Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçları, esasen uluslararası bir sorundur. Günümüzde tabir-i caizse '' çağdaş-uygar köleler '' şeklinde adlandırmamız pek yanlış değildir. Maalesef bu aşamada insanların beden güçleri ve emekleri zalimce sömürülmektedir. Buradaki insanların esasen '' temel insan hakları'' ihlal edilmekle birlikte bu ihlaller çoğu kez '' inşaat, tarım, fuhuş, hamallık, çıraklık'' başta olmak üzere birçok iş alanında karşımıza çıkmaktadır. Ülkemizde bu suçu engellemek adına yoğun çabalar sarfedilmesine karşın bu suçların işlendiği görülmektedir.
Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti tanımları, “Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol” (İnsan Ticareti Protokolü) ve “Birleşmiş Milletler Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol”de (Göçmen Kaçakçılığı Protokolü) yer almaktadır. Yazımızda zaman zaman bu protokollere atıf yapılacak ve değinilecektir.
GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI NEDİR?
Göçmen kaçakçılığı suçu, Türkiye tarafından da onaylanan '' Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'' ve '' Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'ne Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol'' hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere ilk olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'na 03.08.2002 tarihli 4771 sayılı yasanın 2/b maddesiyle 201/a maddesi olarak eklenmiştir. Bu madde, Türk Ceza Kanunu'nun 79. maddesinde birtakım değişiklikler yapılarak halen korunmaktadır.
Söz konusu protokol m. 3a'ya göre göçmen kaçakçılığı '' doğrudan veya dolaylı olarak, mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek için, bir kişinin vatandaşlığını tanımadığı veya sürekli ikametgah sahibi olmadığı bir Taraf Devlete yasadışı girişin sağlanması''dır. Protokol m. 6/1 gereğince cezalandırılması gereken eylemler; 1- doğrudan veya dolaylı olarak mali veya başka bir çıkar elde etmek için bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya sürekli ikametgah sahibi olmadığı bir taraf devlete yasadışı girişin sağlanması 2- göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesi için sahte seyahat veya kimlik belgesi imali, tedariki, temini, bulundurulması 3- ilgili devletin vatandaşı olmayan veya o devlette sürekli ikametgahı bulunmayan bir kişinin, bahsedilen devlette, yasal olarak kalmak için gerekli koşullara uymadan orada kalmasına yasadışı yollarla olanak sağlamaktır.
Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlükte göçmen '' kendi ülkesinden ayrılarak yerleşmek için başka ülkeye giden (kimse, aile veya topluluk), muhacir'', göçmen kaçakçılığı ise, “Doğrudan veya dolaylı olarak, mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla, bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya sürekli ikametgahının bulunmadığı bir ülkeye yasal olmayan yollardan girişinin sağlanması“ olarak tanımlanmaktadır. (1)
Uluslararası sözleşmelerde, Türk hukukunda ya da AB hukukunda, doktrinde ve uygulamada, göçmen kaçakçılığı fiilleri için yerleşik bir ifade ile “Göçmen kaçakçılığı suçu” terimi kullanılmaktadır. Göçmenlerin durumu, göç olgusuna ilişkin pek çok farklı sebebin bulunması nedeniyle son derece karmaşık bir konudur. Gerçekten de göçmenler, kendi ülkelerinde karşı karşıya kaldıkları hayati tehditler sebebiyle ülkelerinden ayrılmak zorunda kalmaktadırlar. Zira insan haklarına ilişkin tüm sözleşmelere rağmen kendi ülkelerinde göçmenler genellikle istismar edilmekte, açlık ve savaş gibi insanların öldüğü acımasız olaylara tanıklık etmektedirler. (2)
Göçmenlerin evlerini terk etmesinin en önemli nedenlerden biri, kendi ülkelerinde hayatta kalabilecekleri bir ortam bulunmadığından yaşam hakkına saygının yokluğudur. (3) Dolayısıyla, bu tür durumlarda çoğunlukla çareyi iş bulabildikleri uzak ülkelerden herhangi birine göç etmekte bulurlar. Göçmenler, her şeyden önce kazanç sağlayarak ve normal bir yaşam sürdürebilmek için en temel şartları sağlamaya çalışmaktadırlar.(4)
Öte yandan, göç edenlerin aralarında potansiyel teröristlerin bulunduğunu ve genel olarak insanlığa kötülük yapabileceklerini düşünen ülkeler de yeni zorluklar oluşmaktadır. Bu nedenle, her ülke öncellikle ulusal alanda daha sonra uluslararası işbirliği çerçevesinde, dünyadaki toplu göç sorununu çözmek için stratejik planlar hazırlamaktadır. (5)
İNSAN TİCARETİ NEDİR?
İnsan ticareti suçuna, Türkiye tarafından da onaylanan '' Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'' ve '' Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'ne Ek İnsan Ticaretinin, Öncelikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol'' hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere yer verilmiştir.
Söz konusu Protokol m. 3a'ya göre insan ticareti '' kuvvet kullanarak veya kuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu kötüye kullanma, kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkası üzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veya başkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veya başkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini, bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının fuhşunun istismar edilmesini veya cinsel istismarın başka biçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, esareti veya esaret benzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerecektir.''
Diğer bir tanıma göre insan ticareti, birey üzerinde eşyaya özgü tasarruf işlemlerinin yapılması anlamına gelmektedir. Suçun konusunu oluşturan kişiler, bilgisizlikten, fakirlikten, çaresizlikten, üzerlerindeki baskı ve cebirden veyahut iradelerini etkileyen başka hallerden dolayı, temin edilmekte, devredilmekte ve bu yolla hukuka ve ahlaka aykırı anlaşmaların mevzuu olmaktadır. Burada bir nevi yaşayan mal ihracı söz konusudur. (6)
İnsan ticareti sadece çeşitli ülke sınırları geçilmek suretiyle gerçekleştirilen bir eylem değildir. Çaresizce bulundukları toprakları terk eden, çalışmak, yeni bir hayat kurmak için başka ülkelere yasa dışı yollardan giren ya da çeşitli menfaatlerle kandırılarak bu şekilde ülke dışına sevk edilen kimselerin insan ticaretine maruz kaldığı doğrudur. Bu fiilin, mağdurların yaşadıkları ülke sınırları içerisinde de işlenmesi mümkündür.(7) Eklemek gerekir ki; insan ticareti suçu, yasal veya yasadışı yollarla çocuk evlat edinme sürecinin istismar edilmesiyle de ortaya çıkabilme olasılığı yüksektir.
Günümüzde, “21 yüzyıl köleliliği’’, “modern kölelik’’ ya da “köleliğin modern zamanlardaki formu” (21 century slavery, modern day slave trade, new forms of slavery) olarak görülen insan ticareti, küresel açıdan önemli, sosyal nitelikli bir sorun olarak kendini gösterir.(8) Günümüzde toplumun uğraştığı en çetrefilli ve ağır insan hakları problemlerinden birisi olan insan ticaretinin, uyuşturucu ve silah kaçakçılığından sonra ikinci sırada gelen bir uluslararası suç faaliyeti olduğu belirtilmektedir.(9)
İNSAN TİCARETİ VE GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇLARI ARASINDAKİ FARKLAR NELERDİR?
İnsan ticareti ve göçmen kaçakçılığı suçları arasında farklar bulunur. Göçmen kaçakçılığında insanlar kaçakçılık hizmeti için gönüllü olarak ödeme yaparlar ve bu nedenle (yasadışı) anlaşmada kişilerin dolandırılmaları söz konusu olmayabilir. Belirlenen yere varıldığında, kaçak kişi genellikle kendi başının çaresine bakmakta özgürdür. Diğer yandan insan ticareti mağdurlarının ayrılmasına izin verilmemekte ve mağdurlardan ticareti yapan kişi ya da başkaları için çalışması ya da farklı hizmetler sunması beklenmektedir. Sözleşme, iş sözleşmesi şeklinde, ancak düşük bir maaş ya da son derece sömürücü koşullar altında yapılabilir. Bazen de bu sözleşmeler, mağdurun karşılıksız çalışması şartı ile hazırlanır ve dolayısıyla mağdura ödeme yapılmasına izin verilmez.(10) Mağdurlar bazen sahte vaatlerle yanıltılmakta ya da aldatılmakta veya fiziksel zorlamalara maruz kalmaktadırlar. Kimi tacirler, mağdurları zorlamakta ya da manipüle etme, aldatma, yıldırma, sahte sevgi gösterme, izole etme, tehdide veya fiziksel güce maruz bırakma gibi yıldırıcı etkenler kullanmaktadırlar.(11)
İNSAN TİCARETİ VE GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞININ BOYUTU VE OLUŞUM SEBEPLERİ
İnsan ticaretinin ve göçmen kaçakçılığının ardında yatan pek çok neden vardır; ancak ekonomik kâr potansiyeli, hemen hemen her kayıtlı vakıada bir motivasyon faktörü olarak ortaya çıkmaktadır.(12)
İnsan ticareti veya göçmen kaçakçılığı fenomenleri, bu uluslararası suçların farklı aşamalarında meydana gelen farklı faktörlerden kaynaklanmaktadır: Menşei ülkelerde (işsizlik, yoksulluk, savaşlar, siyasi iktidarsızlık, kötü sosyal koşullar, cinsiyet eşitsizliği), hedef ülkelerde (ucuz işgücü talebi veya baskıcı göç politikaları) ve göç sırasında (göç etmek için güvenlik ve yasal imkanların eksikliği).(13)
Anlaşıldığı üzere hem insan ticaretinin hem de göçmen kaçakçılığının ticari olarak kârlı hale geldiğini ve bu nedenle de bu suçun sınır tanımadan hemen her ülkede işlendiği aşikardır.
İnsan ticaretine ve göçmen kaçakçılığına gösterilen talebin artmasına katkıda bulunan bir diğer faktör, tüketicilerin ucuz mal ve hizmetlere kolayca erişebilecekleri küresel ekonomide rekabet edebilmek isteyen üreticilerin ucuz işgücüne duydukları ihtiyaçtır.(14)
Eklemekte fayda vardır ki; göçmen kaçakçılığı, bir ulus devletin sınırlarının yasadışı bir biçimde geçilmesi anlamına gelir. Bireylerin de bu yasadışı eyleme rıza gösterdikleri kabul edilir. Bu nedenle, kaçakçılığı yapılan kişi daha geniş bir "göçmenler" kategorisine aittir; çünkü göç genellikle bireylerin gönüllü hareket ettikleri anlamına gelir. Bununla birlikte, insan ticareti, göçmen kaçakçılığının aksine, ulusal sınırları aşmayı gerektirmez.(15)
Demokratik bir toplumun korunması için hukukun üstünlüğünün etkili ve tarafsız bir şekilde uygulanması vazgeçilmezdir. İnsan ticareti, göçmen kaçakçılığı ve bununla ilgili diğer suçlar hükümetleri zayıflatmakta, aktif bir politika geliştilmesine zarar vermekte, hukukun üstünlüğünü askıya almakta ve hizmete erişimde eşitsizliklere yol açmaktadır. (16)
ULUSLARARASI BAZI BELGELERDE, ANAYASAMIZDA, TÜRK CEZA KANUNU'NDA VE DİĞER MEVZUATIMIZDA İNSAN TİCARETİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER
1- Uluslararası Bazı Belgelerdeki Düzenlemeler
İnsan ticaretine konu olan fiillerin yasaklanması ve önlenilmeye çalışılması, insan hakları konusunda kaydedilen tarihi gelişmeye paraleldir. Gerçekten, hemen hemen her insan hakları belgesinde, bugün insan ticareti olarak nitelenen bir çok fiilin önlenmesi için yasaklamalar vazedildiğinin görmekteyiz.
Aşağıda, konumuzla doğrudan ilgili olarak görülen bu belgelerdeki hükümler hakkında özet bir açıklama verilecektir:(17)
İnsan ticaretine ilişkin doğrudan düzenleme ihtiva eden ilk belge 1904 tarihli "Beyaz Kadın Ticaretinin Yasaklanmasına Dair Uluslararası Sözleşme"dir. Bu belgenin asıl hedefi, insan ticareti fiillerinin cezalandırılmasından çok, insan ticareti fiillerine maruz kalan mağdurların korunması olduğundan, atıl bir belge olarak kalmış ve bunun neticesinde, insan tacirlerinin cezalandırılması yükümlülüğünü ihtiva eden ve 13 ülke tarafından imzalanan 1910 tarihli, "Beyaz Kadın Ticaretinin Yasaklanmasına Dair Uluslararası Sözleşme" kabul edilmiştir. Bu sözleşmeyi takiben Milletler Cemiyeti himayesinde, 1921 tarihli "Kadın ve Çocuk Ticaretinin Yasaklanmasına Dair Sözleşme" ve 1933 tarihli "Tüm Yaşlarda Kadın Ticaretinin Yasaklanmasına Dair Uluslararası Sözleşme" imzalanmış ve nihayet "insan ticaretine" ilişkin bu dört sözleşme, BM tarafından, 1949 yılında "İnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş Yoluyla Sömürülmesinin Yasaklanmasına Dair Sözleşme" adı altında birleştirilmiştir.
Konuyla ilgili olan ve taraf devletlere, "insan ticareti" kurbanlarının "insan olarak" sahip olduğu hakları koruma ödevi getiren belgeleri aşağıdaki şekilde bir sıralamaya tabi tutabiliriz:
-İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi,(18)
-Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi,(19)
-Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Tüm Biçimleriyle Yok Edilmesine Dair Uluslararası Sözleşme,(20)
-İşkence ve Diğer Acımasız, İnsanlık Dışı ya da Aşağılayıcı Muamele veya Cezalara Karşı Sözleşme,
-Çocuk Hakları Sözleşmesi,
-Göçmen İşçiler ve Aile Üyelerinin Haklarının Korunmasına Dair Sözleşme,
-Köleliğe Dair Sözleşme,
Kölelik, Köle Ticareti ve Köleliğe Benzer Kurum ve Uygulamaların Lağvına Dair Ek Sözleşme,
-Cebri Çalıştırmaya Dair Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi No. 29,
-Cebri Çalıştırmanın Kaldırılmasına Dair ILO Sözleşmesi No. 105,
-Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi (AIHS) ve
-AB Temel Haklar Sözleşmesi
Son olarak belirtmek gerekir ki ; AB Sözleşmesi gibi, Uluslararası Ceza Mahkemesi Yasası da, insan ticaretini açıkça kölelik ve cebri çalıştırmayla aynı hüküm altında zikrederek, kölelik/köle ticareti kavramını günümüz şartlarına uyarlamaktadır.(21)
2-Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi
Ülkemizin de taraf olduğu, sınıraşan ve örgütlü suçların önlenmesi ve daha etkili bir şekilde mücadele edilmesi için, işbirliğini geliştirmek amacıyla hazırlanan sözleşme, 147 ülke tarafından imzalanıp, 56 ülke tarafından onaylanarak 29 Eylül 2003'te yürürlüğe girmiştir.(22) TBMM ise 30.01.2003 tarihli ve 4800 SK ile sözleşmenin onaylanmasını uygun bulmuş ve bu şekilde Türk Hukukuna dahil olmuştur.(23)
3- 1982 Tarihli T.C Anayasası
Anayasamızın aşağıya alınan hükümleri, insan ticaretiyle ilgili olarak doğrudan veya dolaylı olarak uygulanması mümkün hükümleridir.
A- Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı-Madde 17
B- Zorla çalıştırma yasağı- Madde 18
C- Kişi hürriyeti ve güvenliği- Madde 19
D- Çalışma şartları ve dinlenme hakkı - Madde 50
Tüm bunlara ek olarak;
E- -Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun
F- Vatandaşlık Kanunu
G- Pasaport Kanunu
4- Türk Ceza Mevzuatında İnsan Ticareti
Madde 80- (1) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/3 md.) Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tâbi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokan, ülke dışına çıkaran, tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden ya da barındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir. (2) Birinci fıkrada belirtilen amaçlarla girişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızası geçersizdir. (3) Onsekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hallerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir. (4) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur.
Bu düzenleme kapsamında suçun oluşması öncelikle mağdurun iradesini etkileyen hareketlerin gerçekleştirilmesine veyahut onun zor durumundan istifade edilmesine bağlıdır. Daha sonra bu araç fiiller vasıtasıyla ikinci grup hareketler işlenmelidir. İradeyi ortadan kaldıran ve bu suretle suçun işlenmesine imkân sağlayan araç fiiller; a) tehdit, b) baskı, c) cebir veya şiddet, d) nüfuzu kötüye kullanmak, e) kandırmak, f) kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanmaktır. İkinci grup, asıl veya amaç hareketler olarak da isimlendirilen fiiller ise; a) kişileri ülkeye sokmak, b) ülke dışına çıkarmak, c) tedarik etmek, d) kaçırmak, e) bir yerden başka bir yere götürmek, f) sevk etmek, g) barındırmaktır.
Ancak bu hareketler de yine hükümde gösterilen a) zorla çalıştırmak, b)hizmet ettirmek, c) fuhuş yaptırmak, d) esarete tabi kılmak, e) vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla işlenmelidir.
Maddenin ikinci fıkrasında, yasada gösterilen amaçları gerçekleştirmek üzere girişilen ve suçu oluşturan araç fiillerin varlığı halinde mağdurun rızasının yok sayılacağı hükme bağlanmıştır. Örneğin, fuhşa sürüklenmek istenen kişinin rızası, kandırılmak suretiyle elde edilmişse geçerli sayılmayacak ve hukuka aykırılık gerçekleşecektir. Esasen ilgilinin rızasına ilişkin TCK. m.26/2 kapsamında çözümlenebilecek bu hususa yasada yer verilmesi gereksizdir. (24)
Üçüncü fıkrada on sekiz yaşını doldurmamış olanların, diğer bir ifadeyle; çocukların (m.6/1-b) eyleme rızalarına geçerlilik tanınmamıştır. Buna göre çocuğun, birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmesi, kaçırılması, bir yerden diğer bir yere götürülmesi veya sevk edilmesi yahut barındırılması halinde, iradeyi ortadan kaldıran veya suçun işlenmesine imkân sağlayan araç fiillere müracaat edilmese de faile birinci fıkradaki cezalar verilecektir. Örneğin, henüz onsekiz yaşını doldurmamış bir kimse, rızasıyla ve herhangi bir iradeyi etkileyen, ortadan kaldıran durum olmaksızın bir kimsenin ev hizmetlerinde esarete benzer koşullarda çalıştırılmak üzere barındırılırsa, rızanın varlığı suçun oluşmasını engellemez.
Son fıkrada ise, suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı (m.20/2,60) hükme bağlanmıştır.(25)
İNSAN TİCARETİ SUÇUNUN KONUSU
Hukuki Konu ( Korunan Hukuksal Yarar)
Bu suçla birden fazla hukuksal yarar korunur. Suçun hukuki konusu, fiille ihlal edilen hak ve menfaat olarak tanımlanabilir.(26)Gerçekten, Ceza Hukuku, ceza tehdidiyle, belirli bir hak ve menfaatin, muhtemel saldırılara karşı korunmasını hedef tutmaktadır.(27)Ancak, bu hak ve menfaatin ne olduğunu saptamak oldukça tartışmalı bir sorun olup, öğretide de çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.(28)Genel olarak hak ve menfaat "bize hizmet edebilen her türlü yarar" olarak tanımlanmış,(29) "bir insan gereksinimini tatmin eden herhangi bir şey" olarak açıklanmıştır. (30)
Devlet, ekonomik, sosyal, kültürel veya siyasi nedenlerle ülkesinde meydana gelen hukuka aykırı olayları denetiminde tutmak/engellemek durumunda olup, bu husus onun temel varlık sebeplerinin başında gelir. Devlet, insan ticareti mağdurlarının yasadışı yollarla kullanıldığı piyasalarda (ör.seks, iş, sağlık vb.), bu eylemlerden kaynaklanan nedenlerle, sağlamakla yükümlü olduğu kamu düzeni ve istikrarının bozulması nedeniyle, bir yığın sorunlarla uğraşmak zorunda kalmakta, bu kişilerin işledikleri veya işleyecekleri suçları kovuşturmaya veya önlemeye çalışmakta ve bunların ötesinde, zikredilen kişilerin sebep olduğu ucuz ve/veya karşılıksız iş gücü nedeniyle vatandaşlarının iş kayıplarını telafi etmek için halka veya kamu finansmanına yük getiren önlemler almakta, keza aynı kişilerin eylemleri sonucunda oluşan veya tetiklenen bulaşıcı vs. hastalıkların tedavisini sağlamak ve yayılmasını önlemek için, vatandaşlarından onların ihtiyaçlarının görülmesi amacıyla aldığı vergi ve diğer kamu gelirlerini harcamak zorunda kalmaktadır. Görüldüğü gibi, insan ticaretine konu eylemler sonucu kamu düzeni doğrudan veya dolaylı olarak bozulmakta veya bozulma tehlikesiyle karşı karşıya gelmektedir. Bu durumda "insan ticareti suçu"rum ihdas edilmesiyle korunan hukuki menfaatin ilkinin, "kamu düzeninin korunması" olduğunu söyleyebiliriz.(31)
Bu suçla korunan ve ön planda olan ikinci hukuki menfaat ise, zorla çalıştırılmak veya hizmet ettirilmek, esarete veya benzeri uygulamalara tâbi kılınmak veya vücut organlarının verilmesini temin için, kendilerine tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulanarak veya onlar üzerindeki nüfuz veya denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak veya kandırılarak rızaları ifsat edilen ve bu şekillerde tedarik edilen, kaçırılan, bir yerden başka bir yere götürülen veya sevk edilen veya barındırılan insanların "şahsi hürriyet hakları" ile "vücut bütünlükleri" ve "şerefleri"dir. Gerçekten, faillerin fiilleri sonucunda mağdurların "maddi ve manevi varlığı (vücut bütünlüğü)" ile "şahsi hürriyet hakları" ağır şekilde bozulmakta ve/veya ihlal edilmekte ve bu nedenlerle genellikle fiziksel ve manevi (ruhsal) acılar çekmekte ve hatta bazen beden vücut bütünlükleri bakımından (ruhsal veya fiziksel) onarılamayan zararlara uğramaktadırlar. Bu nedenle suç, "birden çok hukuki menfaati koruyan/çok konulu" bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır.(32)
Eklemek gerekir ki; İnsan ticaretinin ülkenin sınır güvenliğini, dirlik ve esenliği bozucu bir fiil olduğundan şüphe yoktur. Yasadışı fuhşa zorlanan mağdurların, bulaşıcı hastalıkların yayılmasına sebebiyet verdikleri de bilinen bir gerçektir. Bu durum cinsel yolla bulaşan birçok hastalıkla, özellikle HİV, Hepatit gibi ölümcül hastalıklarla mücadeleyi olumsuz etkilemektedir. Tüm bu özellikleri itibariyle insan ticareti, doğrudan veya dolaylı şekilde ülkenin kamu düzenini ihlal etmektedir. (33)
İnsan ticareti bireyin hem iç özgürlüğüne hem de dış özgürlüğüne yönelik bir eylemdir. Bu ayırım açısından bireyin özgür iradesini ortadan kaldıran, geleceğini tayin hakkını elinden alan araçların varlığı (cebir, tehdit, baskı, kandırmak vs.) iç özgürlüğü, kişinin aldığı kararlar doğrultusunda hareket edebilmesini, bir yerde kalmak veya gitmek şeklindeki serbestîsini engelleyen fiillerin (tedarik etmek, sevk etmek, nakletmek, barındırılmak vs.) varlığı ise; dış özgürlüğü ilgilendirmektedir (34)
İnsan ticareti, insanı şahıs olmaktan çıkarıp, obje durumuna getirecek bir bağımlılık ilişkisi içine sokmakta, bireyi kişiliğini ifade etme yeteneğinden yoksun bırakmakta, hür iradesini ortadan kaldırmaktadır. Böylece, suç tipinin yaptırıma bağlanmasıyla insan haysiyetinin, onurunun dokunulmazlığının korunduğunu söylemek yerinde olur. (35)
İnsan ticaretinin yaptırıma bağlanmasıyla uluslararası toplum düzeni de korunmak istenmiştir. Keza çeşitli ülkelerden tedarik edilen mağdurların genellikle başka ülke sınırlarından geçirilerek hedef ülkeye götürülmeleri ve burada sömürülmeleri şeklinde tezahür eden insan ticareti, uluslararası toplumu rahatsız eden bir fiildir(36)
FAİL
Suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Genellikle örgütlü biçimde işlenmekle birlikte(37) suçun oluşması için birden fazla kişinin birlikte hareket etmesi şart değildir.(38)
MAĞDUR
Suçun maddi konusunu oluşturan '' insan'', aynı zamanda suçun mağdurudur.(39) Suçun mağdur olabilecek kişiler açısından suç tipi bir özellik göstermediği için yaşı, ırkı, cinsiyetine bakılmaksızın '' herkes'' bu suçun mağduru olabilir.(40) Ancak mağdurun yaşı 18'den büyük ise suçun oluşması için iradeyi etkileyen ve kanunda sayılan araçlardan birinin kullanılmış olması gerekir. Oysa fiil, 18 yaşını doldurmamış çocuklara karşı işlendiğinde, tehdit, baskı, cebir, kandırma gibi araçlara başvurulmasa bile suç oluşabilecektir. (41) ( bkz: Protokol m. 3/c)
Anlaşıldığı üzere mağdur kimselerin, bu suça iştirakı nedeniyle de cezalandırılması hukuka aykırı olacaktır.
MADDİ UNSURLAR
Suçların hukuki konusu, onların maddi konularından kaynaklanmakla beraber, farklılık arz etmektedir. Gerçekten suçun maddi konusu, "suçun cismini oluşturan insan veya şey(42) olduğuna göre, "insan ticareti suçu"nun maddi konusu, suç mağduru kişinin bizzat kendisi/bedenidir.
Diğer bir deyişle bu suçun maddi unsuru, bir kişinin; zorla çalıştırılmak veya hizmet ettirilmek veya esarete veya benzeri uygulamalara tabi kılınmak yahut beden organlarının bazılarının verilmesine razı kılınmak maksatlarıyla; a)tedarik etmeleri veya b) kaçırılmaları veya c) bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya d) sevk edilmeleri veya e) barındırılmalarıdır.
Araç Hareketler
a) Tehdit, Baskı, Cebir Ve Şiddet
Bu hareketlerin tamamı; mağdurun, failin istediği şekilde hareket etmeye, maddi ya da manevi nitelikli bir zorlama neticesinde sevk edilmesine yöneliktir.
Aslolan, mağdurun aslında vermeyeceği kararlar vermeye ya da vermiş olduğu kararları uygulayamamaya sevk edilmesidir.(43)
b) Nüfuzu Kötüye Kullanmak
Mağdurun gerek ailevi, gerek mukavelevi ve gerekse başka türlü bağlarla ilişki içinde bulunduğu kimselerce (fail tarafından) ve bu kimselerin mağdur üzerinde sahip oldukları etkiyle/manevi kuvvetle, failin fiiline rıza göstermesini sağlamaktır.(44)
c) Baskı
Mağdurun sahip olduğu hak ve özgürlüklerin kısıtlanarak, zor altında bulundurulması durumudur.(45)
d) Kandırma
Mağdurun iradesini değiştirmeyi sağlayan hataya düşürücü her türlü davranış, kandırma kapsamına girmektedir. Örnek vermek gerekirse; yüksek meblağlarda maaşla iş bulma vaadiyle kandırılan yabancı kadının esasen Türkiye'de geneleve hayat kadını olarak gönderilecek olması.
e) Kişiler Üzerindeki Denetim Olanağından Yararlanmak
Burada mağdur üzerinde kontrol yetkisi olan bir kimsenin varlığı bulunmaktadır. Zabıta memuru- esnaf ilişkisini burada örnek vermemiz doğru olacaktır.
f) Mağdurların Çaresizliğinden Yararlanma
İçinde bulunduğu kötü ve çaresiz durum nedeniyle bunu ortadan kaldırmak için mağdurun bu kötü ve çaresiz durumundan faydalanılarak mağdurun bazı fiillere rıza edilmesi durumudur.
Asıl Hareketler
a) kişileri ülkeye sokmak, b) ülke dışına çıkarmak, c) tedarik etmek, d) kaçırmak,
e) bir yerden başka bir yere götürmek, f) sevk etmek, g) barındırmaktır.
Ülkeye sokmak; Mağdur, Türkiye sınırlarından çıkar ve başka bir ülkeye dahil olur.
Ülke dışına çıkarmak; Türkiye sınırlarındaki mağdurun başka bir ülkenin egemenliğine sokulmasıdır.
Önemle belirtelim ki; Ülkeye sokmak ve ülke dışına çıkarmak yasal ya da yasadışı olabilir. Yasadışı olduğu takdirde göçmen kaçakçılığı suçu oluşmamış demektir. Fakat mağdur ülkeye sokulduktan sonra ticaretine yönelik işler başlamışsa hem göçmen kaçakçılığı hem de insan ticareti suçu oluşmaktadır.
Tedarik etmek; Mağdur araştırılıp bulunur veya elde edilir, akabinde bazı amaçlar için failin egemenliğine sokulur.Örneğin; maddi durumu kötü olan kişiler araştırılıp bulunup akabinde amaçlarını gerçekleştirecek faile yönlendirilir.
Kaçırmak; mağdur rızası dışında kendi hukuksal alanından çıkarılır ve failin egemenliği altına sokulur.
Bir yerden başka bir yee götürmek; mağdurun, yurtiçinde veya yurtdışında bir yerden başka bir yere faille veya onu temsil eden kimse ile birlikte naklini ifade eder.
Sevk etmek; mağdurun tek başına bir yerden başka bir yere gönderilmesini ifade eder.
Barındırmak; Mağdurun bir yere yerleşmesi için gerekli işlerin yapılması, geçiminin sağlanması, orada yaşamasının sağlanması ve diğer ihtiyaçlarının da karşılanmasıdır.
MANEVİ UNSUR
Suçun olası kast ile işlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle suçun manevi unsuru KASTTIR.
Aynı zamanda failin kanunda gösterilen saiklerle hareket etmesi de aranır. Bunlar; a) zorla çalıştırmak, b) hizmet ettirmek, c) fuhuş yaptırmak, d) esarete tabi kılmak, e) vücut organlarının verilmesini sağlamak maksatlarıdır.
HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
İnsan ticareti açısından “ilgilinin (mağdurun) rızası” geçerli bir hukuka uygunluk sebebi olarak düşünülmemelidir. Burada önemli husus şudur: TCK madde 80/2'de belirtilen amaçları elde etmek için araç hareketlerin varlığı olursa artık mağdurun rızası yoktur. Ayrıca unutulmamalıdır ki; TCK m.26/2 gereği kişinin yaşam hakkından vazgeçmesi, onur, özgürlük ya da cinsel dokunulmazlık hakkından feragat etmesi yönündeki irade beyanı geçersizdir.
Çocuklar bakımından Kanun’un 80/2. fıkrasında özel düzenleme yapılmıştır. Buna göre; “on sekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hallerinde, suça ait araç fiillerden hiç birine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir”. Bu haliyle, 18 yaşını doldurmamış mağdurun, araç hareketlere başvurulmadan elde edilmiş olsa da rızasına itibar edilmemiş, fiil hukuka aykırı sayılmıştır. Ayrıca rıza, küçük çocuğun velisi tarafından dahi verilse bu rıza geçerli değildir.
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
A. Teşebbüs
Suçun tamamlanması için saikin gerçekleşmesi gerekmemekte olup maddede sözü geçen araçları kullanıp “ülkeye sokmak, ülke dışına çıkarmak, tedarik etmek, kaçırmak, bir yerden başka bir yere götürmek veya sevk etmek ya da barındırmak” hareketlerinin yapılmasıyla suç tamamlanır.
Araç fiillere müracaat edilmesine rağmen, asıl fiiller gerçekleştirilememiş veyahut asıl fiillerin de icrasına başlanıp, icra hareketleri tamamlanamamış ise (örneğin, nakletmek için mağdur araca bindirildiği sırada polisin olaya el koyması, kaçırılmak istenen mağdurun bir türlü failin hâkimiyet sahasına sokulamamış bulunması gibi) teşebbüsten söz edilir (m.35/1).
Bu ihtimalde; fail meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, suça teşebbüsten dolayı cezalandırılır (m.35/2).
B. İştirak
Suça iştirakin her türü, bu suç yönünden de mümkün olup, genel kurallar uygulanır. (TCK md.64-65) (46)
Örneğin, vücut organlarının verilmesini sağlamak için sevk edilen mağdurun, organının nakledildiği kişi, insan ticareti suçunun failini yönlendirmişse, olayın özelliğine göre azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir. Buna karşılık, insan ticareti suçunun tamamlanmasının ardından, mağdurun tabi tutulduğu konulardan yararlanan kimse, bu durumu bilse dahi insan ticaretine iştirak etmiş olmaz Ancak bu kişilerin mağdur üzerinde gerçekleştirilen fiillerin özelliklerine göre, hürriyeti tahdit111 (m.109), yaralama (m.86), çalışma hürriyetini ihlal (m.117), fuhşa aracılık (m.227) veya cinsel saldırı ya da istismar (m.102, 103) suçları çerçevesinde cezalandırılması mümkündür.(47)
C. İçtima
İnsan ticareti suçu kapsamında işlenen fiiller ayrıca bir suç oluşturmakta ise bu durumda; eğer ki insan ticareti suçunun zaten unsurunu teşkil eden hareketler var ise artık bileşik suç söz konusudur.(TCK m. 42) ve sadece madde 80'den ötürü ceza verilmesi yerinde olacaktır.
Birden fazla kimsenin değişik zamanlarda ticarete konu edilmesi halinde, her bir mağdur açısından ayrı suç gerçekleşir. (TCK m.43/1)
Eklemek gerekir ki; 18 yaşını doldurmamış mağdur söz konusu ise, araç hareketlerin varlığı suçun unsuru olmadığından mütevellit faile ayrıca ceza verilmesi uygun olacaktır.
Eğer ki fiiller suçun unsuru değilse ve tek birf fiil varsa o halde TCK 44 fikri içtima hükmünün uygulanması gerekmektedir.
Son olarak; insan ticareti esnasında işlenen fiillerin birden fazla olması halinde gerçek içtimanın uygulanması gerekmektedir. ( TCK m. 212) Örneğin; mağduru insan ticaretinin bir parçası yapmak amacıyla kendisine sahte pasaport çıkartıp belgelerin hazırlanması gibi.
GÖÇ VE GÖÇLE İLGİLİ KAVRAMLAR
Göç, Türk Dil Kurumu tarafından “ekonomik, toplumsal, siyasi sebeplerle bireylerin veya toplulukların bir ülkeden başka bir ülkeye, bir yerleşim yerinden başka bir yerleşim yerine gitme işi, taşınma” şeklinde tanımlanmaktadır(48).Başka bir tanım ise, dikkat çekici bir mesafede ve etkili bir sürede gerçekleşen yer değiştirmelerin tümü olarak yapılabilir(49) Bu tanımlara bağlı olarak, kişisel iradeleriyle ve hiçbir zorlamayla karşılaşmadan(50), bir yerden başka bir yere yerleşmek amacıyla giden bireylere göçmen denilmektedir(51).
Türk Hukuku’nda tanımlanan göç ve göçmen kavramı, uluslararası literatürden ve uygulamadan farklıdır. Türk Hukuku’na göre, Türk soyuna mensup ve Türk kültürüne bağlı olan bireylerin ya da toplulukların yerleşme amacıyla Türkiye’ye gelmesine göç; Türk soyuna mensup, Türk kültürüne bağlı olan ve Türkiye’ye gelen bu kişilere de göçmen denmektedir.(52)
Unutulmamalıdır ki; Göçmen kaçakçılığı veya insan ticareti suçlarının maddi konularını oluşturabilecek yabancı gerçek kişi, başka bir devlet vatandaşı olabileceği gibi, özel statülü yabancı, vatansız, çift vatandaşlık sahibi, sığınmacı ya da mülteci olabilir.(53)
TÜRK CEZA KANUNU'NA GÖRE GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇU
MADDE 79-
(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,
hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
İnsan ticareti ve göçmen kaçakçılığı suçları, ulusal mevzuatlarda ve uluslararası ceza mahkemelerinin statülerinde uluslararası suç olarak yer bulmuştur(54). Bu suç tiplerinin uluslararası suç olarak nitelendirilmesine gerekçe olarak; bu suçlar işlenirken genellikle sınırların aşılması, söz konusu suçların genellikle uluslararası örgütler tarafından işlenmesi ve çoğu zaman birden çok devlete zarar vermeleri gösterilebilir. Bu suçların kovuşturulmasının ve cezalandırılmasının temelini uluslararası hukuk değil, iç hukuka dahil edilen uluslararası sözleşmeler oluşturmaktadır.(55)
GÖÇÜN SEBEPLERİ
1. Ekonomik Sebepler
Bir bölgedeki sermaye miktarı ve işgücü ihtiyacı göçmen işgücünü cazip hale getirmektedir. Yaşanılan bölgeye yatırım yapılmaması, bölgede iş imkanlarının yeterli olmaması, yeraltı ve yer üstü kaynaklarının işlenememesi gibi sebepler, refah düzeyi yüksek olan ülkeleri cazip hale getirmekte ve bireylerin bu ülkelere göç etmelerine neden olmaktadır.(56)
2. Küresel Sebepler
Teknolojinin gelişmesiyle birlikte ülkeler arasındaki mesafeler azalmış, insanlar diğer ülkeleri ve kültürleri daha kolay takip eder hale gelmiş, Batı kültürü olarak adlandırılan kültür güvenli bir yaşam tarzı olarak görülmeye başlanmıştır.(57) İletişim araçlarının gelişmesiyle diğer ülkelerdeki yaşam standartları daha rahat değerlendirilmekte, durumca fakir ülkelerde yaşayan bireyler gördükleri zenginliklerden yararlanmak ve o ülkelerde yaşamak istemektedirler. (58)
3. Diğer Sebepler
Göç hareketlerinin diğer sebepleri olarak deprem, sel gibi doğal afetler, açlık, iç savaşlar, terör saldırıları, salgın hastalıklar, insan hakları ihlalleri sayılabilir.(59)
İÇ GÖÇ- DIŞ GÖÇ
İç göç hareketleri belirli bir ülke içinde gerçekleşir ve kırsal alanlardan kentsel alanlara doğru olabileceği gibi, kentsel alanlardan kırsal alanlara doğru da olabilir.(60)
Dış göç ise, sürekli olarak ya da kısmı bir süreyle, belirli bir ülkenin sınırlarının dışına yapılan yer değiştirme hareketidir.(61)
YASAL GÖÇ- YAŞADIŞI GÖÇ
Yasal Göç
Bireylerin veya toplulukların, vatandaşı oldukları ülkeyi o ülkenin hukukuna uygun olarak terk etmesine veya hukuka uygun şekilde bir ülkeye girmesine yasal göç denir. Örneğin; ABD yeşil kart çekilişi yaparak bazı kişilere oturma izni verir. Bunun amacı; hem kültür ve nüfusu zenginleştirmek hem de göçü kontrol altına almaktır.
Yasadışı Göç
Yasadışı göç uluslararası literatürde yer aldığı şekliyle “doğrudan veya dolaylı olarak parasal veya maddi başka çıkar elde etmek için bir kişinin uyrukluğunu taşımadığı veyadaimi ikametgah sahibi olmadığı bir taraf devlete yasadışı girişinin teminidir.''(62)
Korunan Hukuksal Yarar
Göçmen kaçakçılığının hukuki konusu karma bir niteliğe sahiptir. Bir taraftan mağdur veya mağdurların malvarlığı ve beden bütünlükleri korunurken(63), diğer taraftan kamu düzeni(64), kamu ekonomisi ve uluslararası toplum düzeni(65), insan haysiyetinin dokunulmazlığı ve kişi hüriyeti(66) korunmaktadır. Göçmenler aşağılayıcı eylemlere uğratılmakta ve böylece onur, şeref ve haysiyetleri rencide edilmektedir.(67)
Bu suç, bir devletin sınırlarının yasadışı olarak geçilmesi yahut yine yasal olmayan koşullarda ülkede kalınmasına imkan sağlanması suretiyle işlendiğinden, aynı zamanda ilgili devletin sınır güvenliğinin ve egemenlik yetkisinin de doğrudan ihlali ortaya çıkmaktadır.(68)
Maddi Konu
Suçun maddi konusu; aynı zamanda suçun mağduru konumunda olan göçmenler ve onların malvarlığı değerleridir.(69)
Diğer bir tanıma göre; göçmen kaçakçılığı suçunun maddi konusu herkes olabilir. Bu suçun konusu Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları, AB vatandaşları, olabileceği gibi, yabancılar(70) ve hatta vatansızlar(71) dahi olabilir. Bu kimsenin teknik anlamda göçmen, mülteci veya sığınmacı sayılmasının da maddi konu bakımından bir önemi bulunmamaktadır(72). Göçmen, daha önce de açıklandığı üzere, yaşadığı yerden ayrılarak, yerleşmek ya da yaşamak amacıyla başka ülkeye giden kimse, aile veya topluluktur(73).
Fail
Türk Ceza Kanunu'na göre bu suçun faili herhangi bir kimse( gerçek kişiler) olabilir.
Fail kamu görevlisiyse ve kamu görevine ait bir araç suçun işlenmesinde kullanılmışsa verilecek ceza artırılır. Örneğin, Sahil Güvenlik görevlilerinin devlete ait gemilerle göçmenlerin ülkeye sokulmasını sağlanması halinde nitelikli hal uygulanır.(74)
Mağdur
Türk Ceza Kanun’unda 2010 yılında yapılan nitelikli hallere ilişkin değişiklikler incelendiğinde, yasa koyucunun göçmenleri suçun mağduru saydığı sonucuna ulaşılabilir.(75) Bu konuda doktrinde birçok tartışma olmasına karşın kanaatimce de bu suçun mağduru göçmenlerdir.
Maddi Unsur
Göçmen kaçakçılığı suçunun seçimlik hareketleri, TCK mad. 79’da belirtilmiştir; 1. “Bir yabancıyı yasal olmayan yollardan ülkeye sokmak veya buna teşebbüs etmek, 2. Bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlamak veya buna teşebbüs etmek, 3. Türk vatandası veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlamak veya buna teşebbüs etmek.” Bu fiillerden birinin gerçekleştirilmesi dahi suçun oluşması bakımından yeterlidir.(76)
Örneğin; göçmenler yasadışı yollarla ülkeye sokulup aynı zamanda ülkede oturmaları da sağlanmışsa , tek bir göçmen kaçakçılığı suçundan bahsetmek doğru olacaktır.
Manevi Unsur
Failin hareketi bilerek ve isteyerek yapmasının ve neticeyi bilerek ve isteyerek ortaya çıkartmasının yani genel kastının varlığının yeterli olmadığı; failin belli bir maksatla hareket etmesinin arandığı suçlarda suçun manevi unsuru özel kasttır.(77)TCK md. 79’da yer alan “doğrudan veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla” ifadesiyle suçun maddi bir menfaat elde etme amaçlı olarak işleneceği düzenlenmiştir. Bu nedenle göçmen kaçakçılığı suçunun manevi unsuru özel kasttır, bu suçun olası kastla veya taksirle işlenemeyeceği aşikardır.
Unutulmamalıdır ki; Suçun oluşması için maddi bir menfaatin elde edilmesine gerekmez, failde bu maksadın bulunması yeterlidir. (78) Buradan çıkarılacak sonuç; manevi bir menfaatin bu suçu oluşturamayacağıdır.
Hukuka Uygunluk Nedenleri
TCK md. 79/1’de geçen “yasal olmayan yollardan” ifadesinin hukuka özel aykırılığı ortaya koyduğu, bu nedenle de failin kastın yanında hukuka aykırılık bilinciyle de hareket etmesinin gerektiği doktrinde dile getirilmektedir. (79) Ancak; göçmen kaçakçılığı açısından kanaatimce bir hukuka uygunluk nedeni oluşacağını söylemek oldukça zordur.
Cezanın Arttırılmasını Gerektiren Nitelikli Haller
5237 sayılı TCK mad. 79/2’e göre, “Hayatı bakımından bir tehlike oluşturulması veya onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır”şeklindedir. Hayatı bakımdan tehlikeli duruma; çok sayıda mağdurun küçük derme-çatma bir teknede taşınmaları, onur kırıcı muameleye maruz bırakmaya; mağdurları aç bırakma şeklinde örnekler vermek yerinde olacaktır.
5237 sayılı TCK mad. 79/3'e göre, '' Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.'' şeklindedir.
Suçun Özel Görünüş Biçimleri
A. Teşebbüs
“6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 6. maddesiyle, TCK mad. 79/1’e eklenen; “Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.” hükmüyle, teşebbüs halinde kalan göçmen kaçakçılığının da tamamlanmış suçlar gibi cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Buna göre; suçu tamamlama saikiyle davranan failin, elinde olmayan sebeplerle bunu başaramaması halinde faile yine ceza verilecektir.
B. İştirak
İştirak tek bir kişi tarafından işlenebilen suçun, birden fazla kişinin işbirliğiyle işlenmesine denmektedir.(80)
Göçmen kaçakçılığı suçuna her türlü iştirak mümkündür.(81) Demekki; suç fiilini işleyen veya işlemeye teşebbüs eden herkes suç ortağı olacaktır. Suçun tanımında düzenlenen eylemi gerçekleştiren herkes, fail sıfatıyla sorumlu tutulur.(82)
Son olarak; göçmen kaçakçılığı suçuna iştirak bakımından da genel normlar geçerli olacaktır.
C. İçtima
Fikri içtima halinde, faile sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilir.(83)Ancak bir fiil ile kanunun ayrı ayrı hükümlerinin ihlal edildiği durumlarda, fikri içtimadan söz edilebilir.(84) Göçmen kaçakçılığı suçu için içtimaya ilişkin özel bir düzenleme yoktur. Bu nedenle kanatiimce eğer şartlar oluşmuşsa fikri içtima kuralları; oluşmamışsa gerçek içtima kurallarının uygulanması yerinde olacaktır.
----------------------------------------
(1) http://www.tdk.gov.tr, (e.t. 02.02.2010)
(2) 9 Trıandafyllıdou Anna, “Migrant Smuggling: Novel Insights and Implications for Migration Control
Policies”, Published In The Annals Of The American Academy Of Political And Social Science, 2018, Vol. 676, No. 1, s. 212-221.
(3) Mandic Danilo, “Trafficking and Syrian refugee smuggling: evidence from the balkan route”, Social Inclusion 5, 2017, s. 30.
(4)https://dspace.ankara.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/20.500.12575/73341/652744.pdf?sequence=1&isAllowed=y
(5) EU Action Plan against migrant smuggling (2015 - 2020), European Commision, Brussels, 2015
(6) Ulusal ve Uluslararası alanda insan ticareti ile mücadele ve mağdurların korunmasına ilişkin hukuksal çerçeve kitabı IOM yayınları Ankara 2016, s. 46
(7) Ulusal ve Uluslararası alanda insan ticareti ile mücadele ve mağdurların korunmasına ilişkin hukuksal çerçeve kitabı IOM yayınları Ankara 2016, s. 46.
(8) Yenidünya Caner Ahmet, “İnsan Ticareti Suçu (TCK.m.80)”, Ankara, 2007, s.5.
(9) olmes Paul, “Trafficking in Persons Global Briefing”, IOM Counter-trafficking Law Enforcement Consultant, IOM Counter-trafficking Training, Washington, DC, October 2003,s.53.
(10) Liz Kelly: “A conducive context: Trafficking of persons in Central Asia”, Human Trafficking, Edited by Maggy Lee, Chapter 4, 2007, s.79-80.
(11) 7 Weitzer Ronald, “Human trafficking and Contemporary Slavery”, 2015, s.226.
(12) 0 Ezeilo, Ј., “Achievements of the Trafficking Protocol: Perspectives from the former UN Special Rapporteur on Trafficking in Persons”, 4 Anti-Trafficking Review, 2015, s. 144.
(13) https://dspace.ankara.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/20.500.12575/73341/652744.pdf?sequence=1&isAllowed=y
(14) Louise, S., “Human Trafficking: A Global Perspective”, Cambridge University Press, New York, 2010, s.3.
(15) https://dspace.ankara.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/20.500.12575/73341/652744.pdf?sequence=1&isAllowed=y
(16) Louise S., “Human trafficking as a form of transnational crime”, 2007, s.30.
(17) Buradaki bilgiler ICMPD, Draft Training Manual , s.69-73'ten alınmıştır; Ayrıca bkz. Ünal, s.37-84; Tosun, Leman, İnsan Ticareti, özellikle Kadın ve Çocuk Ticareti Konusunda Uluslararası Düzenlemeler ve İç Hukuk Kuralları, AD, Yıl 94, Sa.16, Temmuz 2003, s.l 19-126.
(18) BM Genel Kurulunun 10.12.1948 tarihli ve 217 A (III) sayılı Kararıyla kabul ve ilan edilmiştir.
(19) BM Genel Kurulunun 16 Aralık 1966 tarihli ve 2200 A (XXI) sayılı Kararıyla kabul edilmiş ve imzaya, onaya ve katılmaya açılmış ve 3 Ocak 1976'da yürürlüğe girmiştir.
(20) Genel Kurulunun 18 Aralık 1979 tarihli ve 34/180 sayılı Kararıyla kabul edilmiş ve imzaya, onaya ve katılmaya açılmış ve 3 Eylül 1981'de yürürlüğe girmiştir.
(21) https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/628545
(22) www.tbmm.gov.ir/kanunlar/k4800.html. 20.01.2004.
(23) RG, 04.02.2003/25014.
(24) Ulusal ve Uluslararası alanda insan ticareti ile mücadele ve mağdurların korunmasına ilişkin hukuksal çerçeve kitabı IOM yayınları Ankara 2016, s. 61.
(25) https://yayin.taa.gov.tr/yuklenenler/dosyalar/kitaplar/insan-ticareti-ve-multeci-hukuku.pdf
(26)Erem, Faruk/Danışman, Ahmet/Artuk, Mehmet Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler,
Ankara 1997, s.234.
(27)Antolisei, Manuale di Diritto Panale, Parte Generale, 7.Bası, Milano 1975, s.136
(zkr.Tümerkan, Dolandırıcılık, s.15.)
(28)Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku.Genel Kısım, C. 1,
9.Bası, İstanbul 1985, s.379; Tümerkan, Dolandırıcılık, s.15.
(29)Jhering (zkr. Antolisei, s.135 ve Tümerkan, Dolandırıcılık, s.15.)
(30)Antolisei, s.137 (zkr.Tümerkan, Dolandırıcılık, s.15).
(31) https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/628545
(32) https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/628545
(33) https://www.yenidunyahukuk.com/dosyalar/2-ders-notu-insan-ticareti-sucu.pdf
(34) https://www.yenidunyahukuk.com/dosyalar/2-ders-notu-insan-ticareti-sucu.pdf
(35) https://www.yenidunyahukuk.com/dosyalar/2-ders-notu-insan-ticareti-sucu.pdf
(36) https://www.yenidunyahukuk.com/dosyalar/2-ders-notu-insan-ticareti-sucu.pdf
(37) Yenidünya, İnsan Ticareti s.172
(38) Yenidünya, İnsan Ticareti s.171
(39) Değirmenci s. 60; Yenidünya, insan ticareti s. 167, Şen/Malbeleği s.118
(40) Yenidünya, insan ticareti s.177; Özbek/Doğan, İzmir Şerhi s.179
(41) Koca, Mahmut, İnsan Yağması Suçu, Arslan/Azizağaoğlu s.333; Değirmenci s. 79-80.
(42) Dönmezer /Erman, C.I, s.379; Gianniti, L'oggetto Materiale del Reato, Milano 1966,
s.170 vd (zkr.Tümerkan, Dolandırıcılık, s.15); Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Temel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2002, s.459.
(43) Özbek/ Doğan, İzmir Şerhi s.180
(44) Dönmezer, Ceza Hukuku Özel Kısım Genel Adap ve aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1983, s.380.
(45) Türk Dil Kurumu,Türkçe Sözlük, s.225.
(46)Suça iştirak konusunda geniş bilgi için bkz: Özgenç, İzzet, Suça İştirakin Hukuki Esası ve
Faillik, İstanbul 1996.
(47) https://www.yenidunyahukuk.com/dosyalar/2-ders-notu-insan-ticareti-sucu.pdf
(48) Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr, (E.T.: 22.10.2018)
(49) Güleç, Sevcan/ Sancak, Hatice Özkan, “Göç, Kimlik ve Aidiyet: Almanya’da Yaşayan Türkiye Kökenli Gençler Açısından Bir Analiz”, http://www.idc.sdu.edu.tr, (E.T.:22.10.2018).
(50) Uluslararası Göç Örgütü (IOM), Göç Terimleri Sözlüğü,
http://www.goc.gov.tr/files/files/goc_terimleri_sozlugu.pdf, (E.T.:22.10.2018).
(51) Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr, (E.T.: 22.10.2018)
(52) 5543 sayılı İskan Kanunu, RG. Kabul T.: 19.09.2006, Yayın T.:26.09.2006, S.: 26301
(53) 0 Köksal Bayraktar, Vesile Sonay Evik, Gülşah Kurt, “Özel Ceza Hukuku Cilt I, Uluslararası suçlar”, 1.Baskı - İstanbul, Şubat - 2016, s.126.
(54) Güller N., “Roma Statüsünde ve Türk Ceza Kanunda Uluslararası Suçlar”, s.23;
(55) Bkz. Turhan Faruk: “Yeni Türk Ceza Kanuna göre Uluslararası suçların cezalandırılması”, HPD Nisan 2005, Sayı 03., s.9.
(56) Başel, Halis, “Türkiye’de Nüfus Hareketlerinin ve İç Göçün Nedenleri”, Sosyal Siyaset
Konferansları Dergisi, 2007, syf. 523.
(57) Tilbe/ Sonel, syf. 66.
(58) Danış, Aslı Didem, “Yeni Göç Hareketleri ve Türkiye”, Birikim, S.:184-185, syf. 216.
(59) EGM, syf.7
(60) Keleş, Ruşen, Kentbilim Terimleri Sözlüğü, İmge Kitabevi, Ankara, 1998, syf. 50
(61) Özdemir, Murat, “Türkiye’de İç Göç Olgusu, Nedenleri ve Çorlu Örneği”, Trakya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2008, syf. 21.
(62) Emniyet Genel Müdürlüğü, Yabancılar Hudut İltica Dairesi Başkanlığı, syf. 14.
(63)Tezcan Durmuş / Erdem Mustafa Ruhan / Önok R.Murat, “Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku”, Ankara, 2008, s.66.
(64) Arslan, Çetin / Azizağaoğlu, Bahattin, “Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi”, Asıl Yayınevi, Ankara, 2005, s.293; Erel K., “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s.4.
(65) Doğan, a.g.e, s.94-95.
(66) Özbek Veli Özer, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı Cilt 2”, 2008, s. 113
(67) Yenidünya Caner Ahmet / Mehmet Emin Alişahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, TBB Dergisi, Sayı 82, 2009, s.17.
(68) Bayraktar/Evik/Kurt, a.g.e., s.121.
(69) Evik, AÜEHFD s. 137; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı, s. 96; Yenerer Çamkut, İKÜHFD, s.122.
(70) Yabancı teriminden anlaşılması gereken Türkiye Cumhuriyeti dışında başka ülkenin vatandaşı olan kimsedir.
(71) Vatansızlar, hiçbir devletin vatandaşı değildirler.
(72) Manav, a.g.e., s. 9.
(73) Malkoç, İsmail. “Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu”, Malkoç Yayınevi, Ankara, 2005, s.284
(74) Tezcan/Erdem/Önok, a.g.e., 2016, s.90.
(75) (2) (Ek fıkra: 22/7/2010 - 6008/6 md.) Suçun, mağdurların; a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır. (1)
(76) Manav, a.g.e.,, s. 11.
(77) Centel/ Zafer/ Çakmut, syf. 376; Özbek/ Doğan/ Bacaksız/ Tepe, (Genel Hükümler), syf. 262, İçel, syf. 446.
(78) Tezcan/ Erdem/ Önok, syf. 91.
(79) Evik, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 162; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza
Hukuku, Özel Hükümler, (13), s. 74; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, (2), s. 138.
(80) Demirbaş, syf. 497.
(81) Artuk/Gökcen, syf. 81
(82) https://dspace.ankara.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/20.500.12575/73341/652744.pdf?sequence=1&isAllowed=y
(83) İbid, s.348.
(84) Fikri içtimaya, doktrinde şekli veya görünürde içtima da dendiği olmaktadır (Dönmezer/Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.II, 12. Bası, 1999,. s.373.
