Cevap: Gizli soruşturmacı ile ajan provokatörü ayıran en önemli kıstas, ilkinin işlenen suçların delillerini toplaması ve ikincisinin ise suç işlemeyen kişiye suç işletmesi veya bir defa suç işlese bile yeniden suç işlemeye tahrik etmesi ve bu yolla da o kişinin ceza sorumluluğunun doğmasına veya artmasına neden olmasıdır. Hukuk sistemimiz suça tahrike kapalıdır. Esas olan, suçların önlenmesidir. Bir kimse suç işlemeye yönelmişse veya bu kişinin suç işleme ihtimalini net belirlemek mümkünse, bu durumda gizli soruşturmacının veya "alıcı" kimliğinde kolluk görevlisinin meseleye dahil olmasında bir sakınca olamaz. Bu andan itibaren suç işleyene müdahale edilmesi, mümkünse başkalarının canına veya malına kasteden durumların önlenmesi, bu durum yoksa suçu tamamlamasını bekleyip yakalanması gerekir. Bunun ötesine geçip, suç işleme eğiliminde bulunan kişiye yeni suçlar işletmek, onu suç işlemeye tahrik veya teşvik etmek, bu yolla yakalanıp daha ağır ceza almasını sağlamak, tipik şekilde görevin kötüye kullanılması sayılmanın yanında, o suçlara azmettirme veya yardım etme, hatta müşterek fail sıfatı ile katılma dahi kabul edilebilir.
Kanaatimizce, gizli soruşturmacının ilk suç tespitinden sonra faili yine suç işlemeye yönlendiren, azmettiren, tahrik ve teşvik eden eylemleri, hem gizli soruşturmacı için yasak faaliyetlerden olması ve hem de ortada gerçek suç olmaması nedeniyle fail bakımından ceza sorumluluğunun doğmasına yol açmamalı, ortada zincirleme veya bağımsız suçların varlığı yerine, bir tek suçun işlendiği kabul edilmelidir.
Gizli soruşturmacı tartışmasına girmeden önce, yukarıda yaptığımız tespitin örgütlü işlenmeyen suçlar açısından da geçerli olduğunu, tabanca veya uyuşturucu madde ya da kaçak mal satan kişinin tespiti suretiyle ondan mal alınıp bu sırada yakalanması gerekirken, yeni suçlar işletip şüphelinin ceza sorumluluğunun artırılması ve yeni suçların işlenmesine izin verilmesi doğru değildir. Esas olan, suçların işlenmeden önlenmesi ve bir suç işlediği tespit edilenin başka suç işlemeye yönlendirilmeden veya özendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılmasıdır. Kolluk, kişiye suç işletilip ceza sorumluluğunu artıran veya işlenecek suçların ortaya çıkaracağı (örneğin uyuşturucu veya silah satışına izin vermek suretiyle) tehlikeleri göze alabilecek bir yer değildir. Kolluğun varlık sebebi, düzeni bozulmadan korumak, suçun işlenmesini önlemek, işlenen suçlar ile faillerini adalet önüne çıkarmaktır.
Bu noktada, örgütlü suçlar konusunda soruşturma aşamasında “gizli soruşturmacı” sıfatı ile yetkilendirilen kamu görevlilerinin hukuki durumunu ve sorumluluklarını ayrıca incelemek isabetli olacaktır. Gizli soruşturmacı; muhbir, ajan provokatör veya suç işlemeye yönelip bu konuda iradesini ortaya koymanın ötesinde suçun icra hareketlerine başlayan failin tespit edilip yakalanmasından başka özellikleri taşımaktadır. Gizli soruşturmacı, CMK m.139’da öngörülen şartlara bağlı kalmak kaydı ile yargılamanın soruşturma aşamasında tayin edilir ve savcılık makamına bağlı olarak çalışır. Bu aşamada gizli soruşturmacının sıfatı “adli kolluk” olarak nitelendirilmelidir.
“Suça kışkırtan” olarak tanımlayabileceğimiz ajan provokatörlük hariç diğer özellikleri taşıyan kişilerin faaliyetleri hukuka aykırı sayılmaz. Çünkü ajan provokatör, aklında suç işleme niyet ve kararı olmayan veya niyeti olmakla birlikte faile suç işleme kararı aldıran, faili suç işlemeye tahrik ve teşvik eden, bu nedenle de eylemi hukuka aykırı sayılan kişidir. Bu eylem kolluk tarafından gerçekleştirildiğinde, kendisine suç işletilen kişinin sorumlu olup olmadığını tartışmak gerekir.
Ajan provokatör tarafından işletilen suç başkasının can veya mal güvenliğine zarar vermemişse, bu durumda fail sorumlu tutulmamalıdır. Örneğin faile, ajan provokatörün kontrolü altında ajan provokatöre veya göstereceği kişiye silah, uyuşturucu madde, kaçak mal sattırılmış veya sahte belge düzenlettirilmişse ceza sorumluluğu doğmamalı, ancak tahrik, teşvik ve yönlendirme ile fail birisini yaralamış, öldürmüş veya mala zarar vermişse sorumluluğu doğmalıdır. Çünkü başkasına doğrudan zarar veren fiillerin sonuçlarını bilip görmesi gereken fail, ajan provokatörle birlikte sorumlu tutulacaktır. Bu noktada ajan provokatör, somut olayın özelliklerine göre azmettiren, dolaylı fail veya yardım eden sayılabilecektir.
“Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlığı ile CMK m.139’da, örgütlü suçlarda kamu görevlilerinin gizli soruşturma tayini edilerek, suça ve faillerine ilişkin delillerin toplanması öngörülmüştür. Her ne kadar CMK m.139’un 1. fıkrasında, gizli soruşturmacı tayininin sadece örgütlü suçlarda uygulanabileceği sonucu çıkmasa da, hatta hangi suçlarda bu delil elde etme yönteminin kullanılabileceğini gösteren 139. maddenin 7. fıkrasında sayılan suçlardan bazılarında net bir şekilde “suç örgütü” kavramına yer verilmese de, 139. maddenin 4 ve 5. fıkralarında gizli soruşturmacı usulünün suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlarda kullanılabileceği ve bu suçların da 139. maddenin 7. fıkrasında gösterilen suçların örgütlü işlenmesi ile sınırlı olduğu sonucuna varılmalıdır. Kaldı ki m.139’un 7. fıkrasında sayılan suçlar, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeye elverişli suçlar olarak tanımlanmışlardır.
CMK m.139/4-5. fıkralara göre; “Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz”.
Bu fıkralar net bir şekilde, CMK m.139’da düzenlenen gizli soruşturmacı usulünün örgütlü suçlukla sınırlı olduğunu ortaya koymaktadır.
Bu noktada CMK m.139/7’nin (a) bendinin 2 ve 3 numaralı alt bendinde TCK m.220 açısından 2, 7 ve 8. fıkraları hariç ve silahlı örgütün tümü sayıldığından gizli soruşturmacı TCK m.220’nin 2, 7 ve 8. fıkraları dışında kalan örgütlü suçluluk ve suç örgütü tarafından işlenen suçlar hakkında araştırma yapmak ve suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlü tutulmuştur. Görüleceği üzere, “suç örgütü” ve “silahlı örgüt” kavramları konusunda birkaç istisna dışında kısıtlama yapmayan kanun koyucu, tüm suç örgütleri ile silahlı örgütlerinin yapısal durumu ve faaliyetleri konusunda gizli soruşturmacıyı yetkili kılmıştır. Bu durumda, 139. maddenin 7. fıkrasında yer alıp da yalnızca “örgüt” kavramı ile sınırlandırılmayan uyuşturucu madde ticareti, silah kaçakçılığı, kültür ve tabiat varlıkları kaçakçılığı ile kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı ve sondaj yapmak suçlarının ortaya çıkarılması, sorumlularının bulunması ve delillerinin toplanması için gizli soruşturmacı tayin edilebileceği fikri ileri sürülebilir.
Kanaatimizce, suç örgütleri, silahlı örgütler, terör örgütlerinin yapısal özellikleri ile kurucu ve yöneticilerini bulup ortaya çıkarmak, örgüt faaliyeti çerçevesinde CMK m.139/7 sayılan suçlardan işlenenlere ilişkin delillerin elde edilmesi maksadı ile gizli soruşturmacı görevlendirilebilir. Bununla birlikte, bu tespitin isabetli olmadığı, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen tüm suçların takip edilebileceği, CMK m.139/4-5’in bu konuda CMK m.135 ve 140 göre farklı hükümler taşıdığı, ayrıca CMK m.139/7’de sayılıp da “suç örgütü” ve “silahlı örgüt” kavramları dışında kalan suçların da ortada örgüt suçlaması olmasa da gizli soruşturmacı görevlendirilmesine konu olabileceği savunulabilir.
Bizce “gizli soruşturmacı” müessesesini düzenleyen CMK m.139 iyi düzenlenmediği gibi, yeterli de değildir. Kamu görevlisi olmayan kişi de gizli soruşturmacı olabilmeli, 139’un 7. fıkrasından kaynaklanan muğlak durum kaldırılmalı, gizli soruşturmacının görevlendirilebileceği suç sayısı artırılmalı, ajan provokatörlük yapmaması kaydı ile gizli soruşturmacının başkalarının can ve mal güvenliğine zarar vermeyen suçları işlemesine izin verilmeli ve en önemlisi de bu gizli soruşturmacı usulünün kullanılmasını nerede ise mümkün olmaktan çıkaran veya Kanunun açık hükme aykırı gizli soruşturmacı tayinine göz yumulması yolunu açabilecek CMK m.139/1 değiştirilmelidir.
6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile değiştirilen 139. madde sonrasında, gizli soruşturmacı tayini şartları ve karar mercii ile kararın oybirliği ile alınması zorunluluğu ciddi sorunları beraberinde getirmiştir. Suçun ve suçu işlediği iddia olunan kişilerin tespit edilip adalet önüne çıkarılması, bu yolla kamu düzeni, barışı ile kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasına hizmet etmesi gereken hukuk devleti, bu yasal düzenlemeler karşısında görevini yapamaz hale gelebilir. Elbette şüpheli ve sanığın hakları korunmalı, polis devleti zihniyeti ile uygulamalarına izin verilmemelidir. Ancak bu noktada, birey yararı ile kamu yararı arasında sağlanıp korunması gereken denge, Anayasa ile hukukun evrensel ilke ve esasların ışında isabetli korunmalıdır.
CMK m.139/5’ya göre; “Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz”. Görüleceği üzere, gizli soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez, kimseyi suç işlemeye yönlendiremez, azmettiremez, teşvik ve tahrik edemez. Gizli soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin araştırmada bulunmak ve suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
Bu kapsamda, gizli soruşturmacının uyuşturucu madde satıcısından uyuşturucu satın almasının veya temin etmesinin de suç olduğu, CMK m.139/5 uyarınca gizli soruşturmacılık görevi yerine getirilirken suç işlenemeyeceği dikkate alındığında, gizli soruşturmacı hakkında TCK m.188/3 veya 191/1’in tatbiki gündeme gelebilecektir. Gerçi bu noktada, gizli soruşturmacının suç işleme kastının olmadığı, en azından saikinin suç işlemek olmayıp uyuşturucu madde satmak isteyen kişiyi ve uyuşturucu madde suçunu ortaya çıkarmak olduğu savunması ileri sürülebilir. Ancak saik, suçun manevi unsurunda özel kastın aranmadığı durumda gözönünde bulundurulmaz. Bu sebeple, uyuşturucu madde satıcısından uyuşturucu satın alan veya temin eden gizli soruşturmacının sorumluluğu, kendisi her ne kadar suç işleme kastının olmadığını, “kanun hükmü ve amirin emri” adı ile bilinene görevin ifası kapsamında hukuka uygunluk sebebinden yararlanması gerektiğini söylese de, görev sınırını aşmak suretiyle suç işlediğinde CMK m.139/5 uyarınca gizli soruşturmacının ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.
CMK m.139/5’den anlaşılması gereken, gizli soruşturmacı örgütün içine girecek ve örgüt mensupları üçüncü kişilere uyuşturucu satarken tespitlerini yapıp delil toplayacak, bunun dışında uyuşturucu madde satıp almayacak veya temin edemeyecektir. Mevcut yasal düzenlemeye göre, uyuşturucu madde ticaretini takip eden gizli soruşturmacının bundan öte bir yetkisi bulunmamaktadır.
Gizli soruşturmacının kimliği gizli tutulmalıdır, kendisi de kimliğini gizlemek zorundadır. Gerek yetkili makamlar ve gerekse gizli soruşturmacının kendisi, gizli soruşturmacılık sıfatını ve gerçek kimliğini gizlemelidir.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında elde ettiği delilleri adli makama bildirmeli ve iletmelidir. Örneğin örgütlü uyuşturucu madde ticaretini ve faillerini ortaya çıkarmak için gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisi, uyuşturucu madde ticareti yaptığı, uyuşturucu madde temin edip sattığını tespit ettiği kişi ile ilgili somut delilleri elde edip bağlı olduğu adli makama iletmelidir. Bunun ötesinde gizli soruşturmacı, suç işlediğini tespit ettiği kişiye defaten suç işletip onun ceza sorumluluğunu artırmak amacıyla ajan provokatörlük yapamaz. CMK m.139/5, gizli soruşturmacının suç işlemesine, işletmesine ve suça iştirakine izin vermemiştir.
Gizli soruşturmacının asli görevi, duyduğunu, gördüğünü ve hissettiğini rapor edip tutanağa kaydetmek değil, suçla ilgili somut delillere ulaşıp onları toplamaktır. Gizli soruşturmacının işi, dedikoduyu veya sübjektif zan ve tahminleri rapor etmek değildir. Gizli soruşturmacı, ceza soruşturmasına konu suçu ve sorumluları ile somut delillerini bulmalı, bilgi ve belgeler ile tanıkları tespit etmeli, tüm bunları bağlı olduğu adli makama aynen ve gecikmeksizin iletmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
