GİRİŞ
Kamu ihaleleri idare ile istekli arasında kuralları 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan ve ihalelerin sonuçlanmasını müteakip 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu’ndaki maddelerin öncelikli olarak uygulandığı ekonomik değeri 200 milyar TL’yi geçen bir alandır.
Bu alandan ekonomik olarak yararlanmak isteyen isteklilerle ihaleyi yapan idareler arasında; ayrıca ihaleyi kazanan yüklenici ile idare arasında zaman zaman oluşan uyuşmazlıklar sebebiyle davalar açılabilmekte ve ilgi alanına göre idari yargı veya adli yargıda bu davalar görülebilmektedir.
Bu uyuşmazlıklardan bir tanesi de şirketler arası bağlantı veya ilişki olması gerekçe gösterilerek ihaleye teklif veren istekliler hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılması olup makalemizin konusunu teşkil edecektir.
1. KAMU İHALELERİNDEN YASAKLANMA
Kamu ihalelerinden yasaklanma istekli firmalar açısından ağır bir yaptırım olmakla beraber diğer şirketlerin hukuki haklarının korunması açısından da zaman zaman uygulanması gereken bir yaptırım kararıdır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”
Hükmü kamu ihalelerinde istekli firmaların temel olarak yasaklanmasını gerektiren hallerin sıralandığı ve düzenlendiği temel hukuki düzenlemedir.
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde de yasaklamayı gerektiren hallerin tespiti durumunda istekliler için uygulanacak yaptırımın süresi ve temel yasaklanmaya yönelik usul kuralları aşağıdaki şekilde düzenlenmektedir;
“17nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”
2. ŞİRKETLER ARASI ORGANİK BAĞ HANGİ SEBEPLE YASAKLANMA SEBEBİDİR?
Kamu İhale Kurulu’na neredeyse her hafta yapılan itirazen şikayet başvurularında Kamu İhale Kurulu Şirketler arasında organik bağ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesindeki aşağıdaki düzenlemeler doğrultusunda değerlendirme yapmaktadır;
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
ve
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.
(b) bendine dayanılarak verilen yasaklılık kararının gerekçesi şu şekilde açıklanabilir: İki şirket arasında kurulan organik bağ ile isteklileri tereddüde düşürme ihtimali ve ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunma ihtimali bulunmaktadır. Örneğin sınır değer hesabının etkilenmesi ile aşırı düşük teklif açıklamasına tabi kılınacak şirketin değişebilecektir. Ayrıca sınır değerin üzerinde olan firmaya ihalenin verilmesine yönelik düzenlemenin bulunması durumunda ihale üzerinde kalma ihtimali bulunan firmanda bu organik bağdan doğrudan etkilenecektir.
(d) bendi dayanılarak verilen yasaklılık kararının gerekçesi şu şekilde açıklanabilir: Burada yasaklanan istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermesi halidir. Aralarında organik bağ bulunan firmalar kendi aralarında anlaşarak teklif verdiklerinden ötürü aslında sadece kendi firmaları adına değil; bir başka firmada kendi firmaları ile birlikte hareket ettiğinden ötürü birden fazla teklif verme hali olarak değerlendirilmektedir.
3 HANGİ DURUMLAR ORGANİK BAĞ OLARAK GÖRÜLMEKTEDİR?
Kamu ihale kurulu’nun sıklıkla üzerinde durduğu bu konu hakkında geçtiğimiz günlerde verilen bir karar ile konu açıklamaya çalışılacaktır. Kamu İhale Kurulu’nun 17.01.2018 tarihli ve 2018/UY.II-209 sayılı Kararında iki şirket arasındaki organik bağ aşağıdaki sebeplere dayandırılmıştır.
İhale işlem dosyası üzerinde gerçekleştirilen incelemede;
- B... İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş. - B... Grup İnş. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifi kapsamında sunduğu belgelerde;
Teklif mektubu üzerinde yer alan B... İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş.ye ait adresin, M.. Mah. 286/7 Sok. No:19 Bayraklı, telefon numarasının 0232 489 89 .., faks numarasının ise 425 24 .. olarak belirtildiği,
Sicil kayıt sureti üzerinde yer alan adresin, M.. Mah. 286/7 Sok. No: 19 Bayraklı olarak belirtildiği,
Geçici teminat mektubunun, Ziraat Katılım Bankası A.Ş.nin İzmir Şubesinden alındığı, 11.09.2017 tarihli ve 24-B1-179 mektup numaralı olduğu,
İmza sirkülerinin yönetim kurulu başkanı M.. Kaya ve yönetim kurulu başkan yardımcısı A... Kaya’ya ait ve B... İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş.yi 3 yıl süre ile münferinden şirketin her sahada temsil ve ilzama yetkili olduğu,
B... Grup İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından EKAP üzerinden e-imza kullanılarak ihale dokümanı indirildiğine ilişkin formun sunulduğu,
- A...Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş. - A...Müh. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifi kapsamında sunduğu belgelerde;
Teklif mektubu üzerinde yer alan A...Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş. ye ait adresin, K.. Mah. 1259 (Emre Ö...) Sk. Deren İş Merkezi No:17 K:8 D:81 Konak-İzmir telefon numarasının 0232 347 97 , faks numarasının ise 0232 425 24 olarak belirtildiği,
Sicil kayıt sureti üzerinde yer alan adresin, , K.. Mah. 1259 (Emre Ö) Sok. Deren İş Merkezi No: 17 K: 8 D: 81 Konak-İzmir olarak belirtildiği,
Geçici teminat mektubunun, Albaraka’nın İzmir Şubesinden alındığı, 08.09.2017 tarihli ve 153-B4-57094 mektup numaralı olduğu,
İmza sirkülerinin yönetim kurulu başkanı B... ait ve A...Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş.yi 3 yıl süre ile münferinden şirketin her sahada temsil ve ilzama yetkili olduğu,
A...Müh. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından EKAP üzerinden e-imza kullanılarak ihale dokümanı indirildiğine ilişkin formun sunulduğu görülmüştür.
“www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada 08.11.2004 tarih ve 6173 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 198 numaralı sayfasında M.. Kaya ve B... Kaya arasında baba-oğul ilişkisi olduğu, 16.01.2015 tarih ve 8738 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 735 numaralı sayfasında B... İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş.nin şirket hisse pay durumundan B... Kaya, A.. Kaya, R.. Kaya, E.. Kaya, Ş.. Fırat ve A... Kaya’nın şirkete hisse ortağı olduğu, 14.02.2017 tarihinde İzmir Ticaret Müdürlüğü tarafından düzenlenen yazıda B... İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş.nin ortağı olarak Ş.. Fırat, M... Kaya ve A.. Kaya’nın belirtildiği görülmüştür
Her iki isteklinin sunmuş olduğu birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde; birden fazla iş kalemini ihtiva eden 5 adet paçal iş kaleminden oluşan ihalede BF-3, BF-4, BF-5 no’lu iş kalemlerine aynı birim fiyat teklif edildiği, BF-1 no’lu iş kalemi için B... İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş. - B... Grup İnş. San. Tic. A.Ş. İş ortaklığı 255 TL birim fiyat öngörürken, A...Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş. - A...Müh. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığının 250 TL birim fiyat öngördüğü, BF-2 no’lu iş kalemi için B... İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş. - B... Grup İnş. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı 908 TL birim fiyat öngörürken A...Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş. - A...Müh. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığının 900 TL birim fiyat öngördüğü görülmüştür.
Bunun yanında iki iş ortaklığı hakkında, başvuruya konu ihaleye ait dokümanın aynı IP adresinden indirilip indirilmediği konusunda 03.01.2018 tarihinde Elektronik İhale Dairesi Başkanlığından bilgi talep edilmiş, konuya ilişkin olarak gelen cevabi yazıda e-imza ile doküman indiren isteklilerden 1410217108 Vergi Kimlik Numaralı B... İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş.nin doküman indirme işlemini S... Kaya tarafından 78.189.202.59 IP adresi üzerinden, 0910546006 Vergi Kimlik Numaralı A...Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş.nin söz konusu işlemi S... Kaya tarafından 78.189.202.59 IP adresi üzerinden, özel ortaklardan 7620046968 Vergi Kimlik Numaralı A...Müh. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin doküman indirme işlemi G... Saygı tarafından 213.254.130.128 IP adresi üzerinden ve 7630598534 Vergi Kimlik Numaralı B... Grup İnş. San. Tic. A.Ş.nin de söz konusu işlemini B.. Saygı tarafından 213.254.130.128 IP adresi üzerinden gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.
Bu çerçevede,
Adı geçen her iki istekli tarafından sunulan teklif mektuplarının üzerinde yer alan kaşedeki faks numarasının aynı olduğu,
Ayrıca şirketleri temsil ve ilzama yetkili olan kişilerin arasında baba-oğul ilişkisi olduğu,
İhale dokümanını aynı kişi ve aynı IP adresinden EKAP üzerinden indirildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde,
anılan istekliler tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) ve (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye teklif verildiği, yukarıda bahsedilen veriler ışığında isteklilerin irade birliği çerçevesinde birlikte hareket ettiklerine dair güçlü kanıtların bulunduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Kamu İhale Kurulu’nun 24.01.2018 tarihli ve 2018/UH.I-257 sayılı Kararında da aynı muhasebeciyi kullanmanın veya birim fiyat teklif mektupları ile birim fiyat teklif cetvellerinin aynı yazıcıdan çıktı alınmasının şirketler arasında organik bağın ispatını sağlamayacağı aşağıdaki sebeplerle açıklanmaktadır:
“Bu değerlendirmelere ek olarak; her iki isteklinin de serbest muhasebeci mali müşavirlerinin de aynı olması hususlarına ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan istekli ile bahse konu İş Ortaklığının pilot ortağı olan Y...Bayram Gıda İnş. Hazır Yem. Pet. Ür. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.nin bilanço bilgilerine ilişkin sunmuş oldukları belgelerininin aynı meslek mensubunca onaylanmış olduğu (SMMM M.Tatlı) tespit edilmiş olmakla birlikte söz konusu durumun anlaşmalı teklif verildiğine dair bir kanıt teşkil etmediği, buna ek olarak geçici teminat mektuplarının farklı bankalarca düzenlendiği göz önünde bulundurulduğunda aynı banka tarafından belirlenen tek bir limit üzerinden grup firması olarak teminat kullanıldığı yönündeki iddianın da dayanağının olmadığı, bu gerekçelerle geçici teminat mektubunun aynı şahıs tarafından temin edildiği yönündeki iddianın da teminat mektuplarının farklı bankalar tarafından ilgili şahıs ya da şirketin adına düzenlenmiş olması nedeniyle yerinde olmadığı, birim fiyat teklif mektupları ile birim fiyat teklif cetvellerinin aynı yazıcıdan çıktı alınmış ya da alınmamış olması durumunun alternatif teklif verildiğine dair bir delil olma mahiyeti taşımadığı, zira yazıcıların belgelere herhangi bir hukuki nitelik yüklemediği, sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu iddiaları da yerinde görülmemiştir.
SONUÇ
Kamu ihaleleri 150 milyar TL’yi bulan işlem hacmi ile bu alanda yer almak isteyen istekliler açısından önemli bir ilgi alanıdır. Kamu idarelerinin ihtiyacı olduğu mal, hizmet ve yapım işlerinin tedariklerini sağlamaya çalıştığı alanı düzenleyen usul kanunu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. Bu Kanunun kalbi diyebileceğimiz temel ilkelerinin düzenlendiği 5’inci maddesinde;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” Hükmü yer almaktadır.
Kanunun uygulanmasında idarelerin sorumluluğu bu olmaktayken aynı Kanunun 17’nci maddesinde istekli firmalar açısından da yasak fiil ve davranışlar sıralanmıştır. Bu yasaklara uymayan istekliler, kamu idarelerince aynı Kanunun 58’nci maddesindeki düzenlemeler doğrultusunda yasaklanmaktadırlar.
Kamu ihalelerinin temel ilkelerinden birisini oluşturan rekabet ilkesinin belki de en fazla örselenmesine sebebiyet verecek davranış firmaların anlaşarak teklif vermeleridir. Bu durumda gerek diğer isteklilerin teklifleri sınır değer hesabından dolayı etkilenecek gerekse de teklif fiyatı etkileneceğinden dolayı kamu zarara uğrayabilecektir.
Tüm bu nedenlerle bir firmanın iki teklif vermesi kamu ihalelerinde yasaklandığı gibi aynı zamanda isteklilerin başka istekli firmalarla organik bağının tespiti durumunda da ihalelerden yasaklanması gerektiğine dair düzenlemelere yer verilmiş olup Kamu İhale Kurulu bir çok kararında bu hususa değinmektedir.
Makalemizde yer verdiğimiz tespitlerin ihaleleri gerçekleştiren idarelerde karşılaşılması durumunda istekli firmalar hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılması kamu idarelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde görevlerinden birisi olup aynı Kanunun 60’ncı maddesi doğrultusunda müeyyiedelerle karşılaşmamak adına bu incelemeleri dikkatlice yapmaları gerekmektedir.
Avukat Haydar ŞENÖZ
