1. GİRİŞ
Kamu İhale Kurumu’nun 2020 yılı istatistiklerine göre geçtiğimiz yıl içerisinde 200 milyar TL’lik kamu alımı gerçekleşmiştir.Ekonomimiz açısından önemli büyüklüğe ulaşan kamu alımları piyasanındüzenlendiği mevzuat 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. Rakamsal olarak büyüklüğü net olarak ortaya konulamasa da kamuya gelir sağlayan kiralama ve satış ihalelerinin usul ve esaslarının düzenlendiği mevzuat ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’dur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale süreçleri yürütülen bir işe ilişkin sözleşme hükümlerinin uygulanması 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre yürütülmektedir. İhaleye katılan isteklilerin sözleşmeleri imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerine riayet edememeleri veya Kanunda belirtilen diğer hallerin ortaya çıkması durumunda idare tarafından feshedilebilmektedir.
Sözleşmenin idare tarafından feshi durumunda yüklenicileri bekleyen bazı yaptırımlar bulunmaktadır. Bu yaptırımların bazıları yüklenici firmalar tarafından genel ihale hukuku çerçevesinde bilinir iken bazı yaptırımlar ise yükleniciler tarafından bilinmediğinden karşı karşıya gelindiğinde sürpriz olabilmektedir.
Makalemizde ihale sonucu akdedilen sözleşmelerin idare tarafından feshi durumunda yüklenicilerin beklemediği ve kendileri için sürpriz olabilecek nitelikte olan yaptırımlara yer verilecektir.
2. SÖZLEŞMENİN FESHİ DURUMUNDA YÜKLENİCİLERİN BEKLEMEDİĞİ VE KENDİLERİ İÇİN SÜPRİZ SAYILABİLECEK YAPTIRIMLAR
Kamu ihalelerinin sözleşme yürütümü esnasında feshi durumunda yüklenici firmaların bir çoğu ihalelerden yasaklanacaklarını ve kesin teminatlarının gelir olarak kaydedileceğini bilmektedirler.
Yaptırımların bu kadar olduğunu zanneden yüklenici firmalar özellikle çok düşük fiyat ile teklif verdikleri ihalelerde yaptırımların sadece bu olduğu zannıyla sözleşmelerini kendi talepleri ile feshedilebilmektedir. Yaklaşık maliyeti 2 milyon TL tutarında olan bir ihaleyi büyük bir kırımla 1 milyon TL’ye alan istekli maliyetin ihale sürecinde artması sonucunda kamu ihalelerinden yasaklanma ve 60.000,00 TL tutarındaki kesin teminatı yakmak pahasına zararı artmasın düşüncesi ile sözleşmelerini feshedilmesini talep edebilmektedirler.
İhale sonucu akdedilen sözleşmenin idare tarafından feshi durumunda yüklenicilerin beklemediği ve karşı karşıya kaldıklarında kendileri için sürpriz olan yaptırımlar ise aşağıda belirtilmektedir.
2.1. Kesin Teminatın Güncellenmesi Sonucu Artık Tutarın Talebi
Sözleşmesi feshedilen firmaların karşılaştıklarında şaşırdıkları yaptırımlardan ilki kesin teminatın güncellenmesi sonucu artık tutarın idare tarafından talebidir.
4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesindeki düzenleme uyarınca 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.
Makalemizdeki örnekten devam edelim.
Sözleşme bedeli 5.000.000,00 TL
Kesin Teminat 300.000,00 TL (İdareye teslim tarihi 9 Kasım 2019 olsun)
Sözleşmenin Fesih Tarihi ise 15 Aralık 2020 olsun.
Kasım 2019 TÜFE Endeksi 437,25
Aralık 2020 TÜFE Endeksi ise 504,81
Bu doğrultuda Kesin teminat güncellendiğinde 346.353,35 TL olmaktadır.
Sözleşmesi feshedilen idare tarafından kesin teminat dışındaki 46.353,35 TL yüklenici firmalardan talep edilmesi gerekmektedir.
Talep edilmeyen bu tutarın kamu zararı olduğu Sayıştay Temyiz kararında;
İhale İşlemleri Servisi tarafından Mali Hizmetler Müdürlüğüne gönderilen yazıda, “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir” hükmü uyarınca işlem yapılması istenilmiştir. İhale işlemleri servisi, Mali Hizmetler Müdürlüğüne göndermiş olduğu yazıda güncellenen tutar üzerinden kesin teminatın gelir kaydedileceğini belirtmiştir. Bu nedenle teminatın eksik olarak gelir kaydedilmesinden ilgili birim değil, gelir kaydını yapan Mali hizmetler Müdürlüğü çalışanları sorumludur.
Olarak belirtilmektedir.
2.2. Sözleşmenin Feshi Durumunda Yeni İhale İle Aradaki Farkın Talebi
Son zamanlarda yüklenicilerin karşı karşıya kaldıkları ve ilk kez duydukları bir diğer uygulama ise idare tarafından sözleşmenin feshi sonucunda idarenin aynı ihaleyi devam ettirmek için yeni ihale ile eski ihale arasındaki farkı istemidir.
Bunu da bir örnek ile açıklayalım;
Sözleşmesi 5 milyon TL olan yapım işi idare tarafından yüklenicinin ihale dokümanına aykırı hareket ettirmesi sonucu feshedilsin.
Yükleniciye yapmış olduğu işlerin yüzde 40 oranındaki inşaatın bedeli 2 milyon TL ödenmiş olsun. Ancak geri kalan inşaat olan yüzde 60 tutarındaki inşaat için idareler yeniden ihaleye çıkmaktadırlar.
Ve eski ihalenin başlangıcı ve sözleşmenin idare tarafından fesih tarihleri doğrultusunda değerlendirme yapıldığında maliyetler artmaktadır. İdare yeni ihaleyi 4,5 milyona ihale etmesi durumunda aradaki farkı sözleşmesi feshedilen yüklenici firmadan talep etmektedir.
Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin 22.01.2020 tarihli ve Esas: 2016/ 9268 ve Karar: 2020 / 303 sayılı Kararında;
“Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının sözleşme şartlarını yerine getirmemesi nedeni ile sözleşmenin feshedildiği, yeni yapılan sözleşme nedeni ile davacının zararını talepte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesinin hukuka uygun olduğu doğrultusunda karar verilmiştir.”
SONUÇ:
Kamu ihaleleri, şüphesiz ekonomimiz açısından önemli bir itici güçtür. 230 milyar TL’ye ulaşan kamu alımları piyasası 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda; kamunun gelir getirici nitelikteki taşınır ve taşınmaz satımı, kira, ecrimisil ihaleleri ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda gerçekleştirilmektedir.
Kamu İhale Kanunu çerçevesinde akdedilen sözleşmeler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde yürütülmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yer alan hükümler doğrultusunda idare tarafından ihale sözleşmesi feshedilebilmektedir.
İdare tarafından sözleşmenin feshedilmesi durumunda yüklenicinin yasaklanması ve kesin teminatlarının gelir olarak kaydedilmesi yüklenicilerin ihale hukuku bilgileri çerçevesinde genellikle vakıf oldukları yaptırımlardır.
Ancak İdare tarafından sözleşmenin feshedilmesi durumunda kesin teminatın güncellenmesi sonucu fazla miktarın ve yeni ihale ile sözleşmesi feshedilen ihale arasındaki bedelin istenilmesi yüklenicilerin pek de vakıf olmadıkları konular olduğundan ötürü bu yaptırımlarla karşı karşıya geldiklerinde şaşırmaktadırlar.
Özellikle bazı yükleniciler kesin teminatı yakmak uğruna daha fazla zarara girmemek amacıyla yasaklanmayı da göze alarak sözleşmelerini feshetmeleri gözönüne alındığında bu ilave yaptırımları da değerlendirerek sözleşmeyi feshetmelerini tavsiye etmekteyiz.
Avukat Haydar ŞENÖZ
