbarda bulunan hakkında tatbik edilen TCK m.271; soruşturma veya kovuşturmada somut olaya yönelik sorgusu yapılan şüpheli veya sanığa, doğruyu söyleme külfeti yüklemediği gibi, gerçeğe aykırı beyanda bulunmasını da engellememektedir.

Türk Ceza Kanunu’nun gerçeğe aykırı beyanda bulunan için ceza öngören yegane hükmü tanıklar için tatbik edilmektedir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, kanunda “suç” olarak tespit edilip belirlenmeyen eylem tipi cezalandırılamaz. “Doğru söylememe hakkı”, CMK m.147/1’in (a) bendi uyarınca yalnızca kimliği hakkında doğru beyanda bulunma zorunluluğu olan şüpheli veya sanığın susma hakkını kullanması için tanınan dolaylı bir haktır. Maddi hakikat ortaya çıktığında, yalan söyleyen şüpheli veya sanığın, kendini suçlamadığından ve bu yolla yargıyı yanılttığından bahisle cezalandırılması kabul edilemez. Aksi halde, yargılamanın “savunma” ayağını tümü ile iddianın ispatı uğrunda feda eder ve iddiasını ispatlamakla yükümlü kıldığınız taraftan değil, şüpheli veya sanıktan somut olayı aydınlatmasını beklersiniz. Oysa iddia makamının, sanığın suçlu olduğunu sanığın yardımı olmaksızın ispat etme yükümlülüğü vardır. Ayrıca sanığa doğru söyleme yükümlülüğünü yüklemek, itham sisteminin öngördüğü “iddia edenin iddiasını ispatlama yükümlülüğü” ile bu yükümlülüğün dayanağı olan suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırıdır.

Kaldı ki, şüpheli veya sanığın baskı altında kalabileceği bir tarzda ifadesi alınamaz. Şüpheli veya sanığa doğru söyleme yükümlülüğünü yüklemek, suçlanan kişiyi otomatik olarak baskı altına almakla eşdeğerdir. İddia eden ile savunma arasında denge, savunmanın asli süjesine doğruyu söyleme ve söylemediğinde de suçun kabulü, cezanın ağırlaştırılması veya yeni ceza sorumluluğunun doğması biçiminde bozulamaz. Şüpheli veya sanık için doğruyu söyleme yükümlülüğünün kabulü, görünmeyen veya zımni baskı olarak kabul edilmelidir.

CMK m.314/1’in (c) bendine göre; “Sanık beraat ettikten sonra suçla ilgili olarak hakim önünde güvenilir nitelikte ikrarda bulunmuşsa”, yargılama aleyhine yenilebilir. Madde hükmünden anlaşılacağı üzere; sanığın beyanlarına yargılama safhasında itibar eden ve somut delilin yokluğu sebebiyle beraat kararı veren mahkeme, daha sonrasında ikrarda bulunan sanığı yeniden yargılayabilir. Uygulamasına rastlamadığımız bu hüküm, örtülü olarak sanığın doğruyu söylememe hakkının varlığına işaret etmektedir. Kendini suçlayıcı beyanda bulunan sanık, ancak hakim önünde ve güvenilir nitelikte ikrarda bulunursa aleyhe yeniden yargılanabilir. Ancak bu yargılamanın sonunda, yalnızca suça konu eyleminden cezalandırılacaktır, yargı makamını yanılttığından veya doğruyu söylemediğinden değil.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında açıkça tanımlanmayan, ancak içtihatlarla kısa sürede içeriği doldurulan “kendini suçlamama”, yani susma hakkı, esasında bireyin sessiz kalma iradesine duyulan saygıyı ifade eder.

Sanığın doğruyu söylememe hakkı, susma hakkının kapsamında incelenebilir mi? Esasında susma hakkı da savunma hakkının içinde yer alır. Şüpheli veya sanık kendisini susarak da savunabilir. Şüpheli veya sanık sustuğunda, suçu ikrar etmiş sayılmaz ve bu sessizliği aleyhine kullanılamaz. “Sükut ikrardan gelir” sözü, ceza yargılamasında anlam ifade etmez. Ancak uygulamada, hem şüpheli veya sanığın ve hem de avukatının susma hakkını suçun örtülü kabulü, cevap vermemenin hukuki durumu zorlaştıracağı gibi bir anlayışla hareket ettiğini, bu nedenle de susma hakkının kullanılmayıp, yerine iddiayı çürütme yöntemini veya her iddia ve iddia ile ilgili soruya cevap verme yönteminin seçildiğini, bu sırada şüpheli veya sanığın hukuki durumunun ağırlığında sorunlar yaşandığı görülebilmektedir.

Doğruyu söylememe hakkı susma hakkından gelmez, bundan da geniş olarak her ikisi de savunma hakkından doğmuştur. Gerçeği söylememe hakkının sanık haklarında dayanağı, suçlamaya karşı kişinin kendisini dilediği gibi savunabilmesinden kaynaklanmaktadır. Çünkü güçlü kamu otoritesine karşı, suçlanan ve zayıf durumda olan sanığı doğru söylemek zorunda bırakmak ve hatta daha da ileri giderek susma hakkından yararlandırmamak, itham sisteminin değil tahkik sisteminin bir ürünü olarak kendisini ortaya koyar. Yargılamada bireyin özerkliğini temsil eden bu hak, kamu otoritesinin zorlayıcı usullerle delil elde etmesini önler. Eğer “suçluluk karinesi” adı ile bir kavram üretilecek olursa, sanık masum olduğunu ispatlayana kadar suçlu kabul edilecektir. Suçsuzluk/masumiyet karinesinde ise, aksi ispatlanıncaya kadar sanık masum sayılır.

Yer tespitlerinde dahi, olayın nasıl olduğunu anlatmaya zorlanan şüpheli için, susma hakkı ve kendisini suçlamama hakkı ihlal edilir iken, maddi hakikati anlatmayan veya yanlış anlatan sanığın da dürüst yargılanma hakkının neticelerinden faydalanması gerekecektir. Kaldı ki, sanığın doğruyu söyleme yükümlülüğü olduğunu kabul edecek olursak; sanığın müdafiinin de maddi hakikati çarpıttığından bahisle cezalandırılması gerekecektir. Bu husus, hukukun evrensel ilke ve esaslarının özüne aykırıdır. İfade özgürlüğü, savunma sanatı özelinde de korunan bir haktır. Yargılamanın sonunda, somut olaya yönelik aldığı cezadan ziyade, maddi hakikati çarpıttığı ve yalan söylediği için de ayrıca cezalandırılan sanığın dürüst yargılandığından bahsetmek mümkün olmayacaktır.


Kaynak:Haber7