Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

“Hukuka aykırı delil” sorunu esas olarak ceza yargılamasını ilgilendirmekle birlikte, gerek Anayasa m.38/6’nın genel hükmü ve gerekse “hukuk” kavramının yalnızca ceza yargılamasıyla sınırlandırılamayacağı tespiti karşısında, hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen delilin kişi aleyhine sonuç doğurmaması ve hiçbir yargılama sürecinde kullanılamaması gerekir.

Ceza yargılamasının soruşturma sürecine bakıldığında, delillerin hukuka uygunluğu veya aykırılığı ile ilgili açık bir hükmün olmadığı, CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i’nin kovuşturma aşamasını kapsadığı, bu sebeple de soruşturma aşamasında delillerin hukuka aykırılık yönleri ile değerlendirilemeyeceği ve cumhuriyet savcısının, bir delilin hangi şekilde, yani hukuka uygun yol ve yöntemle elde edilip edilmediğine bakmaksızın o delilin soruşturmada şüpheli aleyhine kullanılabilmesinin mümkün olduğu, delil değerlendirmesinin ancak kovuşturma aşamasında mahkemece yapılabileceği ileri sürülebilir.

Uygulamada çoğunluk açık veya örtülü şekilde bu fikri desteklemektedir. Elbette bu düşüncenin kabulü, Anayasa m.38/6 ve CMK m.137/3, m.139/6, m.140/4, m.160/2, en önemlisi de Anayasa m.2 ile güvence altına alınan “hukuk devleti” ilkesi karşısında mümkün değildir.

CMK m.135 ila 138, m.139 ve m.140’a aykırı uygulanan teknik takip yöntemi ile elde edilen delillerin, hukuka aykırılıklarına rağmen cumhuriyet savcısı tarafından kullanılabileceğinin ve iddianamede şüpheli aleyhine delil olarak yer alacağının söylenmesi abesle iştigaldir.

CMK m.137/3’e göre; “135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hakim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına cumhuriyet savcısı tarafından derhal son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir”.

CMK m.139/6’ya göre; “Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhal yok edilir”.

CMK m.140/4’e göre; “Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde cumhuriyet savcısının gözetiminde derhal yok edilir”.

Bir delil hukuka aykırı yoldan elde edilmişse, soruşturma veya kovuşturma aşamasında olmasına bakılmaksızın değerlendirme dışı bırakılmalıdır. Bu kuralın yegane istisnası, hukuka aykırı delilin şüpheli veya sanık lehine olmasıdır. Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun tartışmadan uzak netlik taşıyan hükümlerinde, hukuka aykırılığın büyüklüğü veya küçüklüğü ile bir fark gözetilmediği ve bir delil hangi önem derecesinde hukuka aykırı olursa olsun yargılamada kullanılamayacağı ifade edilmiştir.

Ceza soruşturması, hukuka aykırı delillerle ilgili yukarıda yaptığımız tespitlerin dışında tutulamaz. Soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı, elbette kamu davasının açılması amacıyla hazırlayacağı iddianamenin dayanağı olabilecek yeterli şüpheyi gösteren delillerin bulunup bulunmadığını araştırmakla yükümlüdür. Ancak bu araştırma, hukuka aykırı delillere göz yumulması veya bu işin kovuşturma aşamasında mahkemeye bırakılması anlamını taşımaz. Uygulamada; maddi hakikate adalete ulaşılması amacıyla takdir ve değerlendirmenin iddianame ile mahkemeye bırakıldığı, delilin hukuka aykırılığı ile ilgili iddia ve tespitler olsa dahi bu değerlendirmenin dosya üzerinde yapılmadığı, hatta iddianamede de yer bulmadığı, hukuka aykırı yolla elde edildiği gerekçesiyle delilin dosya dışına alınıp, bu hususun iddianame içeriğine girmediği görülmektedir.

Hukuka aykırı delillerin asıl tartışıldığı aşamanın kovuşturma safhası, yani duruşma sırası olduğu kabul edilmektedir. Bu kabulle birlikte uygulamanın bu yönde gelişmediği ve mahkemelerce; genellikle birçok kararda olduğu gibi genel geçer, basmakalıp gerekçelerle, hukuka aykırı delil tartışmasının CMK m.230 uyarınca hazırlanacak gerekçeli karar yerinde gösterileceği ifade edilmektedir.

Doğrudur, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin dosya dışına çıkarılmasına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak böyle bir hükmün bulunmaması, delillerin hukuka aykırı yoldan elde edilip edilmediğinin, hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağının tespitini engellemez. Aksi halde, delillerin elde edilmesi ile ilgili öngörülen hükümlerin ve hukuka aykırı delillerin akıbetini gösteren kuralların bir anlamı ve gereği olmaz. Bir delilin elde edilişinin incelenmesi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usullerin hukukilik denetimini sağlayacak ve bu hukukilik denetiminden temiz çıkmayan delillerin akıbeti ise, yukarıda işaret ettiğimiz hukuk kuralları uyarınca yargılama dışı bırakılacaktır.

Delillerin hukuka uygunluğunun tartışılmasının, CMK m.230/1-a ve m.289/1-i uyarınca gerekçeli karar ve kanun yolu aşamasında dikkate alınacağının söylenmesi yasal dayanaklarla bağdaşmamaktadır. Bu konu, CMK m.206/2-a ve m.217/2’de net bir şekilde düzenlenmiştir. “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklı CMK m.206/1’de, prensip olarak sanığın sorgusundan sonra delillerin ortaya koyulacağı ve aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde, bu delillerden hukuka aykırı olarak elde edilenlerin reddedileceği belirtilmiştir.

Delillerin ortaya koyulması, tartışılması ve hukuka aykırı olanlar ile etkisiz veya ilgisiz olanların reddini, yani yargılamada dikkate alınmamasını öngören CMK m.206/1-2, esas itibariyle hukuka aykırı delillerle ilgili iddia ve savunmaların dinlenme, konuşulup tartışılma ve bu konuda karar verilme aşamasını davanın sonuna değil, duruşmada sanığın hemen sorgusundan sonraya bırakmıştır. Nitekim “Delillerin tartışılması” başlıklı CMK m.216 ile “Delillerin takdir yetkisi” başlıklı CMK m.217, hukuka aykırı delillerin tartışılma zamanı ile ilgili son sözü söylemiştir. Son derece net olan CMK m.217’yi, herhangi bir yorumda bulunmaksızın takdir ve değerlendirmeye sunmaktayız.

CMK m.217’ye göre; “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”.

Yukarıda yer verip açıkladığımız hükümler bu derece net olduğu halde, hukuka aykırı delillerle ilgili tartışmanın ve bu tartışma sonucunda hukuka aykırı olduğu tespit edilenlerin reddedilme sürecinin CMK m.230/1-b uyarınca gerekçeli kararda yapılacağını ve karar yerinde gösterileceğini söyleyip, hukuka aykırı delil tartışmasından kaçmaya ve bu derece önemli bir konuyu duruşmanın dışına itmeye yönelik anlayış, hem kabul edilemez ve hem de hukuk ciddiyeti ile bağdaşmaz. Çünkü tez ve antitezin, yani iddia ve savunmanın çatışacağı, delillerin ortaya koyulup aleni bir şekilde tartışılmak suretiyle maddi hakikate ve adalete ulaşılacağı aşama, yalnızca duruşma ile mümkündür. Duruşmanın bitmesi ile başlayan gerekçeli karar aşamasının, gerek “çelişmeli yargılama” ile “karşılıklılık” ilkeleri ve gerekse yasal dayanaklar çerçevesinde, hukuka aykırı delillerin davanın sonunda hazırlanacak gerekçeli kararda yalnızca mahkeme tarafından tartışılıp karar yerinde gösterilmesine izin veremeyeceği de izahtan varestedir.

Bu sebeple; duruşma sırasında sanığın sorgusundan sonra başlayacak delillerin ortaya koyulup tartışılmasında, delillerin hukuka uygunluğu ve aykırılığı ile ilgili iddia ve savunmaların dinlenmesinde CMK m.206 amir hüküm olup, bu açık hüküm gözardı edilerek, yalnızca sanık ve müdafiinin hukuka aykırı delil iddiasını dinleyip, bu konu ile ilgili dilekçesini dosyaya koymak ve kısaca tutanağa geçirerek, delilin hukuka aykırı olup olmadığı ile ilgili kararın duruşma sonunda ve CMK m.230’a göre hazırlanacak gerekçeli kararda gösterileceğini söylemek doğru değildir.

“Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı CMK m.230/1-b’ye göre; gerekçeli kararda tartışılan deliller ve yapılan değerlendirme, hükme esas alınan ve reddedilen deliller, bu kapsamda dosyada bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ayrıca ve açıkça gösterilecektir. Hükümde, delilerden hukuka aykırı olanlar gerekçeli kararda gösterileceği ve daha önce duruşmada bu konu ile ilgili yapılan tartışmalara yer verileceği ifade edilmiştir. Böylece, delillerle ilgili tartışmanın duruşmada etraflı bir şekilde yapılıp CMK m.221’e göre hazırlanacak duruşma tutanağında yer alması ve duruşmanın sonunda da bunların gerekçeli karara koyulması gerekir.

Elbette gerekçe; soyut değil, maddi vakıa ile ilişkili olan somut hukuki ve fiili gerekçelerden oluşmalıdır. Türk Hukukunun önemli bir sorunu da gerekçesizliktir. Bir talebin olumlu veya olumsuz bir şekilde karara bağlanmasında kullanılan “öyle uygun görüldü”, “bu aşamada reddine”, “suçun vasfına ve dosya münderecatına göre reddine”, “talebin gerekçeli kararda değerlendirilmesine” gibi soyut söz ve gerekçeler, kesinlikle Anayasa 141/3 ve CMK m.34 kapsamında gerekçe kabul edilemez. Bugün Türk Hukuku’nun kronik rahatsızlıklarının arasında gerekçesizlik ve etkin soruşturma zaafiyeti varlığını korumaktadır. Bu nedenledir ki Türkiye Cumhuriyeti, gerekçeli karar hakkının ihlaline ve etkin soruşturmanın zayıflığına bağlı birçok Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin hak ihlali kararları ile karşı karşıya kalmaktadır.


Kaynak: Haber7