Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 367’yi geçen bir çoğunlukla kabul edilen Anayasaya geçici 20. madde eklenmesine dair hükmü, Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku açısından daha önce değerlendirip, bu Anayasa değişikliğinin (esasında Anayasa m.83/2’nin 1. cümlesinde yer alan geçici dokunulmazlığın askıya alınmasına dair geçici yasal düzenlemenin) Anayasaya, hukukun evrensel ilke ve esaslarından hukuk güvenliği hakkına, “kanunilik” prensibine, hukuki öngörülebilirlik ve bilinirliliğe, müktesep/kazanılmış hakka, geriye dönük yasal düzenlemelerle kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlanamayacağı kuralına, usul güvenceleri açısından olay tarihinde geçerli olan kuralların dikkate alınması gerektiğine aykırı olduğunu açıklamıştık.

Bu konuya tekrar dönmek istemediğimiz gibi, geçici 20. maddenin Meclis tarafından kabul edilmesi ile birlikte Anayasa değişikliğini etkilemeyeceğini, geçici 20. Maddenin Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla yürürlüğe gireceğini ifade etmek isteriz.

Bu yürürlük; kanun devletine uygun gözükse de, acaba hukuk devleti ile bağdaşı mı? Tereddütsüz bağdaşmaz ve başka hukuka aykırı, hatta keyfi uygulamalara deyim yerinde ise “yol” olur.
Geçici 20. madde yürürlüğe girdiğinde ne değişecek?

Yürürlüğe girdiği ana kadar, kürsü dokunulmazlığı hariç geçici yasama dokunulmazlığı kapsamına giren tüm suçların soruşturmaları başlayacak ve bekleyen kovuşturmaları devam edecek ve bu kapsamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun öngördüğü tüm usul kuralları soruşturulan veya kovuşturulan milletvekilleri hakkında doğrudan, yani hiç kimsenin izin veya kararına ihtiyaç olmaksızın uygulanacaktır. Bunun istisnası, örneğin “Cumhurbaşkanına hakaret” başlıklı TCK m.299’dur. TCK m.299/3’e göre; “Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır”. Benzer bir izin, “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” başlıklı TCK m.301/4’de “Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.” hükmünde yer almaktadır.

Geçici 20. maddenin uygulanması engellenebilir mi?

İlk bakışta, bu hükmün Anayasa değişikliği ile kabul edilmesinden dolayı hukuki engelle karşılaşmayacağı ileri sürülebilir. Gerçekten de, esasen veya şeklen Anayasa değişikliği olarak adlandırılan düzenlemelerin iptali çok zordur.

1- Anayasa değişikliğine karşı iptal davası, ancak Anayasa m.148/2’de öngörülenlerce ve yalnızca şekil bakımından açılabilir. Anayasa m.148/2’ye göre; “…Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def i yoluyla da ileri sürülemez”.

Mevcut şartlarda en az 110 milletvekilinin ortak isteğiyle, Anayasa değişikliğinin Resmi Gazete’de yayımlanmasından itibaren 10 gün içinde şekil aykırılığı yönünden iptal davası açılabilir. Anayasa Mahkemesi geçmiş kararlarında, Anayasanın değiştirilemez hükümlerinden olan Anayasa m.2 ve 3’e aykırılığı da şekil kapsamında saymış ve bu tür aykırılıkları şekil denetiminde ele alınabileceğini ifade etmiştir.
Anayasa m.2’ye göre Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına saygılı bir hukuk Devletidir. Geçici m.20 ile yapılan değişiklik; kişi aleyhine geçmişe etkili uygulanacağından ve hukuk güvenliği hakkını ihlal edeceğinden, Anayasa m.2’de Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan “insan haklarına saygılı hukuk devleti” ilkesinin özünün zedeleneceği ve bu tür bir düzenlemenin “hukuk devleti” ilkesinin değiştirilmesi olarak algılanacağından bahisle, yapılacak bir iptal başvurusu Anayasa Mahkemesi tarafından usulden reddedilmeyip, yani kabul edilemez bulunmayıp, esas yönüyle incelemeye tabi tutulabilecektir. Kimisi bu durumu “kuvvetler ayrılığı” ilkesine aykırılık, yargı vesayeti ve yetki gaspı olarak tanımlayabilir. Ancak ana sorun; Anayasa Mahkemesinin yetki aşımında bulunduğu iddiası mıdır, yoksa “geriye dönük aleyhe kural getirilemez” ilkesinin ihlali midir? Gerçekten cevaplandırılması çetin bir sorudur. Siyasetin yüksek etkinliğe sahip olduğu ve yargı kararlarının hukuk dışı argümanlarla zorlandığı bir dönemde, Anayasa Mahkemesinin işi pek zordur. Esas olan yargının araçsallaştırılmaması ve bazı siyasi gerekçeler veya toplumsal gerçeklerle hukukun evrensel ilke ve esaslarının özlerinin zedelenmemesidir. Bu hassasiyete çok önem verilmeli, hukuka, yargıya ve adalete duyulan itimadın örselenmesinin önüne geçilmelidir.

Belirtmeliyiz ki; 110 milletvekili toplanıp Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açsa da, Anayasa m.148/2 ve m.175’de öngörülen şekil kuralları ihlal edilmedikçe, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa değişikliği konusunda sahip olduğu yetkiyi geniş ele alacağını düşünmemekteyiz.

2- Birkaç gün önce gündeme gelen milletvekillerinin Anayasa Mahkemesi’ne başvurusu ise; en azından sayıları ve başvuru şekilleri itibariyle iptal davası değildir
O halde bu başvurunun niteliği nedir? Söylenen; “İptal istemi” başlıklı Anayasa m.85 kapsamında, milletvekilinin geçici dokunulmazlığının kaldırılması kararının iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bir başvurudur. Bu başvuru ile yukarıda açıkladığımız 148/2’de öngörülen Anayasa değişikliğinin iptali isteminin bir ilgisi bulunmamaktadır. Anayasa m.85’e göre yapılan başvuru; bir milletvekilinin Anayasa m.84’e göre kaldırılan yasama dokunulmazlığı ile milletvekilliğinin düşmesi kararına karşı, Meclis kararından etkilenen milletvekilinin veya bir diğer milletvekilinin, Meclis kararının hukuka aykırılığı iddiası ile karar tarihinden itibaren yedi gün içerisinde Anayasa Mahkemesi’ne iptal istemini kapsamaktadır.

Belirtmeliyiz ki, Anayasa m.85’de öngörülen usul geçici 20. maddeye karşı kullanılamaz. Çünkü geçici 20. madde; usul açısından bir Anayasa veya yasa değişikliği olmayıp, dokunulmazlıkla ilgili karardan ibarettir. Dokunulmazlıkla ilgili bir Meclis kararına karşı kabul edilen özel bir usulün, Anayasa ve kanun değişikliğine karşı Anayasa m.148/1-2’de öngörülen özel usul yerine uygulanması düşünülemez. Unutulmamalıdır ki, Anayasa m.11, 85, 148 herkes için ve hakimler yönünden de bu hükümlerin bağlayıcı olduğu Anayasa m.138/1’de özel olarak ifade edilmiştir. Geçici madde 20’nin Anayasaya aykırılığı, Anayasa m.85’in yanlış kullanılmasını haklı kılmaz ve meşru hale de getirmez.

Bu başvuruyu, Anayasa m.148/3-5’de düzenlenen, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı kapsamında da görmek mümkün değildir. Çünkü hiç kimse, soyut bir Anayasa veya kanun hükmüne karşı Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunamaz. Önce kişiyi etkileyen doğrudan bir tasarruf olmalı ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bu tasarrufa karşı tüm olağan kanun yolları tüketilmelidir. Ancak ilgilinin, bu andan itibaren Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunma hakkı doğar.

Özetle; geçici 20. maddenin milletvekillerinin geçici dokunulmazlık konusunda sahip oldukları hakları geriye dönük hukuka aykırı olarak elinden aldığı doğru olsa da, bu hukuka aykırılığa karşı başvuru yolları arasında Anayasa m.85 ve ortada bireysel bir yargı tasarrufu, yani iç hukukun olağan kanun yolları tüketilmiş bir yargı kararı olmadıkça bireysel başvuru hakkı bulunmamaktadır.
3- Yerel mahkeme, önüne gelen bir davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı gördüğünde, bu hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir. Anayasa m.152’de düzenlenen bu yöntem, Anayasa değişikliklerini kapsamamaktadır. Anayasa değişikliklerine karşı yasal yol Anayasa m.148/2’de, yalnızca şekil denetimi ile sınırlandırılmış ve dava hakkı bu hükümde gösterilen kişilere tanınmıştır.

Ancak soruşturma savcıları değil yerel mahkemeler, geçici madde 20’nin klasik bir Anayasa değişikliği olmayıp, Anayasa m.83/2’in birinci cümlesini askıya alan esasta kanun hükmü olduğundan bahisle Anayasa m.152’yi kullanabilir mi? Kullanmasında mahsur gözükmemektedir, ancak önemli olan başvurunun yapılması değil, bu başvurunun Anayasa Mahkemesi’nin ön denetiminden geçip esastan incelemeye tabi tutulup tutulmayacağıdır. Tabi tutulursa, geçici madde 20’nin Anayasaya, hukukun evrensel ilke ve esasları ile insan hakları konusunda bağlı bulunduğumuz uluslararası sözleşmelere (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile Medeni ve Siyasi Haklar Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne) aykırı olduğu hususunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Geçici madde 20’nin bir usul değişikliği olduğu, yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal uygulanacağı ve dolayısıyla geçmişe etkili uygulanacağı, onun ileri etkili uygulanmamasının da sorun teşkil etmeyeceği, hukuk güvenliği hakkını, “kanunilik” ve “eşitlik” ilkelerini zedelemeyeceği kesinlikle doğru değildir. Doğrudur, yargılama kurallarında yapılan değişiklikler yürürlüğe girdikleri andan itibaren ileri etkili uygulanırlar, ancak geriye etkili sonuç doğurmazlar. Bu kuralların lehe olup olmaması da önemli değildir. Her ne kadar lehe usul değişikliklerinin geriye etkili uygulanacağı söylense de, tartışma konumuz bu değildir. Esas olan, yargılama kuralında yapılan değişikliğin ileri etkili uygulanabileceği, geriye etkili uygulanamayacağıdır. Geçici madde 20 ise tam tersini yapmıştır.

Olan nedir? Anayasa m.83/2’nin birinci cümlesinde yer alan, “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.” hükmün geriye dönük askıya alınmasıdır. Bu hüküm ileri etkili geçici veya daimi askıya alınsa sorun olmayacaktı.

4- Geçici 20. maddeye karşı Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulabilir mi?

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” başlıklı 45. maddesine göre;

“(1) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. 

(2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. 

(3) Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz”.

Geçici 20. maddeye karşı doğrudan bireysel başvuru yapılamaz. Bunun için, önce yasama dokunulmazlığı kaldırılan milletvekili hakkında bitip kesinleşmiş bir ceza yargılaması süreci veya devam eden yargılamada tatbik edilen tutukluluk olmalıdır. Bunlardan birisi gerçekleştiğinde, tutuklamanın veya kesin kararın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile güvence altına alınmış insan hak ve hürriyetlerine aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulabilir. Tekrar belirtmek gerekir ki, bu başvuru için ortada uygulanmış bir tutukluluk veya verilmiş bir mahkumiyet hükmü veya beraat kararı olmalıdır.

Milletvekilinin talebi; Anayasa m.83/2’nin birinci cümlesinde öngörülen geçici yargı dokunulmazlığının usule aykırı şekilde kaldırılmasını ve geriye dönük uygulanmasının dürüst yargılanma hakkını ve “kanunilik” ilkesini ihlal ettiğinden bahisle geçici 20. maddenin değil, hakkında verilen tutuklama kararının veya kesin yargı kararının hak ihlaline yol açtığının tespiti ile yargılamanın yenilenmesinin yapılmasını veya lehine tazminata hükmedilmesini kapsar.

Bu durumda Anayasa Mahkemesi; geçici 20. maddeyi iptal edemese de, bu madde nedeniyle geriye dönük dokunulmazlığın milletvekili aleyhine yok sayılmasını, bu konuda Anayasa ve Meclis İçtüzüğünde öngörülen usullerin uygulanmamasını, Anayasa m.2 ve Anayasa m.90/5’e aykırı görüp ihlal kararı verebilir.

Anayasa m.2’ye göre Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına saygılı bir hukuk Devletidir.

“Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı Anayasa m.90/5’e göre;

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır”.

Bu şartlarda Anayasa Mahkemesi yapılan bireysel başvuruyu, “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı İHAS m.5, “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İHAS m.6, “Kanunsuz ceza olmaz” başlıklı İHAS m.7 ve Anayasanın bu hakları güvenceye alan ilgili hükümleri çerçevesinde inceleyecektir. Bireysel başvuru süresine ve şartlarına uygun yapıldığı takdirde; geçici 20. maddenin doğrudan incelenmesini değil, bir anlamda dolaylı ve bireysel başvurunun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesinde olan bir hak veya hürriyete yönelik ihlal iddiası yönünden dinlenebilir olup olmadığını kapsayacaktır. Burada kabul edilebilirlik sorunu değilse de, esasla ilgili geçici 20. maddenin hak ihlalini engelleyip engellemeyeceği düşünülebilir.

Gerek Anayasa Mahkemesi ve gerekse İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, ortada yasal düzenleme olsa bile korunan bir hak veya hürriyetin ihlal edildiğini tespit ettiği anda, buna neden olanın yasal düzenleme olması halinde aykırılığı ortaya koyabilir ve ihlal kararını verebilir. Elbette bu durumda geçici veya daimi Anayasa veya kanun değişikliği hükmü yürürlükte olduğu sürece, belki iç hukuk açısından yargılanmasının yenilenmesi prosedürü gündeme gelmeyecek, fakat ihlalin varlığı ve giderilmeyen ihlal yönünden tazminat sorumluluğu, en önemlisi de hukuka aykırılık sorunu devam edecektir.


Kaynak: Haber7